Decisão de Fux é desrespeitosa com parlamento brasileiro, diz Rodrigo Maia

Por Rafa Santos

A decisão do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, de suspender a criação do juiz das garantias até que a decisão seja referendada no Plenário do Supremo dividiu opiniões entre operadores do Direito e desagradou políticos.

O criminalista Fernando Castelo Branco acredita que existe apenas um elemento de consenso entre apoiadores e detratores do juiz das garantias. “Eu brinco que, apesar de ouvirmos as manifestações de polos antagônicos, diametralmente opostos, acusação e defesa convergiram num ponto: o descontentamento em relação à lei. Não necessariamente sobre os mesmos aspectos, mas quando o tema é a dificuldade para implementar e instrumentalizar a nova lei, existe o alegado consenso: exiguidade do tempo, falta de aparelhamento e capacitação técnica dos operadores da Justiça”, explica.Para Maia, a decisão causa indignação e perplexidade, além de ser um péssimo sinal para investidores. “Como alguém pode investir no Brasil chegando aqui e abrindo o jornal e vendo o ministro do Meio Ambiente quase defendendo as queimadas? Do outro lado, o ex-procurador-geral da República dizendo que quase matou um ministro do STF, e agora o vice-presidente do STF tomando uma decisão inócua, sem nenhum tipo de diferença em relação à anterior, porque o outro dava um prazo para a execução da matéria e certamente seria julgada antes da implementação do juiz de garantias, e ele desfaz a decisão do próprio presidente do Supremo”, disse.

Para Castelo Branco, o “STF não está falando a mesma língua: natural que juízes pensem diferente, mas em um colegiado deve haver bom senso em prol da segurança jurídica”.

A advogada constitucionalista Vera Chemim lembra que essa não é a primeira vez que uma decisão monocrática de um ministro do Supremo é contrariada por outra decisão monocrática de um de seus pares. “Todos devem lembrar da decisão do ministro Marco Aurélio em determinar a soltura de todos os presos após condenação em segunda instância e que foi prontamente revogada pela decisão de Dias Toffoli, a despeito de o Regimento Interno da Corte não recomendar essa conduta, uma vez que, apenas o Plenário da Corte pode rever decisões monocráticas.”

“Tal constatação não significa que os argumentos de Fux, ao suspender o instituto do juiz de garantias por tempo indeterminado (contrariando a decisão anterior de Dias Toffoli, que havia determinado aquela suspensão por seis meses), não sejam procedentes”, comenta

Segundo ela, o “próprio STF, os demais tribunais superiores e os tribunais de Justiça teriam que propor tais mudanças ao Poder Legislativo respectivo, as atribuições de criar ou extinguir cargos em tribunais inferiores e alterar a divisão de sua organização”.

O criminalista Thiago Turbay diz acreditar que a decisão de Fux foi incoerente. “De início, justifica sua decisão pelo cumprimento da Constituição, cujo zelo se deve à interpretação apolítica. No curso e na conclusão, todavia, lança argumentos exclusivamente políticos, enraizando a cultura marginal da Constituição brasileira, aquela a qual é servível apenas quando se “deseja”.  A decisão é retrógrada e insustentável. O juiz de garantias é a ilustração do sistema acusatório, previsto e arquitetado pela Constituição. Para aparar a “copa da árvore”, decidiu por cortar as raízes e o caule.”

Já o advogado Willer Tomaz viu com serenidade a decisão de Fux. “A implementação do juiz de garantias é uma necessidade do sistema de Justiça, um aperfeiçoamento do processo penal. Ocorre que a lei aprovada no parlamento se revelou, de fato, carente de melhor técnica. Isso levou o ministro Dias Toffoli, em decisão precária, a elencar diversas hipóteses de inaplicabilidade desse instrumento de garantia, tendo ainda adiado a sua vigência.”

Benedito Cerezzo Pereira Filho, professor de Direito da UnB, é lacônico ao comentar as razões do ministro para suspender sobre o juiz das garantias. “A pensar assim, dever-se-ia suspender todo o sistema”, resume.

No universo político a reação a decisão marcou claramente a divisão ideológica. O ministro da Justiça, Sergio Moro, comemorou a decisão.  “Sempre disse que era, com todo respeito, contra a introdução do juiz de garantias no projeto anticrime.”

Matéria publicada na Revista Consultor Jurídico, 22 de janeiro de 2020.

Arbitragem pode ser eficaz para solucionar conflitos entre o Fisco e contribuintes

Apesar de aplicação limitada, especialistas acreditam que arbitragem tributária será eficaz para solucionar conflitos entre Fisco e contribuintes

No Brasil, cresce as discussões e implementações de meios alternativos para solução de controvérsias que, como resultado, corroboram para o desafogamento do Judiciário e permite a resolução de conflitos de maneira satisfatória.

Não é diferente para as questões tributárias. No atual cenário de necessidade de recuperação de crédito pela Fazenda Pública e sob o argumento de criar instrumento alternativo para solução de litígios entre Fisco e contribuinte, foi criado no Senado o Projeto de Lei 4.257/2019, que pretende introduzir a arbitragem tributária no país. 

Para especialistas, a negociação fora do campo judicial é uma alternativa que deve ser explorada, pois além de solucionar um conflito sem a burocracia e morosidade de um processo na justiça, pode ainda aumentar a arrecadação estatal. 

O advogado Willer Tomaz, sócio do Willer Tomaz Advogados Associados, diz acreditar que o projeto, se aprovado, modernizará a legislação brasileira. “A realidade forense não deixa dúvidas de que as causas fiscais são um dos maiores entraves no Poder Judiciário, com repercussão direta na vida dos cidadãos, impactando a eficiência da justiça na recuperação do crédito tributário, o que só aumenta o montante da dívida pendente de execução. Decerto que a nova modalidade de arbitragem modernizará a legislação nacional, oferecendo um mecanismo eficaz de solução dos litígios através da consensualidade e que, sem perder de vista a indisponibilidade do crédito tributário, incrementará a arrecadação fiscal”, ressalta.

O especialista, no entanto, possui certas críticas ao projeto. Isso porque o texto autoriza a arbitragem somente para o contribuinte que ofereça garantia dotada de maior liquidez, como depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. “Creio que essa restrição viola o princípio da isonomia, considerando que a Lei de Execução Fiscal possibilita ao contribuinte outras modalidades de garantias, como a nomeação de bens à penhora, inclusive de terceiros”, afirma Willer Tomaz.

Já a advogada tributarista Catarina Borzino, sócia do Corrêa da Veiga Advogados, explica que, segundo os artigos 16-A e 41-T do projeto de lei, a arbitragem tributária será via alternativa ao Poder Judiciário para julgamento dos embargos à execução ou quando o executado ajuizar ação consignatória ou ação anulatória de débito fiscal.

“Apesar de limitado o campo de aplicação da arbitragem tributária, se implementada no Brasil, será um grande avanço para os que militam na área tributária. Caso bem sucedida, o Brasil poderá ampliar a sua aplicação para a fase de prevenção de conflitos, que representa um dos maiores desejos dos contribuintes”, ressalta Catarina.

Segundo o Conselho Nacional de Justiça, o tempo médio de duração das execuções fiscais no Brasil é de 11 anos. Para Borzino, a experiência da arbitragem tributária em Portugal pode ser bastante inspiradora para o Brasil. “Naquele país, os processos são resolvidos em poucos meses, algo impensável no Brasil”, alerta.

O projeto de lei que institui a arbitragem tributária no país já foi aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) e aguarda decisão final da Comissão de Constituição e Justiça do Senado.

Além de instituir a arbitragem tributária, o projeto visa regulamentar a execução fiscal administrativa para cobrança de dívidas relacionadas a impostos como IPTU e IPVA.

Matéria publicada na revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2020.

STF julgará em fevereiro se é possível execução imediata de pena aplicada por Tribunal do Júri

Para Willer Tomaz, veredictos do Tribunal do Júri não se confundem com execução provisória da pena.

Está na pauta do plenário do STF do próximo dia 12 de fevereiro o RE 1.235.340. O julgamento do recurso, que teve repercussão geral reconhecida pelo plenário virtual da Corte, irá definir se é possível a execução provisória da pena de condenados pelo Tribunal do Júri.

O recurso foi interposto pelo MP/SC contra acordão do STJ que afastou a prisão de um condenado pelo Tribunal do Júri por feminicídio duplamente qualificado e posse irregular de arma de fogo. A relatoria é do ministro Luís Roberto Barroso.

Durante o julgamento sobre a execução antecipada da pena, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, votou por proibir a prisão após a condenação em 2ª instância. No entanto, já adiantou a sua posição sobre este RE.

Para Toffoli, a única exceção é a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, que, de acordo com a Constituição, é soberano em suas decisões, como se fosse uma instância única.

O advogado Willer Tomaz, sócio do Willer Tomaz Advogados Associados, destaca que a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri está prevista na CF/88, que autoriza a imediata execução de pena imposta pelo conselho de sentença.

De acordo com Tomaz, de fato, a CF deu ao Tribunal do Júri a competência exclusiva para julgar crimes dolosos contra a vida, sendo a decisão do conselho de sentença soberana. Todavia, ressalta que não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, “no que se inclui a soberania dos veredictos”.

“Isso pode ser nitidamente observado, por exemplo, na possibilidade de anulação da sentença dos jurados quando já transitada em julgado, o que se faz mediante ação de revisão criminal, a qual tramitará no Tribunal de Justiça, e não mais no Tribunal do Júri”, pontua.

Para Tomaz, a soberania dos veredictos não se confunde com a execução provisória da pena.

Matéria publicada no portal Migalhas no dia 15/01/2020.

Decisão de Toffoli agrada especialistas, mas está longe de ser unanimidade

Por Rafa Santos 

Esperada, acertada e prudente. Essas foram as três palavras mais usadas por constitucionalistas e criminalistas ouvidos pela ConJur sobre a decisão do presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, que suspendeu por 180 dias a implantação do juiz das garantias.

A medida é das que mais despertam paixões entre operadores de Direito. Existem os que enxergam a nova normativa como um avanço civilizatório e outras como uma medida contrária aos controvertidos métodos do consórcio formado a partir da “lava jato”.

E, apesar de aprovada pela maioria, houve quem discordasse e apontasse divergências em relação à decisão do ministro do STF.

Em 40 páginas, o também presidente do Conselho Nacional de Justiça afirmou que a criação da figura do juiz das garantias era legítima e constitucional, mas que a logística da implementação da medida carecia de mais tempo.

A decisão liminar foi provocada pelas ADIs 6.298, 6.299 e 6.300. No texto, o ministro também determinou regras de transição para implementação da medida.

Para o jurista Lenio Streck, Toffoli tomou uma decisão prudente. “Indica que o juiz de garantias já é uma realidade. Decisão acertada”, comenta. Entendimento parecido com o do criminalista Daniel Gerber. “A suspensão era medida esperada, pois a implementação do projeto efetivamente demanda tempo. O importante é que o ministro Toffoli já sinalizou pela constitucionalidade da medida, motivo pelo qual se entende que esse prazo será efetivamente utilizado para os ajustes necessários à sua efetivação”, explica.

Criminalista e professor de Direito Penal da Escola de Direito do Brasil, Fernando Castelo Branco classifica a decisão como sensata. “Temos uma realidade não uniforme no país. Então a organização judiciaria não é necessariamente igual e eficaz em todos os estados. E o prazo para implementação do juiz das garantias era curto demais”, comenta.

Prazo inviável
Para o constitucionalista Paulo Peixoto, o prazo de 30 dias previsto na lei é insuficiente para a implementação das novas regras. “Não se pode adotar mudanças significativas de forma abrupta. É fundamental dilatar o prazo da entrada em vigor ou mesmo aplicar regras de transição, como consignou Toffoli”, comenta.

Favorável ao juiz das garantias, o advogado Willer Tomaz pondera que a medida só será efetiva para resguardar a imparcialidade dos julgamentos nos processos criminais se for implementada com consistência. “Sem criar outros problemas para os órgãos da jurisdição e para os jurisdicionados, que são os principais interessados na normalidade da tramitação dos feitos e na previsibilidade da prestação jurisdicional”, diz.

Para o advogado Nelson Wilians, a decisão foi acertada, já que é preciso tempo para que “todas as dúvidas sejam esclarecidas e a máquina da Justiça esteja apta para a criação desse instituto”, resume.

Apoio togado
Entre membros do Poder Judiciário, a decisão foi encarada com certo alívio. O corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, manifestou apoio à decisão. Segundo ele, a implementação da norma em todo o Brasil representa um enorme desafio, pela complexidade do tema e pelas diferenças regionais. Por isso, a prorrogação do prazo final vai possibilitar um melhor planejamento.

“Recebemos informações sobre a estruturação dos 27 tribunais de Justiça e dos 5 Tribunais Regionais Federais, cerca de 100 propostas de regulamentação feitas por magistrados, além de sugestões da OAB, Ministério Público, Polícia Federal e outros órgãos. Com o novo prazo, será possível analisarmos detidamente as informações prestadas pelos tribunais e todas as propostas recebidas através da consulta pública, aprofundando os estudos do grupo e oportunizando mais tempo para debates. Temos trabalhado sempre sobre os pilares do diálogo e do esforço conjunto para o aperfeiçoamento do Poder Judiciário”, disse Martins.

Quem também se manifestou favorável foi a Associação dos Magistrados Brasileiros. Nota assinada pela presidente da entidade, a juíza Renata Gil, exalta a medida e afirma que a decisão mostra que “essa é uma demonstração de que a magistratura brasileira é imparcial e que o sistema atual já garante a isenção dos julgamentos”.

Riscos e atropelos
Para Everton Moreira Seguro, especialista em Direito Penal Empresarial do Peixoto & Cury Advogados, a decisão de Toffoli preveniu uma série de problemas. “Estando em vigor a legislação sem a devida estrutura dos tribunais com certeza seriam cerceados muitos direitos, e a lei não seria colocada efetivamente em prática”, pondera.

João Batista Augusto Junior, sócio de Bialski Advogados, acredita, por sua vez, que a decisão visa  evitar “eventuais atropelos na implantação dessa importantíssima função jurisdicional, que vem em bom tempo para melhor assegurar o sistema penal acusatório que, em sua essência, tem aspirações garantistas”.

A advogada constitucionalista Vera Chemim diz acreditar que “os artigos que foram revogados pelo presidente do STF e que ainda serão analisados pelo Plenário da Corte merecem de fato, uma reflexão maior e com muita cautela, para não se tornarem objeto de futura inconstitucionalidade”.

Opiniões divergentes
A decisão de Toffoli também despertou críticas. O criminalista João Paulo Martinelli é um dos que não receberam com tanto entusiasmo a medida. “Essa decisão é muito confusa. É uma ação direta de inconstitucionalidade e um dos pedidos é que o STF declare a inconstitucionalidade do juízo das garantias. No entanto, o relator suspendeu a instalação do juízo das garantias, mas determinou sua efetividade em 180 dias. Ou seja, o relator praticamente inventou que o juízo das garantias pode ser “temporariamente” inconstitucional, porque, após 180 dias, passa a ser constitucional”, explica.

O também criminalista Thiago Turbay disse acreditar que o juiz das garantias deveria ser implementado sem protelação. “O modelo ideal precisa ser debatido com a sociedade e especialistas, o que torna o adiamento justificável. Todavia, não é o desejável. Apesar do avanço em reforçar a constitucionalidade do juízo de garantias, causa estranheza a discriminação seletiva constante na liminar, alterando o âmbito normativo da lei, adotando recortes vocacionados a arbitrariedades. É necessário cobrar a implantação e, obrigatoriamente, a mudança de mentalidade do juiz, ademais, com maior ênfase e cuidado, qualificar aqueles que são contra o instituto. Não é possível crer em avanço civilizatório sem o controle do poder persecutório estatal”, argumenta.

Já o advogado David Metzker ressalta que o “ponto nevrálgico é que foi confirmada a constitucionalidade, ou seja, o juiz das garantias veio para ficar”, diz. Ainda assim ele discorda quanto a “uma possível inconstitucionalidade do artigo 157,§5º do CPP”. “As provas ilícitas eram retiradas do processo. Portanto, mesmo que retiradas, o julgador já teve acesso a elas. Assim, não vejo como inconstitucional, pois além das provas decorrentes, o julgador que teve acesso à ela também está contaminado, já está em seu subconsciente a prova ilícita, por isso, em razão da imparcialidade, deve outro magistrado julgar”, comenta.

Já o criminalista José Pedro Said Junior lamenta a decisão. “A nova lei denominada ‘pacote anticrime’, por mais que possua incoerências processuais e de direito a serem debatidas, oportunamente, trouxe por outro lado, a condição do juiz das garantias, essencial à manutenção do Estado Democrático de Direito. A sua não efetividade, torna a lei como natimorta. Esperamos que o Poder Judiciário, em conjunto com o Governo Federal e os Governos Estaduais possam, num breve espaço de tempo, resolver o problema estrutural, já anunciado antes da publicação da lei”, finaliza.

Por fim, o ministro da Justiça, Sergio Moro, que se reuniu com Toffoli antes do anúncio do adiamento, disse que, embora seja contra o juiz das garantias, a decisão “é positiva”. “Haverá mais tempo para discutir o instituto, com a possibilidade de correção de, com todo respeito, alguns equívocos da Câmara.”

Matéria publicada na revista Consultor Jurídico, 15 de janeiro de 2020.

Advogado avalia proposta de prisão em 2ª instância aprovada na CCJ do Senado

A CCJ do Senado aprovou o texto do PLS 16/18, que possibilita a prisão de condenados em 2ª instância. De autoria do senador Lasier Martins, a versão apresentada determina que a a pena de prisão poderia acontecer “em decorrência de condenação criminal por órgão colegiado”, o que autorizaria a execução da pena após decisão de segunda instância.

Atualmente, a legislação prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

O STF determinou que a pena de prisão só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença, ou seja, entendeu ser ilegal a prisão após decisão de segunda instância.

Na avaliação do advogado Willer Tomaz, do Willer Tomaz Advogados Associados, qualquer proposta de lei que antecipe a execução penal é inconstitucional. 

“A Constituição Federal é absolutamente clara ao condicionar a execução da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, quando não há mais possibilidade de nenhum recurso. Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acabou de reafirmar, em julgamento histórico no mês passado, que não é possível antecipar a execução da pena. Assim, tanto pela norma explícita da Constituição quanto pelo julgamento vinculante do Supremo, todas e quaisquer leis ou propostas de lei em sentido contrário, que é o caso do PLS 166/18, serão indistintamente viciadas por inconstitucionalidade material”, afirma.

Matéria publicada no site Migalhas no dia 12 de janeiro de 2020.

Projeto aumenta quórum de decisão do STF sobre constitucionalidade

O projeto de lei 4.937/19 da Câmara aumenta o quórum para decisões de constitucionalidade pelos ministros do STF, alterando o art. 22 e o caput do art. 23 da lei 9.868/99.

Ainda de acordo com a proposta, só poderá ser tomada decisão sobre constitucionalidade, inconstitucionalidade ou ato normativo com pelo menos 9 dos 11 ministros presentes. Em decisões sobre a constitucionalidade de emenda à Constituição, serão necessários 8 ministros.


Na lei atual (9.868/99) são necessários 8 de 11 ministros presentes para tomar decisão de constitucionalidade ou ato normativo e 6 votos para derrubar ou confirmar uma emenda à Constituição.

Para o advogado Willer Tomaz, sócio do Willer Tomaz Advogados Associados, a proposta legislativa só tem a reforçar os princípios republicanos.

O Supremo possui, de fato, um papel de acentuada importância nos rumos políticos do país, o que reclama ainda maior segurança jurídica no controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido, o quórum especial de nove votantes, exigindo-se ao menos oito votos num ou noutro sentido quando a norma impugnada for Emenda à Constituição, tende a conferir maior legitimidade e estabilidade ao sistema como um todo. E dada a importância ímpar desses pronunciamentos típicos de tribunal constitucional, vale o velho ditado popular, de que duas cabeças pensam melhor do que uma”.

A proposta está em tramitação na Câmara dos Deputados e será analisa pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, em caráter conclusivo.

Veja a íntegra do PL 4.937/19.

Matéria publicada no portal Contábeis no dia 5 de janeiro de 2020.

Advogados elogiam projeto que acaba com voto de minerva no Carf

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.064/16, que pretende acabar com o voto de desempate, o chamado voto de minerva, do presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) nas decisões sobre processos fiscais. De acordo com a proposta, em caso de empate, prevalecerá a interpretação mais favorável ao contribuinte.

Atualmente, nos termos do artigo 54 do regimento interno do Carf, o presidente de cada turma do Conselho, que obrigatoriamente é um representante da Fazenda, deve desempatar um julgamento.


Esta forma de desempate vem sendo questionada pela comunidade jurídica, no sentido da imparcialidade em julgamentos.

Ao analisar o projeto de lei, o advogado Willer Tomaz, sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados, afirma que a proposição legislativa deve ser aprovada para sanar o problema da disparidade nos julgamentos do órgão.

“Veja que a proposta legislativa tem a sua razão e deve prosperar, pois o Carf deveria ser, não só na teoria, mas também na prática, um órgão paritário, ou seja, formado por servidores da Receita Federal e por civis em igualdade numérica de representação. Ocorre que os presidentes das turmas, responsáveis pelo voto de minerva, são todos indicados pelo próprio Fisco, o que deturpa por completo e anula a paridade nas votações”, afirma.

Para a tributarista Catarina Borzino, sócia do Corrêa da Veiga Advogados, o ponto mais delicado dessa sistemática atualmente em vigor é conferir voto duplo a um conselheiro, seja ele representante do Fisco ou dos contribuintes.

“Na verdade, o “voto de desempate” não deveria ser sinônimo de “voto duplo”, mas tão somente voto de outro conselheiro que não tenha participado da votação do caso em que houve empate. Atribuir o desempate a terceira pessoa mantém a paridade do Órgão Administrativo, bem como a eficácia e a definitividade da decisão proferida em sede administrativa”, explica Borzino.

Análise da jurisprudência 
Segundo Willer Tomaz, a jurisprudência do Carf num período de 15 anos revela uma quebra de princípios da Administração Pública devido ao voto de minerva, funcionando assim como um tribunal de exceção permanente e com viés arrecadatório.

“Institutos de pesquisa como FGV e IBET apontam que entre os anos de 2000 a 2015, cerca de 75% dos julgamentos no Carf foram favoráveis ao Fisco, e 100% dos votos de minerva desempataram os julgamentos em desfavor do contribuinte, inclusive alterando a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou contrariando posicionamento majoritário das Turmas Ordinárias. Ou seja, há algo muito errado e incompatível com os princípios da proporcionalidade, impessoalidade e legalidade, todos regentes da Administração Pública. O Carf não pode funcionar dessa forma, como um tribunal de exceção permanente e com viés arrecadatório, com a incumbência de, sempre em caso de empate, produzir julgamentos com mera capa de legalidade, francamente previsíveis em favor do Fisco”.

Risco de atrasos 
Já Borzino ressalta que o maior risco do PL, apresentado em 2016 pelo então deputado Carlos Bezerra (MDB-MT), ao acabar com o voto de qualidade e possibilitar que o Fisco ingresse em Juízo para buscar a reforma da decisão administrativa, é aumentar ainda mais a taxa de congestionamento do Poder Judiciário.

“O melhor caminho seria criar instrumentos de fortalecimento da decisão administrativa, conferindo-lhe ainda mais autoridade com o intuito de desestimular o ingresso de ambas as partes (Fisco e contribuinte) no Judiciário. Se as partes estiverem convencidas de que a decisão foi correta e justa, a tendência é a mitigação das chances de busca da reforma da decisão administrativa na esfera Judicial. Abrir portas para mais uma possibilidade de judicialização da discussão tributária pode ser um retrocesso para quem milita na Área Tributária”, afirma a tributarista.

Sobre o tema, tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5731, do Conselho Federal da OAB, que questiona o voto de qualidade de presidentes em colegiados do Carf.

Matéria publicada na Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2020.

Audiência pública no STF discute validade de candidaturas avulsas nas eleições

Nesta segunda-feira, 9, o STF sediou audiência pública para discutir a viabilidade de candidaturas avulsas – sem filiação partidária – nas eleições. Na reunião, foram ouvidos representantes de partidos políticos, de instituições, da sociedade civil e do meio acadêmico.

O ministro Luís Roberto Barroso é relator do RE 1.238.853, com repercussão geral reconhecida, que discute o tema. O recurso foi apresentado por dois cidadãos não filiados a partidos que tiveram registros de candidatura a prefeito e vice-prefeito do RJ negados pela Justiça Eleitoral, sob o entendimento de que a CF/88 (artigo 14, parágrafo 3º, inciso V) veda candidaturas avulsas ao estabelecer que a filiação partidária é condição de elegibilidade.

Na abertura da audiência, o ministro registrou a importância de ouvir especialistas para saber se a exigência de filiação partidária é indispensável para fins de candidaturas ou se isso significa uma reserva de mercado para partidos que, “muitas vezes, não têm democracia interna”.

Já ao encerrar a audiência, Barroso afirmou que este foi um dos dias mais produtivos em seus seis anos de STF. “Foi um debate verdadeiramente plural, com exposições extremamente bem fundamentadas, de pessoas que se prepararam e vieram contribuir para o país e para o Supremo, para que possamos tomar uma decisão devidamente esclarecida.”

Participaram da audiência pública representantes do Senado, da Câmara dos Deputados, da AGU, da PGR, dos partidos políticos, dos movimentos sociais e da academia que externaram posições bem divididas.

Segundo o ministro, a despeito das opiniões contrárias, o debate produziu alguns consensos, entre eles o reconhecimento de que há hoje no Brasil um descolamento entre a classe política e a sociedade civil. “Todos estamos de acordo que é preciso reconstruir algumas pontes”, afirmou o ministro, acrescentando que este é um fenômeno mundial.

Para o ministro Barroso, a tarefa do STF será decidir se o deslinde da questão envolve a preservação de regras democráticas e a proteção de direitos políticos fundamentais ou se se trata de uma escolha política, que, nesta condição ficaria a cargo do Congresso. “Não é banal essa fronteira entre direito e política no mundo contemporâneo”, reconheceu.

Entre as conclusões da audiência favoráveis à adoção da candidatura avulsa no Brasil, o ministro salientou a constatação de que a maior parte dos países admite a possibilidade, que todo monopólio é ruim, inclusive o dos partidos políticos, e que aparentemente existe uma demanda social nesse sentido.

Os expositores que se manifestaram contrariamente à ideia apontaram riscos de enfraquecimento dos partidos e de desinstitucionalização da democracia e dificuldades de implementação das candidaturas avulsas.

Para o ministro, a pluralidade de argumentos demonstra o quanto a questão é delicada. “Se fosse fácil, o problema já estaria resolvido”, disse. Barroso ressaltou a importância das audiências públicas. Segundo ele, a despeito de lhe caber a palavra final sobre o sentido da CF, o STF não é seu único intérprete, muito menos seu dono. “A interpretação da Constituição é um projeto coletivo, que envolve as instituições e as manifestações da sociedade. Cabe ao Supremo interpretá-las e filtrá-las pela Constituição, tendo em vista o que for melhor para o país”, concluiu.

PGR

Em nome da PGR, o sub-procurador Geral, Brasilino Pereira dos Santos, defendeu a flexibilização de interpretação de Constituição para admitir as candidaturas avulsas. Ele leu trechos do parecer do procurador-Geral, Augusto Aras, no sentido de que a adoção desse modelo não trará qualquer prejuízo para a democracia representativa e poderá coexistir com as candidaturas vinculadas a partidos políticos.

Condição sine qua non

Na análise do advogado Willer Tomaz, sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados, “o tema suscita controvérsias sobre o acerto ou desacerto do sistema da filiação obrigatória sob um aspecto ideológico, mas o fato é que a Constituição, no seu artigo 14, §3º, inciso V, exige a filiação partidária para o cidadão concorrer a mandato político. Ou seja, trata-se de condição de elegibilidade imposta de forma expressa pela própria Constituição Federal. Não há o que fazer, é uma condição sine qua non, não sendo possível implementar candidaturas avulsas ao arrepio da norma constitucional explícita e cogente”.

  • Processo: RE 1.238.853

Catapultada por excessos da “lava jato”, lei contra abuso entra em vigor

Por Tiago Angelo

Alvo de algumas das discussões mais acaloradas do Congresso em 2019, entrou em vigor nesta sexta-feira (3/1) a lei contra o abuso de autoridade (nº 13.869/19), norma que expande o que a legislação anterior entendia como condutas excessivas por parte de servidores públicos e autoridades. 

Sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro em setembro do ano passado com vetos a uma série de artigos — muitos restaurados posteriormente pelos parlamentares —, a agilidade na tramitação da lei é avaliada como uma reação política aos abusos cometidos pela operação “lava jato”. O texto estava parado no Senado desde 2017. 

Com a medida, algumas práticas que se tornaram comuns passam a ser passíveis de punição. Entre elas, decretar condução coercitiva de testemunhas ou investigados antes de intimação judicial; realizar interceptação de comunicações telefônicas, informáticas e telemáticas ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial. 

Parte das ações já era considerada proibida, mas de modo genérico e com punição branda. Além disso, a legislação anterior, existente desde 1965, visava exclusivamente o poder Executivo. Agora, membros do Legislativo e Judiciário, do Ministério Público, de tribunais ou conselhos de contas também podem ser alvos de penalidades. 

A lei prevê medidas administrativas (perda ou afastamento do cargo), cíveis (indenização) e penais (detenção, prestação de serviços ou penas restritivas de direitos). As penas podem chegar até quatro anos de reclusão. 

Para o advogado Willer Tomaz, ao tornar puníveis condutas que antes não eram, a lei forçará o Estado a rever os seus protocolos de ação de modo a evitar abusos e desvios de poder.

“Ao criminalizar e estabelecer a pena correspondente, a lei preencheu uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro, que antes vedava determinadas condutas mas não previa uma penalidade específica para o caso de violação, esvaziando assim o sentido da norma proibitiva”, diz. 

Ainda segundo ele, “de agora em diante, mormente com a figura do juiz de garantias despontando no horizonte, a nova legislação há de inaugurar um novo capítulo processo penal e até no funcionamento da própria Administração Pública”.

“Lava jato” contrariada
Logo após a aprovação da lei, em 2019, procuradores ligados à “lava jato” foram às redes sociais para criticar a medida. Em sua conta no Twitter, Deltan Dallagnol afirmou que a norma poderia levar juízes a agirem com preocupação ao prender pessoas em posição de poder. 

“Deveria ser igualmente crime soltar preso ou deixar de decretar a prisão quando esta é necessária. Do modo como está, juízes que prenderem poderosos agirão debaixo da preocupação de serem punidos quando um tribunal deles discordar”, afirmou. 

Mas para o criminalista Thiago Turbay, a lei contra o abuso de autoridade não servirá para tornar impunes crimes cometidos por autoridades, sendo, na verdade, uma forma de controlar excessos que ficaram evidentes nos últimos anos.  

“Todo poder carece de justificação e de controle. Nenhum exercício de poder deve extrapolar os limites legais. O abuso de autoridade, nesse sentido, constitui útil e motivado controle da atividade estatal, em proteção ao cidadão e as instituições”, afirma. 

O advogado também afirma ser “indiscutível que a lei representa uma evolução no controle de arbitrariedades, que propaga injustiças e perseguições no país”. “Trata-se de evolução civilizatória e encontra forte adesão naqueles que almejam um Estado justo”.

O ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, também se posicionou contra a lei. Em 2016, o então juiz federal foi responsável por divulgar conversa entre o ex-presidente Lula e a então presidente Dilma Rousseff. À época, o então ministro Teori Zavascki, antigo relator de recursos da “lava jato”, qualificou a ação de Moro como “descabida”, “equivocada” e “sem abrigo judicial”.

Infantil e imaturo
A lei já é alvo de cinco ações diretas de inconstitucionalidade. A última delas (ADI 6.240) foi ajuizada no Supremo pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da receita Federal.

Já tinham sido movidas ações similares pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (ADI 6.239); Associação Nacional de Auditores Fiscais (6.234); e Associação dos Magistrados Brasileiros (6.236). 

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, Associação Nacional dos Procuradores da República e Associação Nacional dos Procuradores do trabalho, todas ligadas ao Ministério Público Federal, ajuizaram a ADI 6.238. 

O artigo 36 da lei gerou decisões no mínimo curiosas. O trecho prevê punições ao juiz que “decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la”. 

Foi citando este artigo que um juiz de Campinas decidiu negar pedido de penhora online, no curso de uma ação de execução de título extrajudicial. Ao reformar a decisão, o desembargador Andrade Neto, da 30ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, chamou o magistrado de “infantil” e “imaturo”, uma vez que sua determinação fez referência a uma norma que sequer estava em vigor. Ainda assim, quatro dias depois uma decisão, também com base na lei, foi tomada por uma juíza de Santa Catarina. 

Combate a abusos pelo mundo
Em artigo publicado na ConJur nesta sexta-feira, Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal, e Victor Oliveira Fernandes, assessor de ministro e doutorando em Direito, defenderam a lei e lembraram que outros países também possuem dispositivos para combater abusos. 

“Longe de ser uma jabuticaba, diversos países de tradição romano-germânica em democracias consolidadas conservaram leis penais efetivas voltadas à coibição de excessos dos agentes públicos”, afirma. 

Em reportagem de setembro do ano passado, a ConJur listou o modo como alguns países combatem práticas excessivas por parte de autoridades. Na Alemanha, por exemplo, a legislação tipifica o crime de “violação ou torsão do Direito”. Ela proíbe a conduta do magistrado ou membro do Ministério Público que, na condução ou decisão de uma questão jurídica, “viole o vergue” o Direito ou as regras legais. A pena é de um a cinco anos de prisão, com possível perda do cargo. 

Na França, o código penal é bastante rigoroso com autoridades públicas que cometem abuso de poder. Os crimes estão descritos nos artigos 432-4 ao 432-9 e abarcam práticas como prolongamento indevido de prisão, atos que atentem contra a inviolabilidade de domicílio e até quebra de sigilo de correspondência. 

Na Espanha, o abuso de poder por autoridades públicas é tipificado como prevaricação e tem penas duras para juízes. Conforme o Código Espanhol, o magistrado que conscientemente proferir uma sentença injusta pode ser condenado a pena de um a quatro anos de prisão. 

Nos Estados Unidos, o código criminal prevê crimes de oficiais públicos federais em geral. Um item específico trata do crime de “privação de direitos de cidadãos” e pode ser aplicado também na atuação de magistrados. As punições para juízes estaduais variam conforme a legislação de cada estado.

Confira alguns pontos previstos na lei contra abuso de autoridade:

Crimes punidos com detenção de um a quatro anos
• Decretar prisão fora das hipóteses legais
• Não relaxar prisão ilegal
• Deixar de substituir prisão preventiva por medidas cautelares mais brandas, quando couber
• Divulgar gravações sem relação com a investigação, expondo a intimidade e ferindo a honra do investigado
• Deixar de deferir Habeas Corpus, quando cabível
• Decretar condução coercitiva sem prévia intimação
• Constranger pessoa detida a se exibir para a curiosidade pública
• Submeter preso a situação vexatória
• Constranger a depor pessoa que tem dever funcional de sigilo
• insistir em interrogatório de pessoa que optou por se manter calado
• Insistir em interrogatório, sem que o advogado esteja presente, mesmo quando a pessoa exigiu advogado
• Impedir ou retardar um pleito do preso à autoridade judiciária
• manter presos de sexos diferentes em uma mesma cela
• Colocar criança ou adolescente em cela junto com maiores de idade

Crimes punidos com detenção de seis meses a dois anos
• Deixar de comunicar ao juiz prisão em flagrante ou temporária
• Não comunicar detenção para a família do preso
• Prolongar prisão sem motivo, deixando de de executar alvará de soltura ou desrespeitando prazo legal
• Não se identificar como policial durante ação de captura
• não se identificar como policial durante interrogatório

Clique aqui para ler a lei na íntegra
Lei nº 13.869/19

Matéria publicada no portal Conjur no dia 03/01/2020.

Advogados divergem sobre lei do pacote anticrime

Ao Migalhas, especialistas falam sobre pontos controversos da nova norma, sancionada no último dia 24.

Na última terça-feira, 24, o presidente Jair Bolsonaro sancionou o pacote anticrime – lei 13.964/19 –, que torna a legislação penal e processual penal mais rigorosa. O texto, sancionado com diversos vetos, trouxe dispositivos com previsões que geraram controvérsias entre operadores do Direito, como a criação do juiz de garantias e o aumento da pena máxima a ser cumprida por condenados à prisão.

Para a advogada criminalista e conselheira da Abracrim/SP, Adriana Filizzola D’Urso (D’Urso e Borges Advogados Associados), a criação do juiz de garantias é um ponto positivo da nova lei. No entanto, ela avalia que a norma não terá efeito prático no combate à criminalidade.

“A sanção do pacote anticrime, embora traga mudanças positivas em alguns aspectos, como a criação do juiz das garantias, propõe alterações legislativas, como as que buscam o recrudescimento das penas, a alteração no instituto da prescrição e a ampliação do rol dos crimes hediondos, que não terão efeito prático para o fim a que se propõe: combater a criminalidade. Uma pena!”

A opinião é compartilhada pelo advogado criminalista Luiz Flávio Borges D’Urso (D’Urso e Borges Advogados Associados). Para ele, o pacote “pouco contribuirá para evitar a ocorrência do episódio criminoso”

O advogado entende que a nova lei tem alguns méritos, mas considera que o aumento da pena máxima, de 30 para 40 anos, é “uma das maiores falácias históricas”. Isso, porque, segundo D’Urso, o Brasil tem insistido no aumento da pena e no endurecimento do sistema penal desde a lei 8.072/90 – dos crimes hediondos – para tentar reduzir a criminalidade que, por sua vez, aumentou nas últimas três décadas. 

“Todas as vezes que, historicamente, a humanidade tentou reduzir criminalidade aumentado penas, colheu frustração. O que reduz a criminalidade é a certeza da punição (independentemente do tempo dessa punição), e antes dela, condições sociais de dignidade, educação e oportunidade para todos. (…) Mais uma vez o legislador brasileiro insiste no equívoco.”

Juiz de garantias

Um dos pontos mais controversos da nova norma é a criação da figura do juiz de garantias. Esse magistrado terá a função de cuidar do processo criminal, mas não será o responsável por proferir a sentença, que ficará a cargo de outro juiz.

O veto ao trecho havia sugerido pelo ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, mas, a sugestão não foi acatada pelo presidente.

Para o advogado criminalista Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, a decisão de Bolsonaro de não vetar a criação do instituto foi uma “derrota acachapante” para Moro. Kakay entende, no entanto, que a previsão é benéfica para a sociedade.

“O ministro tem o apoio de sempre dos setores conhecidos e ele continua posando como se seu projeto tivesse sido vitorioso. Porém para quem entende do assunto sabe que, felizmente, a realidade é outra. Ganhou a sociedade, o cidadão e o Estado Democrático de Direito.”

O advogado especialista em Direito Administrativo Adilson Dallari pondera que a figura do juiz de garantias é desnecessária, já que, segundo ele, o sistema de Justiça em sua forma atual é suficiente para que eventuais erros advindos de decisões judiciais de 1º grau sejam corrigidos. 

“O Poder Judiciário, integrado por juízes, desembargadores e ministros dos Tribunais Superiores, é, em sua absoluta maioria, integrado por pessoas vocacionadas para o correto exercício da magistratura. Não precisamos de um juiz de garantia; o melhor é garantir o livre exercício da magistratura pelos verdadeiros juízes que temos hoje. Juízes erram, pois são seres humanos; mas temos um sistema recursal que é suficiente para corrigir eventuais erros.”

Colaboração premiada

Outro ponto trazido pela lei 13.964/19 é uma seção que trata especificamente da colaboração premiada, dispondo que o acordo de colaboração é “negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos”.

Para o advogado Marlus Arns de Oliveira, do escritório Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados, a nova legislação é um avanço nesse sentido.

“As alterações legislativas sancionadas avançam no tema da colaboração premiada trazendo alterações sugeridas desde sempre: marco inicial das negociações; melhor formalização das tratativas; e alteração do papel do juiz; entre outras. Muito a evoluir nesse tema ainda, entretanto, a nova lei apresenta o acordo de não persecução penal para os crimes com penas até 4 anos. Considero esse ponto um bom avanço de política criminal.”

Improbidade

A nova norma também alterou dispositivos da lei de improbidade administrativa. A advogada Inaiá Botelho, também do escritório Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados, explica a importância das novas previsões em relação a ações que versem sobre o tema. Segundo ela, a nova lei autoriza o uso da solução consensual nas ações desse tipo. 

“Com isso o acordo envolvendo os atos de improbidade está autorizado não apenas no âmbito dos acordos de colaboração premiada ou de leniência, como também em sede de negociação direta com a Administração Pública.”

A advogada avalia que a mudança “garante maior segurança jurídica aos agentes públicos e particulares que queiram regularizar pendências perante a Administração Pública, bem como possibilita a esta outras formas de ressarcimento por danos sofridos”.

Mecanismos rígidos

O pacote anticrime também traz características específicas para presídios Federais de segurança máxima: cela individual, visitas de parentes e amigos somente em dias determinados e sem contato, e monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive correspondência escrita. Com autorização do juiz, poderá haver monitoramento de vídeo e áudio na cela e no atendimento advocatício.

O advogado Willer Tomaz (Willer Tomaz Advogados Associados) avalia o pacote:

“O pacote anticrime busca oferecer respostas à sociedade ao implementar mecanismos rígidos de segurança pública no sistema penitenciário, porém acaba por violar a integridade moral e física do preso ao estabelecer um regime disciplinar altamente gravoso e desumano que elimina totalmente o direito à intimidade e à privacidade do preso e de sua família visitante.” 

Matéria publicada no Migalhas no dia 27/12/2019.