A soberania popular e o sistema representativo na reforma eleitoral de 2015

Ao confirmar, à luz da Constituição Federal, o conteúdo e o sentido lógico do quociente eleitoral e do quociente partidário no âmbito do sistema eleitoral proporcional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 5420 e 5947, reafirmou o próprio sentido da soberania popular e da democracia representativa.

As ações questionavam pontos da Reforma Eleitoral de 2015, veiculada pela Lei n. 13.165/2015, bem como dispositivos da Lei n. 13.488/2017, todos relativos às condições e exigências para a partilha de vagas iniciais e remanescentes nos pleitos proporcionais.


No Brasil, o sistema proporcional foi instituído pelo Código Eleitoral de 1932 e, com o advento do Código Eleitoral de 1950, adotou-se o método d’Hondt (concebido pelo jurista e matemático belga VICTOR D’HONDT no século XIX), que leva em consideração o cálculo das maiores médias no preenchimento das vagas não abrangidas pela divisão do quociente eleitoral pelos votos dos partidos.

A finalidade do sistema de representação proporcional é “assegurar em cada circunscrição uma representação das minorias na proporção exata dos votos obtidos” (DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas políticos. Coimbra: Almedina, 1985. p. 101), visando a “representar todas as tendências políticas em proporção à sua força numérica” (NOHLEN, Dieter. Os sistemas eleitorais entre a ciência e a ficção. Requisitos históricos e teóricos para uma discussão racionalIn Cruz, M.B. (Org.). Sistemas eleitorais: o debate científico. Lisboa: Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa, 1998. p. 63).

Na prática, o sistema proporcional busca assegurar a partidos e coligações uma quantidade de representantes nas casas legislativas correlacionada ao montante de votos que eles e seus candidatos obtiveram conjunta e individualmente na disputa eleitoral, sendo um “princípio de equilíbrio político na formação da vontade popular”, já que “mescla a representação pessoal com o fortalecimento dos agregados eleitorais (partidos políticos e coligações)” (ALMEIDA FILHO, Agassiz. Princípio democrático e sistema de eleição proporcional: as sobras eleitorais à luz da Constituição de 1988 (parecer). In: Revista Forense, vol. 394, nov.-dez. 2007, p. 283-292).

Isto é, trata-se de um método colaborativo em que o voto de um auxilia a eleição de todos da mesma agremiação ou coligação e que consiste em “produzir uma correspondência bastante aproximada entre a proporção total de votos lançados para um partido nas eleições e a proporção de assentos que o partido obtém na legislatura” (DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2001. p. 148).

Nesse sentido, como se sabe, as eleições para os cargos do Poder Legislativo federal, estadual e municipal, regem-se pelo sistema proporcional (CF, art. 45, caput), ressalvando-se apenas as eleições para Senador da República, que se sujeitam ao sistema majoritário (CF, art. 46, caput).

Conforme o Código Eleitoral, o sistema proporcional demanda dois cálculos matemáticos, um para determinar o quociente eleitoral, o outro para determinar o quociente partidário.

Na primeira operação, apura-se a quantidade de todos os votos válidos (ou seja, excluem-se os votos em branco e os nulos) recebidos por todos os candidatos de todos os partidos; em seguida, divide-se esse resultado pelo número de cargos em disputa, obtendo-se assim o quociente eleitoral (CE, art. 106).

Na segunda operação, os votos recebidos por cada partido político são divididos pelo quociente eleitoral, obtendo-se assim o quociente partidário (CE, art. 107) de cada partido ou coligação, que será o critério efetivo para declarar eleitos os seus candidatos.

Noutras palavras, os votos válidos de cada eleição proporcional serão divididos pelas vagas em disputa, o que determina o quociente eleitoral; e os partidos ou coligações ocuparão as vagas de acordo com o quociente partidário alcançado.

Na simulação a seguir, a divisão dos votos partidários pelo quociente eleitoral resultou exatamente o número de cadeiras disputadas (dez), não havendo, portanto, cadeiras remanescentes a serem distribuídas.

Ocorre que, no mundo real, uma operação matemática pode resultar números não inteiros, o que em uma eleição poderá levar à existência de cadeiras remanescentes, uma vez que no cálculo do quociente partidário de cada partido ou coligação, a fração obtida deve ser desprezada, exceto se superior a meio (CE, art. 106, in fine), quando então a quantidade de votos se mostrará insuficiente para obtenção de mais uma vaga. Demais disso, partidos e coligações que não alcançaram o quociente eleitoral não ocuparão nenhuma cadeira inicialmente, o que impactará diretamente o número de cadeiras restantes a serem distribuídas posteriormente, como se pode observar na seguinte simulação, onde das dez cadeiras disputadas, apenas sete foram ocupadas inicialmente, restando três:

É na distribuição dessas três cadeiras remanescentes do exemplo acima onde as inovações legais mais tiveram a sua constitucionalidade questionada no Supremo, bem como no tocante à inédita exigência de percentual mínimo de 10% de votos, em relação ao quociente eleitoral, para que o candidato possa ser declarado eleito.

Entenda como era e como está: (i) pelo sistema antigo, o partido ou coligação que não atingisse o quociente partidário necessário à obtenção de uma cadeira, era eliminado da disputa e também não participava da distribuição de eventuais cadeiras remanescentes; pelo sistema novo, declarado constitucional, todos os partidos que participaram do pleito disputarão as cadeiras remanescentes, mesmo que não tenham logrado nenhuma cadeira inicialmente, aumentando as chances de representatividade de minorias; (ii) pelo sistema antigo, a distribuição de cadeiras remanescentes obedecia critério variável (número de vagas restantes após cada distribuição); pelo sistema novo, declarado inconstitucional, o critério é fixo (quociente partidário), de modo que o partido ou coligação com o maior quociente partidário acabaria auferindo todas as cadeiras remanescentes, desvirtuando o sistema proporcional; vale frisar que a declaração de inconstitucionalidade deste critério levou à repristinação do método antigo; (iii) pelo sistema antigo, o candidato era eleito sem cláusula de barreira, bastando que o seu partido ou coligação obtivesse quociente partidário suficiente para a indicação da cadeira; pelo sistema novo, declarado constitucional, além de o partido ou coligação atingir o quociente partidário suficiente para indicar a cadeira, o candidato também deverá obter, individualmente, ao menos um número de votos equivalente a 10% do quociente eleitoral.

Tais inovações legislativas, aquilatadas pelo controle de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, incrementaram, como se vê, o índice da democracia no país ao enaltecerem o sentido da representatividade política, a soberania popular, o pluralismo político, o sistema proporcional de eleição, a legitimidade dos mandatos, a exigência de adequação inerente ao postulado da proporcionalidade, bem como prestigiaram a ratio legis e a tendência da Reforma Eleitoral de 2015, cujo um dos objetivos mais evidentes foi o de mitigar a representatividade artificial, consistente na eleição de “carona” com os chamados “puxadores de voto”, o que fez sem perder de vista o critério tradicional de distribuição das cadeiras nas casas legislativas, que assegura às forças políticas o número de cadeiras adequado e proporcional à força eleitoral que ostentaram nas urnas.

*Willer Tomaz é advogado sócio do Willer Tomaz Advogados Associados

Artigo publicado no Estadão no dia 17 de março de 2020.

Simples indeferimento de candidatura não retira regularidade de eleição

O Supremo Tribunal Federal inicia o ano de 2020 com grande responsabilidade ao julgar, no próximo dia 4 de março, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 1096029, que versa sobre a inconstitucionalidade parcial do §3º do artigo 224, do Código Eleitoral, incluído pela minirreforma eleitoral de 2015, através da Lei n. 13.165/2015.

A norma questionada reorganiza o sistema representativo e, por isso, o tema possui máxima relevância política e social, com raízes na soberania popular e no regime democrático enquanto fontes de legitimidade para o exercício do poder.

De antemão, vale relembrar o conteúdo do artigo 224 do Código Eleitoral, e destacar que os seus § 3º e 4º já foram alvos de arguições perante o Supremo Tribunal Federal, mas em questões jurídicas diversas em relação ao RE 1096029.

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

(…)

§3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

§4º A eleição a que se refere o § 3o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

II – direta, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

Em março de 2018, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525, o Supremo firmou a tese de que “não se afigura inconstitucional a inclusão da hipótese de ‘indeferimento do registro’ como causa de realização de nova eleição, feita no art. 224, §3º, do Código Eleitoral”.

Ademais, declarou a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, contida no §3º, bem como conferiu ao §4º interpretação conforme a Constituição para afastar a sua incidência nas situações de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e de Senador, por já haver disciplina constitucional específica (art. 81, §1º e art. 56, §2º) e insuscetível de alteração por lei ordinária.

A arguição de inconstitucionalidade no RE 1096029, por sua vez, sustenta uma antinomia entre o caput do artigo 224 do Código Eleitoral e o seu §3º no contexto de anulação de votos em decorrência de indeferimento do registro de candidatura em disputas majoritárias, uma vez que, enquanto o caput estabelece a realização de eleições suplementares somente nos casos em que a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos, o mencionado parágrafo estabelece que haverá nova eleição “independentemente do número de votos anulados”.

Assim, a arguição na ADI 5525 não se confunde com a quaestio juris no RE 1096029, pois na ação de inconstitucionalidade o Supremo se pronunciou sobre a constitucionalidade da “causa”, enquanto, agora no recurso, decidirá sobre a “condição” para realização de novas eleições, ou seja, se é constitucional ou não a parte final do §3º, que prevê a convocação de eleições suplementares sempre que ocorrer o indeferimento do registro de candidatura do candidato mais votado em eleição majoritária, “independentemente do número de votos anulados”.

Note-se que, antes da Lei n. 13.165/2015, vigia o modelo dual de solução: em pleitos majoritários, a invalidação de mais da metade dos votos válidos obrigava a  realização de novas eleições; já a invalidação de menos da metade dos votos válidos, recebidos pelo primeiro colocado, levava o segundo a assumir o cargo.

minirreforma de 2015, então, estabeleceu uma regra exclusiva, obrigando em qualquer caso, independentemente do quantitativo de votos anulados, a realização de eleições suplementares tanto para o caso de o vencedor perder o mandato ou de ter o seu registro de candidatura indeferido, de modo que, na prática, não será nunca mais possível, em nenhum caso, ao segundo colocado assumir o mandato.

Para as eleições de 2016, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução n. 23.456/2015, obrigando, conforme a novel lei, a realização de novas eleições sempre que o candidato mais votado tiver o registro de candidatura indeferido, pouco importando o número de votos válidos por ele obtidos (art. 167, I e II) – nesse sentido, foram realizadas cerca de sessenta eleições suplementares no ano 2017, inclusive para governador no Amazonas. E para as eleições de 2020, o Tribunal editou a Resolução n. 23.611/2019, estabelecendo a mesma regra (art. 214, §3º).

A questão central é: afigura-se razoável e proporcional a renovação do pleito eleitoral toda vez que o candidato mais votado tiver o seu registro indeferido, não importando se não teve ele a real e efetiva maioria de todos os votos válidos apurados?

A resposta há de ser haurida diretamente da Constituição Federal, do Código Eleitoral, dos princípios gerais do direito e das razões filosóficas que permeiam a indagação.

Em primeiro lugar, de fato, o simples “indeferimento de candidatura” não retira a regularidade das eleições, pois essa negativa não possui conteúdo sancionador e não presume a ocorrência de ato ilícito ou turbação no processo eleitoral como ocorre nos casos de “cassação do diploma” e de “perda do mandato”, de modo que, pela ausência das situações previstas nos artigos 222 e 237 do Código Eleitoral, a lisura da manifestação popular em forma de votos a favor do segundo candidato mais bem colocado deve prevalecer.

Em segundo lugar, a Constituição estabelece explícita ou implicitamente a soberania popular (art. 1º, I e §único c/c art. 14, caput), o princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV), o requisito da probidade e moralidade para o exercício de mandato, bem como a exigência de suficiente proteção à legitimidade e à normalidade das eleições (art. 14, §9º), o princípio da finalidade (art. 37, caput) e o princípio da economicidade (art. 70, caput), todos apontando para a preservação do sufrágio regular, em que tenha apenas ocorrido o indeferimento de candidatura que auferira menos da metade de todos os votos válidos.

Além disso, se a maioria de todos os votos válidos é destinada a outros candidatos com o registro hígido, então significa que a real e efetiva maioria não escolheu o primeiro colocado, enquanto, noutro ângulo, o segundo foi eleito pela maioria simples, critério que, conforme destaca José Jairo Gomes (in Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2013. p. 665), foi prestigiado pela Constituição: “o sistema brasileiro também esposou o princípio da maioria simples (…). É isso que estabelece a parte final do §3º do artigo 77 da Lei Maior, considerando eleito ‘aquele que obtiver a maioria dos votos válidos’”.

Sobre a formação da maioria na tomada de decisões, Jean-Jacques Rousseau, propunha um critério interessante: “quanto mais importante fosse a decisão, tanto mais o resultado da votação deveria se aproximar da unanimidade, e quanto mais urgente fosse a decisão em questão, tanto mais ela poderia e deveria prescindir da exigência de ampla unanimidade, de maneira que, em decisões que deveriam ser tomadas imediatamente, até mesmo a maioria por apenas um voto deveria ser suficiente” (apud KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Cadernos da Escola do Legislativo de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 9, jul-dez 1999. p. 96).

Para John Locke, “quando qualquer número de pessoas têm um consenso para constituir uma comunidade ou governo, estão, por isso, realmente incorporados e constituem um corpo político, onde a maioria tem o direito de agir e decidir pelo restante” (in Segundo Tratado sobre o Governo Civil. São Paulo: Abril Cultural, 1974. p. 95).

Nessa ótica, a anulação de menos da metade de todos os votos válidos não invalida mais da metade dos votos válidos remanescentes, manifestado nas urnas. Ou ainda, como é óbvio, se de um lado a maioria simples escolheu o candidato mais votado, de outro, a maioria absoluta assim não fez, de sorte que a não realização de nova eleição suplementar não mitiga a hegemonia dessa vontade coesa, devendo-se dar lugar ao segundo candidato mais votado, quando tiver ocorrido o simples indeferimento do registro do primeiro colocado.

Artigo publicado no Portal Jota no dia 03/03/2020.

ICMS declarado: a criminalização da coragem e da resiliência

Por Willer Tomaz

É verdade que o Brasil não é para principiantes. Mas quando se trata da criação de emprego e da produção de riqueza, o mais experiente também não tem lugar. Ser pequeno e médio empreendedor, organizar e gerenciar uma empresa, manter uma folha de pagamento e recolher ritualisticamente todos os tributos em terras brasileiras não é para iniciantes e nem para veteranos, é para os corajosos e resilientes, agora ameaçados de prisão por dívida.

Em março de 2017, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal definiu que o valor do ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviço é um bem do Estado, e não do comerciante.

Desse modo, se o tributo não recolhido pertence ao Estado, trata-se, então, de “coisa alheia”, que significa “coisa de propriedade atual de outrem, esteja ou não, na posse direta ou imediata do proprietário” (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Claúdio Heleno. Comentários ao Código Penal. v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 17), caracterizando assim um dos primeiros elementos normativos do tipo da apropriação indébita.

O tema suscita muitas nuances, mas o fato é que a interpretação dada pelo Supremo em 2017 desencadeou reflexos na jurisprudência atual sobre o conteúdo do tipo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, resultando no julgamento ainda em andamento do RHC 163.334/SC, de que o não recolhimento de ICMS declarado caracteriza crime de apropriação indébita tributária, consoante maioria de votos até agora exarados.

É preocupante, eis que a criminalização do não recolhimento de ICMS declarado levará o contribuinte a, além de responder a uma ação penal, ter o seu nome inscrito em Dívida Ativa, no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público, o que implica outras consequências para a atividade empresarial, como a dificuldade ou impossibilidade de obter empréstimos e de contratar com a Administração Pública através de licitações. Sem mencionar que, deixando de ser primário, a pessoa alvo da persecução penal poderá ainda sofrer graves restrições, como a impossibilidade de nomeação para cargos públicos.

Mas não é só. O equívoco entendimento da Corte máxima é capaz de impactar e desestimular a economia do país por criminalizar, de uma forma ou de outra, as atividades empreendedoras, devendo o édito pretoriano ao menos ser temperado com um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade para acudir aqueles contribuintes que deixaram de recolher o tributo no prazo legal por força maior ou por causas objetivas e circunstanciais.

Isso porque o tributo regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte jamais deveria servir para uma imputação penal de apropriação indébita tributária.

Afinal de contas, se o sujeito da obrigação declara o valor da dívida ao Fisco, então não há sequer tentativa de ocultação e apropriação do crédito correspondente, pois o crime em comento pressupõe torpeza, fraude, omissão intencional, o que se afasta quando o contribuinte declara corretamente o montante devido.

Nada mais lógico, pois a declaração equivale a uma confissão de dívida, a um reconhecimento expresso e explícito de um dever de recolher determinada quantia em tributos, indicando assim a intenção e disposição para fazê-lo em algum momento (EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário (EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p. 108).

Deveras o joio há de ser separado do trigo já no âmbito da tipicidade. Se há aqueles que, de forma contumaz, não recolhem o tributo como estratégia interna de competição no mercado, ou apenas visando elevar os próprios ganhos, há uma boa parcela daqueles que o fazem de forma eventual e por motivos alheios à sua vontade, mormente diante da notória complexidade cipoal de um sistema burocrático e repleto de iniquidades contra a atividade empresarial.

Exatamente por isso que a jurisprudência deve, pelo menos, definir os critérios norteadores da subsunção do fato à norma, fixando referências gerais mínimas para uma aplicação uniforme da lei, evitando-se casuísmos, insegurança jurídica e persecuções penais sem justa causa.

Em um cenário em que se caminha rumo à injustiça, sugerimos sejam considerados ao menos os atos exteriores do sujeito da obrigação tributária na uniformização da jurisprudência, relativamente aos elementos normativos do tipo penal. Por exemplo, i) a forma da realização da conduta, consubstanciada na quantidade de recolhimentos não realizados, no montante dos tributos, na continuidade e reiteração ou não da conduta; ii) os motivos determinantes para o contexto fático efetivamente demonstrado; e iii) o comportamento posterior do contribuinte, materializado em tentativas de regularização fiscal e no adimplemento de eventuais parcelamentos do débito.

Portanto, a persecução penal assentada em fato amoldado ao crime de apropriação indébita tributária, para atender aos requisitos de justa causa, não poderá prescindir da demonstração dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, consistentes, respectivamente, na posse e na especial finalidade de apropriação indevida da coisa alheia, os quais se revelarão nos atos exteriores do sujeito da obrigação, pois com efeito o simples não recolhimento de ICMS regularmente declarado ao Fisco não deve jamais caracterizar crime algum, mas mero inadimplemento fiscal, máxime se no Brasil, conforme estampado no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição, é vedada a prisão por dívida, proteção essa extensível ao depositário infiel nos termos da Súmula Vinculante n. 25 do mesmo Supremo que, agora, lamentavelmente ameaça prender por dívida civil-fiscal justamente aqueles com boa dose de coragem e resiliência para produzir riqueza e para gerar empregos em benefício geral da sociedade e do Brasil.

*Willer Tomaz é sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no Estadão no dia 17 de dezembro de 2019.

Eleições 2020: novas regras para o próximo pleito municipal

Foto: Flickr TSE

Ao eleitor, caberá ver e ouvir atentamente, fazendo ganhar não ele, não o partido, mas a democracia.

Por Willer Tomaz

Sob a égide das novas regras eleitorais, mais de 147 milhões de eleitores deverão ir às urnas daqui a menos de um ano para escolher prefeitos, vice-prefeitos e vereadores de 5.570 municípios brasileiros.

O fim das coligações é sem dúvida a novidade que mais impactará o pleito de 2020 nas eleições proporcionais municipais.

Vale lembrar que, no Brasil, ainda há um distanciamento entre o eleitor e as agremiações políticas, favorecendo um excesso de fragmentação partidária, muito perceptível na formação de coligações promíscuas apenas como estratégia de campanha, causando confusão e falta de identidade clara aos olhos do eleitor.

Podemos afirmar que o fim das coligações para cargos proporcionais busca promover maior identificação entre o eleitor e o partido político e sua agenda programática, o que tende a reduzir a quantidade de partidos, consolidando-se apenas aqueles que realmente possuem representatividade popular.

A nova regra também visa a evitar que candidatos sem representatividade sejam eleitos aos cargos de deputado e vereador de forma artificial, de ‘carona’ com os chamados ‘puxadores de voto’. Como se sabe, era comum um candidato pouco votado ser eleito apenas por fazer parte da mesma coligação de outro mais popular. Mas é certo que o fim das coligações para eleições proporcionais não eliminará o problema. Proporcionará, isso sim, um afunilamento desse tipo de oportunismo, uma vez que só será possível beneficiar aquele candidato do próprio partido. 

A despeito das vantagens da nova regra, creio que os partidos políticos devem ser livres para formar as suas coligações de acordo com o seu programa ideológico, mesmo porque a autonomia partidária e o pluripartidarismo são princípios estampados na CF.

Outra novidade diz respeito aos limites de gastos de campanha. Publicada no DOU no dia 3 de outubro deste ano, a lei 13.878/19 estabeleceu nova disciplina para as eleições de 2020.

A norma determina a repetição dos limites de gastos do pleito de 2016, mas com atualização monetária de acordo com a inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Vale notar, portanto, que a regra considerou a situação fiscal do país e, assim, estabeleceu critério igualmente razoável ao dispor que o valor será apenas corrigido, não se tratando de recursos públicos exorbitantes, mas condizentes com o preço da democracia e compatíveis com a complexidade de um país continental e plural como o Brasil.

Também convém frisar que a reforma eleitoral de 2015 foi a primeira a autorizar que o TSE estabeleça um limite de gastos para as campanhas eleitorais de prefeito e vereador, o que antes era definido por lei a cada pleito ou, na omissão da lei, pelo próprio partido político.

A lei 13.878/19 também limitou o autofinanciamento de candidaturas, ou seja, o valor que alguém poderá investir na sua própria campanha. O candidato poderá usar recursos próprios até o total de 10% dos limites previstos para gastos de campanha no cargo em que concorrer.

A medida é positiva porque inibe o abuso do poder econômico por parte de candidatos com maior poder de fogo. Ou seja, a restrição se compatibiliza claramente com a ideia de isonomia, harmonizando-se melhor inclusive com o sistema da filiação obrigatória, já que de acordo com o artigo 14, §3º, inciso V, da Constituição, o candidato não representa a si mesmo na disputa eleitoral, mas a coletividade, devendo estar filiado a um partido político com aspirações, propostas e pautas claras, inclusive para possibilitar ao povo a fiscalização dos atos governamentais do candidato eleito, eis que este deve atuar com lealdade às aspirações programáticas do partido e que atraíram a simpatia dos eleitores.

As novas regras, portanto, impactarão sobremaneira o pleito eleitoral nos municípios brasileiros no ano que vem, o que exigirá dos partidos estratégias diferentes e maior cuidado na organização das candidaturas. Ao eleitor, caberá ver e ouvir atentamente, fazendo ganhar não ele, não o partido, mas a democracia.

________________

*Willer Tomaz é advogado sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no portal Migalhas no dia 25/11/2019.

O sigilo bancário e o sacrifício humano no Supremo

Por Willer Tomaz*

Quando, numa sociedade, o ‘bem comum’ é considerado algo à parte e acima do bem individual, de cada um de seus membros, isso significa que o bem de alguns homens tem precedência sobre o bem de outros, que são relegados, então, à condição de animais prontos para o sacrifício. (Ayn Rand)

O ano de 2019 vai chegando a termo e marcado por intensos debates e julgamentos históricos no Supremo Tribunal Federal. A bola da vez é o RE 1055941/SP, que trata da possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais dos contribuintes, obtidos pelo Fisco, serem compartilhados com o Ministério Público para fins penais, sem prévia autorização judicial.

Conforme restou assentado no acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, alvo do referido RE 1055941/SP, a quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal está sujeita à prévia autorização judicial. O Ministério Público Federal, no entanto, diverge e assevera que a Lei Complementar n. 105/2001 foi declarada constitucional pelo Supremo, autorizando a quebra do sigilo pela Receita Federal sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Vale observar que na Constituição Federal de 1988, a regulamentação do sistema financeiro nacional se dá por leis complementares, tendo havido a recepção material da Lei n. 4.595/64, que criou o Conselho Monetário Nacional e dispôs sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias.

A Lei Complementar n. 104/2001, por sua vez, alterou o artigo 198 do Código Tributário Nacional, vedando a divulgação de dados fiscais e bancários pela Fazenda Pública ou por seus servidores, ressalvando, dentre outras, as hipóteses de requisição judicial e a solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, quando o sujeito passivo da obrigação tributária esteja sendo investigado por prática de infração administrativa em processo regularmente instaurado perante o órgão solicitante.

Já a Lei Complementar n. 105/2001 impõe às instituições financeiras o dever de sigilo em suas operações ativas e passivas, elencando algumas hipóteses que não caracterizam a violação a esse dever, como a troca de informações entre instituições financeiras para fins cadastrais, a comunicação às autoridades competentes da suposta prática de crime ou quando os recursos possuam origem ilícita, bem como quando a revelação da informação sigilosa se dê com o consentimento expresso do interessado (artigo 1º, §3º).

A referida lei dispõe também que é possível a quebra do sigilo bancário não só com autorização judicial (artigo 1º, §4º), mas também por Comissão Parlamentar de Inquérito (artigo 4º), e diretamente quando, já existindo processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, for considerado indispensável pela autoridade administrativa competente que agentes fiscais tributários examinem documentos, livros e registros de instituições financeiras (artigo 6º), tendo tal procedimento sido regulamentado pelo Decreto 3.724/2001.

Referidas leis foram alvo das ações diretas de inconstitucionalidade n. 2390/DF, n. 2386/DF, n. 2397/DF e n. 2859/DF, todas da relatoria do ministro Dias Toffoli, tendo o Supremo Tribunal Federal as declarado constitucionais, concluindo, em suma, que o compartilhamento de informações não configuraria propriamente a quebra, mas a “transferência de sigilo”, viabilizando-se a atividade fiscalizatória sem prejuízo da proteção do sigilo.

Ressalva se fez, no entanto, no voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, para quem não é possível o acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, vedado inclusive o compartilhamento de informações, o qual seria possível apenas segundo a cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição, para fins de investigação criminal ou instrução criminal.

Em semelhante posicionamento, o ministro Celso de Mello asseverou, no julgamento do RE 601314/SP, que “em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas”.

Como se vê, sigilo bancário e obrigação tributária suscitam um claro confronto de valores constitucionais, devendo-se ponderar entre o direito individual ao sigilo e o dever geral de pagar tributos à luz da finalidade precípua da tributação, de solidariedade social.

Porém, quando se fala em sigilo bancário, fala-se primeiramente e antes de tudo, em um direito fundamental à intimidade e à vida privada, preceitos esses hauridos diretamente da Constituição e que guardam como axioma originário a dignidade humana, visando assim à proteção da pessoa em face do Estado e de terceiros, condição intrínseca do Estado de Direito e não autoritário.

Como salientado pelo ministro Edson Fachin, também no julgamento em plenário do RE 601314/SP, “do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira”.

Vê-se, portanto, que a questão há de ser dirimida precipuamente à luz da Constituição Federal, de modo que, a despeito dos posicionamentos contrários e até de leis infraconstitucionais, o Supremo deve restringir a quebra do sigilo bancário das pessoas, o qual somente pode ser afastado por autorização expressa, escrita e bem fundamentada de autoridade judiciária competente, na forma da lei.

Isso porque em seu artigo 5º, incisos X, XII, e LVI, a Constituição estatuiu um verdadeiro arcabouço de garantias materiais e processuais fundamentais em favor do cidadão, conferindo-lhe efetiva proteção à sua intimidade, vida privada, sigilo bancário e fiscal, comunicações telegráficas e de dados, e ainda lhe prometeu o devido processo legal, inadmitindo assim a produção ou utilização de provas ilícitas em seu desfavor.

Isso significa que todo e qualquer procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público é nulo se contaminado pela quebra do sigilo bancário e fiscal em afronta ao hialino comando da Lei Maior. Mais especificamente, são absolutamente nulas as provas obtidas a partir do compartilhamento daquelas informações sigilosas entre os órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen) e o Ministério Público Federal e Estadual, quando não autorizado judicialmente, máxime se tais informações vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais.

Ademais dos comandos constitucionais explícitos, note-se que a quebra do sigilo bancário depende de ato típico da jurisdição e privativo de juiz, qual seja, a verificação prévia de indícios materiais idôneos de que o investigado não só praticou crime, mas também de que a medida é imprescindível. Ou seja, a medida excepcional somente deve ser autorizada em casos indispensáveis de relevante interesse da administração da Justiça, observando-se não só as leis materiais e processuais civis e penais, mas também o regramento específico contido na legislação especial já citada, e sempre mediante a autorização expressa de autoridade judiciária competente. Na fundamentação, deverá o órgão da jurisdição, dentro de um devido processo legal, explicitar a imprescindibilidade e a necessidade da medida, atentando adicionalmente para um juízo de proporcionalidade, sopesando-se, num exame de adequação e pertinência no caso concreto, os interesses individuais e o interesse público, jamais admitindo-se um avanço excessivo do Fisco sobre os direitos fundamentais dos contribuintes, mormente ao livre talante de autoridades administrativas, sob pena de arbitrária violação das garantias da intimidade, da privacidade, do sigilo de dados e do devido processo legal.

Nas palavras de José Carlos Vieira de Andrade (in Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p. 220-224), trata-se da adoção “de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito”, a fim de viabilizar a harmoniosa composição dos direitos em situação de colidência, de modo que autorizar-se-á a quebra do sigilo bancário somente quando a medida se qualificar como providência essencial e indispensável à satisfação das finalidades inderrogáveis da investigação ou da fiscalização estatal, e desde que não exista “nenhum meio menos gravoso para a consecução de tais objetivos”, conforme salientado por Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes (in Sigilo Bancário, Direito de Autodeterminação sobre Informações e Princípio da Proporcionalidade. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 24/92, 2ª quinzena dez/92).

Nesse mesmo sentido, vale transcrever trecho do brilhante voto do ministro Celso de Mello, já citado julgamento do RE 601314/SP, no qual asseverou categoricamente que ”revela-se imprescindível a existência de causa provável, vale dizer, de fundada suspeita quanto à ocorrência de fato cuja apuração resulte exigida pelo interesse público. Na realidade, sem causa provável (a ser valorada pelo Poder Judiciário e não pela própria Administração Tributária), não se justifica a ‘disclosure’ das contas bancárias, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão do indivíduo pelo Poder Público, eis que a decretação da quebra do sigilo não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral”.

Portanto, embora não haja garantia absoluta e ilimitada, o sigilo bancário não pode ser afastado por ato administrativo de autoridades administrativas, mas apenas por decisão expressa, escrita e bem fundamentada de um magistrado, na forma da lei, atendendo-se aos princípios, direitos e garantias previstos explicitamente e implicitamente na Constituição.

Foi diante da violação sistemática dos preceitos fundamentais em comento que o ministro Dias Toffoli, em 15 de julho deste ano, em decisão liminar no RE 1055941/SP, determinou a suspensão do processamento de todos os inquéritos e procedimentos de investigação criminal que tenham desaguando no compartilhamento, sem autorização de um juiz, de dados e informações protegidos constitucionalmente pelo sigilo bancário.

Hoje, sem dúvida, tal entendimento há que prevalecer a bem do próprio cidadão, pois “quando, numa sociedade, o ‘bem comum’ é considerado algo à parte e acima do bem individual, de cada um de seus membros, isso significa que o bem de alguns homens tem precedência sobre o bem de outros, que são relegados, então, à condição de animais prontos para o sacrifício” (Ayn Rand).

*Willer Tomaz é advogado sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados

Artigo publicado no portal Estadão no dia 20/11/2019.

Soberania dos veredictos do tribunal do júri não é uma regra absoluta

Por Willer Tomaz

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em processo que discute se a soberania dos veredictos do tribunal do júri, prevista na Constituição Federal, autoriza a imediata execução de pena imposta pelo conselho de sentença. O tema é questionado no Recurso Extraordinário 1.235.340, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. Com a repercussão geral, a decisão final do processo valerá para todos os casos semelhantes na justiça do país.

O tema é de suma importância para o judiciário e para o processo penal brasileiro. A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XXXVIII, assegura à instituição do júri a plenitude de defesa; o sigilo das votações; a soberania dos veredictos; e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Mas é certo afirmarmos que a soberania dos veredictos não configura uma regra absoluta e a decisão dos jurados pode ser revista e até anulada por Tribunais de Justiça.

De fato, a Constituição deu ao tribunal do júri a competência exclusiva para julgar os crimes dolosos contra a vida, sendo soberana a decisão do conselho de sentença. Todavia, não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, no que se inclui a soberania dos veredictos.

Isso pode ser nitidamente observado, por exemplo, na possibilidade de anulação da sentença dos jurados quando já transitada em julgado, o que se faz mediante ação de revisão criminal, a qual tramitará no Tribunal de Justiça, e não mais no tribunal do júri.

No processo em julgamento, o Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, afastou a prisão de um condenado pelo tribunal do júri por feminicídio duplamente qualificado e posse irregular de arma de fogo. Foi considerada a ilegalidade da prisão fundada apenas na premissa de que a decisão condenatória do júri deve ser executada prontamente, sem qualquer elemento do caso concreto que justificasse a custódia cautelar sem a confirmação da condenação por colegiado de segundo grau ou o esgotamento de todos os recursos no judiciário.

No recurso ao STF, o Ministério Público de Santa Catarina alega que a execução provisória de condenação pelo tribunal do júri decorre do reconhecimento de que a responsabilidade penal está diretamente relacionada à soberania dos veredictos, que não pode ser revista pelo tribunal de apelação. O que não prospera.

Primeiro, a soberania dos veredictos não se confunde com a execução provisória da pena. Segundo, o direito a recurso é um direito humano e uma garantia fundamental em qualquer país civilizado.

No Brasil, os princípios constitucionais do duplo grau de jurisdição e da soberania dos veredictos convivem perfeitamente sem um anular o outro, sobretudo por força do princípio da presunção de inocência expresso na Constituição Federal, que veda a execução antecipada da pena, ou seja, antes do julgamento definitivo dos recursos do réu. Noutras palavras, pode o júri impor a sua convicção em eventual condenação contra o acusado sem que este perca, automaticamente, o direito sagrado de levar o seu inconformismo às instâncias recursais e sem que isso represente ofensa à soberania do júri, máxime quando na origem tiver ocorrido flagrante erro de procedimento capaz de anular por completo a decisão dos jurados.

Portanto, a presunção de inocência e o direito ao duplo grau de jurisdição representam a verdadeira tônica da questão e convivem harmonicamente com a soberania dos veredictos.

Willer Tomaz é sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no site Conjur no dia 05/11/2019.

Prisão antecipada coloca em xeque o processo penal brasileiro

Execução provisória afeta diretamente princípio da presunção de inocência

Por Willer Tomaz

O Supremo Tribunal Federal decidirá nos próximos dias se uma pessoa deve ou não ser presa após a condenação em segunda instância. O tema tem movimentado os debates no judiciário brasileiro. Está em jogo a presunção de inocência, princípio tão caro à sociedade.

Nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, com relatoria do ministro Marco Aurélio, dois partidos políticos e a Ordem dos Advogados do Brasil requerem a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual ninguém poderá ser preso sem sentença condenatória transitada em julgado.

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”

Nossa Carta Magna é explícita em condicionar a prisão-pena ao trânsito em julgado da sentença, de modo que a execução provisória após o julgamento na segunda instância afeta diretamente o princípio da presunção de inocência, que atualmente vem sofrendo diante das pressões de diversos setores da sociedade.

Mas o julgamento na Suprema Corte tende a declarar a impossibilidade da prisão antecipada na segunda instância. Certamente caberá ao ministro Dias Toffoli o voto de desempate em uma decisão que impactará todos os processos criminais em tramitação na justiça, não apenas alguns. Por isso, tamanha é a importância do julgamento para a justiça e para a sociedade brasileira.

Considerando o resultado parcial da votação até o momento, de 4 x 3 pela prisão em segunda instância, os ministros acenam para a retomada de uma interpretação conforme a Constituição. É certo que ainda há muito a ser discutido em plenário, mas devemos lembrar que, entre os quatro ministros que ainda votarão neste julgamento, apenas a ministra Cármen Lúcia sempre foi a favor da prisão antecipada. Podemos apostar, ainda, que os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello poderão levar o tema ao empate de 5 x 5, quando caberá ao presidente do STF, ministro Dias Toffoli, decidir o imbróglio. Ressalta-se que Toffoli vem se posicionando contra a execução provisória da pena.

Nesse sentido, é esperado que, por maioria, os ministros do STF retomem a interpretação vigente até o ano de 2016, quando a interpretação de acordo com a Constituição era no sentido de se aguardar o trânsito em julgado para aplicar a penalidade imposta a alguém. Vale ressaltar, novamente, que a Constituição Federal é muito clara e explícita ao condicionar a execução da pena sempre ao trânsito em julgado do decreto condenatório. Eventual decisão contrária ao referido princípio colocaria em xeque o processo penal brasileiro.

Como se sabe, é esperado ainda um ‘voto médio’ do presidente da Corte, que permitiria a execução da pena após o julgamento dos recursos no Superior Tribunal de Justiça. Ainda assim, essa alternativa para uma eventual decisão seria contrária à Constituição Federal, pois, por óbvio, qualquer julgamento ou redação de lei contrários ao texto constitucional, para antecipar a execução da pena, estará necessariamente ofendendo os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal.

*Willer Tomaz é advogado sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados e do Aragão & Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no portal Lex Latin no dia 30/10/2019.

STF deve proibir execução provisória da pena

Por Willer Tomaz

É esperado que os ministros da Suprema Corte do país retomem a interpretação correta, vigente até 2016, uma vez que a Constituição Federal é muito clara e explícita ao condicionar a execução da pena sempre ao trânsito em julgado do decreto condenatório

Um dos julgamentos mais aguardados pela sociedade brasileira está nas mãos dos ministros Supremo Tribunal Federal, que devem decidir nos próximos dias se uma pessoa pode ou não ser presa após condenação em segunda instância. O caso está em debate em três Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) – 4344 e 54, com relatoria do ministro Marco Aurélio.

O julgamento é um dos mais importantes da atualidade, pois os efeitos da decisão serão válidos para todos os réus em todo o país, e não apenas para determinados processos criminais. As ações, acertadamente, pedem a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP). O dispositivo é claro ao afirmar que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Ou seja, uma pessoa só deve ser presa após condenação decorrente de sentença transitada em julgado. A discussão central, então, se trata do princípio da presunção de inocência, tão caro no nosso ordenamento jurídico e, por ora, vem sendo esquecido para que se ocorra a execução antecipada da pena.

A tendência no Supremo é de uma decisão com placar apertado. O relator já votou pela impossibilidade de execução da pena antes de esgotados todos os recursos possíveis. Além disso, desde a última semana, representantes das entidades interessadas, amicus curiae no processo, trouxeram exposições, dados e esclarecimentos que embasaram os pedidos para que o STF afaste a possibilidade de execução da pena antes de esgotadas todas as instâncias.

Nesse sentido, é esperado que os ministros da Suprema Corte do país retomem a interpretação correta, vigente até 2016, uma vez que a Constituição Federal é muito clara e explícita ao condicionar a execução da pena sempre ao trânsito em julgado do decreto condenatório.

Sabemos que está sobre a mesa um voto ‘médio’, que permite a execução da pena após julgamento dos recursos no Superior Tribunal de Justiça. Mesmo este entendimento é contrário à Constituição, pois a rigor, qualquer julgamento ou redação de lei que fuja do texto constitucional para antecipar a execução, seja da pena corpórea, seja da pena pecuniária, estará invariavelmente ofendendo os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal.

Willer Tomaz é advogado sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados

Artigo publicado no portal Migalhas em 24/10/2019.

Não cabem questionamentos no STF acerca da Lei de Abuso de Autoridade

Por Willer Tomaz

Quatro ações no Supremo Tribunal Federal (STF) questionam pontos da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/2019) e pedem liminares para que a norma seja suspensa de imediato. Todas fazem referência a diversos artigos e baseiam-se em pontos substanciais comuns, de uma suposta criminalização da atividade-fim do Estado.

A verdade é que as ações foram propostas por associações representativas do Ministério Público e dos magistrados perante o STF, ou seja, não visam a defesa dos interesses da sociedade contra o abuso de autoridade.

Em todos os seus diversos tipos penais, a lei é clara e possui um único ponto central: criminalizar excessos, abusos, desvios de poder, jamais obstaculizando a atuação técnica da polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário. Assim, a norma é precisa e certeira na previsão de comportamentos ilícitos por parte dos agentes públicos, não havendo ambiguidade ou indeterminação no conteúdo normativo.

As ações na Suprema Corte chegam a mencionar uma suposta retaliação do Poder Legislativo e atentado à separação de poderes de Estado, quando, ao contrário, a lei resulta de projeto que obedeceu ao rito processual legislativo e tramitou desde 2017, passando por debate, controle preventivo de constitucionalidade, e votação democrática, tendo, inclusive, sofrido modificações.

Vale ainda destacar que os novos tipos incriminadores estabelecidos pela lei em muito beneficiam a sociedade, satisfazendo a exigência constitucional da proporcionalidade, que nada mais é do que um requisito de custo/benefício. Ou seja, a criação de um novo tipo penal deve oferecer resultados favoráveis à sociedade. Nesse contexto, não há dúvidas de que proteger o indivíduo contra abusos de autoridades é algo recompensador para todos os membros da coletividade.

Aliás, é exatamente por isso que, ao contrário do que pregam as ações de inconstitucionalidade no STF, a lei em comento prestigia os direitos fundamentais ao censurar e inibir diversas formas de violação contra esses mesmos direitos. Valores máximos previstos na Constituição, tais como a dignidade humana, o direito à liberdade de locomoção, a boa administração e a preservação do interesse público em atividades sensíveis e de maior risco ao cidadão estão, agora, muito melhor resguardados com a nova legislação.

Certamente é uma lei necessária para o contexto político que vivemos no país. Lembremos que inúmeros casos de abusos, de arbitrariedade e até de tortura já ocorreram no Brasil nas últimas décadas, cometidos por agentes públicos. O caos é tão grande que o Brasil já foi questionado perante a comunidade internacional, por exemplo, em relação ao sistema prisional desumano e repleto de exemplos de prisões indevidas, em condições degradantes ou com excesso de prazo, algo que a lei busca mitigar.

O próprio STF já reconheceu haver no Brasil o chamado Estado de Coisas Inconstitucional, dada a existência de violações generalizadas, contínuas e sistemáticas de direitos fundamentais. Portanto, a lei é absolutamente necessária e só tem a oferecer vantagens para toda a sociedade brasileira.

*Willer Tomaz é advogado sócio dos escritórios Willer Tomaz Advogados Associados e Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no blog do Fausto Macedo, no Estadão, no dia 22/10/2019.

Cumpriu-se a Constituição

Reprodução / TSE

Eugênio Aragão *

A indicação, por Jair Messias Bolsonaro, de Augusto Aras para exercer o cargo de Procurador-geral da República causou, como era de se esperar, alvoroço no Ministério Público Federal. Pela primeira vez, desde 2003, não foi respeitada a lista associativa de três nomes da carreira, ungidos pelo voto interno dos colegas. O que mais se ouve, entre exaltados procuradores, é que teria havido a violação de um princípio da democracia interna.

“Há coisas certas em política que só um louco de direita ou um louco de esquerda têm coragem de fazer. A vantagem do louco de direita é que, depois de fazê-lo, tem mais chances de se manter no cargo do que um louco de esquerda”. A observação do Presidente Lula, feita em outro contexto, serve, como sob medida, para a escolha presidencial ora levada a cabo.

Do ponto de vista estritamente normativo, a iniciativa de indicar Augusto Aras é impecável. O jurista é membro da “carreira do Ministério Público da União (MPU)”, tem mais de trinta e cinco anos e, embora a exigência não seja expressa no texto constitucional, é subprocurador-geral com atuação em tribunais superiores. Para reforçar sua aptidão técnica, vale dizer que é professor de direito constitucional concursado, tendo ingressado no corpo docente da UFBA e, hoje, tem exercício na Faculdade de Direito da UnB. É doutor de verdade, pela PUC-SP e tem excelente reputação entre os especialistas em direito eleitoral.

Portanto, objetivamente nada há que impeça Augusto Aras ser o próximo Procurador-geral da República, se seu nome for aprovado pelo Senado Federal, onde terá lugar a avaliação política da escolha. É o Senado – e não a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) – a instância final desse julgamento. Se o legislativo entender que a ausência de representatividade corporativa do escolhido é empecilho político para desempenho da função, poderá reprová-lo. Mas não é de crer que o fará.

A ordem democrática nem sempre é melhor servida pela prevalência de clamores corporativos. Corporações são bolhas sociais, com inegável papel no fortalecimento das instituições por, nelas, criarem identidade e sinergias entre seus agentes, mas com tendência de ignorar o mundo de fora, visto como hostil a pretensões de ganhos e exercício de poder. O corporativismo, por sua vez, pende para prática política fascista: pressupõe que a união entre os agentes corporativos pode vencer o mundo, sem qualquer escrúpulo com os demais atores do espaço público. A ideia de que a união faz a força, sem permeabilidade a outras forças sociais num espaço democrático, costuma ser combustível para todas as formas de autoritarismo e até mesmo totalitarismo. E o ministério público, em especial o Ministério Público Federal, tem provado na prática como seu alheamento a outros atores políticos tem feito mal à sociedade brasileira e, sobretudo, a sua democracia.

É verdade que os governos populares, entre 2003 e 2016, têm respeitado rigorosamente a escolha classista do Procurador-geral da República. Foi mais um sinal de fraqueza do que de virtude política. Várias são as causas – todas compreensíveis – do equívoco.

Em primeiro lugar, há que se lembrar que o ministério público, tal como moldado no texto constitucional, é um construto de forças progressistas. Na Constituinte de 1987-1988, o PT, o PSDB de Mário Covas e Franco Montoro, bem como o PMDB de Ulysses Guimarães e Severo Gomes, formaram uma frente de apoio ao fortalecimento da instituição, com vistas a criar uma instância de intermediação entre sociedade civil e o estado. Esse ministério público deveria ser muito mais do que o dono da persecução penal. Seria o principal guardião da democracia, promovendo o diálogo necessário entre os mais variados atores sociais e o governo para assegurar, na prática, o respeito a direitos e garantias fundamentais e, em especial, assegurá-lo aos mais vulneráveis.

Foi com seu desempenho positivo na chamada tutela dos interesses difusos, dos direitos coletivos e individuais homogêneos indisponíveis que o ministério público se tornou merecedor da confiança da maioria da representação popular para alavancar sua importância no quadro dos poderes da república. Onde houvesse desvio de atuação de agentes públicos de sua missão de garantir direitos constitucionais, o ministério público seria sempre chamado para sua intervenção corretiva. Com isso se evitariam abusos que alimentassem dinâmicas destrutivas da democracia.

Quando Luiz Inácio Lula da Silva tornou-se presidente, em 2003, nada seria mais lógico do que prestigiar essa instituição de garante da ordem democrática com a adoção do princípio republicano da impessoalidade na escolha de seu chefe. Queria, com isso, criar um marco de boa governança, deixando claro que nunca nomearia alguém que fosse acobertar eventuais erros e desvios de seu governo.

Por outro lado, havia natural afinidade entre a ANPR e os valores democráticos que sempre pautaram a atuação política do PT. Ouvir as lideranças associativas era rotina entre parlamentares da base progressista do Congresso. Essa relação de confiança pela acessibilidade do diálogo e pela transparência de ações facilitou a audiência das demandas corporativas – que eram predominantemente institucionais – e seu atendimento. Isso, claro, nunca se confundiu com qualquer tipo de favorecimento ilegal de atores políticos e nunca tanto foi solicitado ao ministério público. A relação entre a base do governo, a cúpula do ministério público e sua associação corporativa sempre foi pautada por respeito à estrita legalidade. O repúdio a práticas corruptas sempre foi bandeira das forças progressistas no espectro político.

Ocorre que entrementes uma nova geração de procuradores ingressara na carreira através de concursos públicos abertos em escala maciça para prover os novos cargos criados no processo de interiorização da Justiça Federal. A clientela desses concursos – chamados pejorativamente de “concurseiros” – filhos de uma classe média crescidos e formados em anos de crise econômica e incerteza no mercado de trabalho, tinha cosmovisão bem mais pragmática em termos de ética política. O que atraía a maioria à carreira não era o ethos da solidariedade social que dá base à tutela de direitos coletivos e à proteção dos mais expostos à violação desses direitos, mas, sim, o prestígio e as vantagens proporcionadas aos membros do ministério público em razão dos graves poderes que lhes são confiados. Esses “concurseiros” investiram anos de sua juventude em sua preparação técnica e viam o esforço sobretudo como investimento numa vida futura de segurança econômica, capacidade de consumo e reconhecimento social.

Os graves poderes que a Constituição cometeu ao ministério público, com isso, menos do que instrumentos para realização de sua missão de garante da democracia, passaram a mecanismos de extorquir o estado com vistas a garantir à corporação crescentes ganhos. Para tanto, é claro que a perseguição de atores políticos e econômicos, com grande impacto midiático, se estabeleceu como estratégia eficaz de manter o governo e o legislativo reféns. As demandas corporativas passaram a ser atendidas menos por reconhecimento do valor da atuação institucional, do que por medo de represálias com ainda maior desgaste na opinião pública.

Se Cláudio Fonteles foi escolhido, em 2003, em virtude da afinidade axiológica entre a base de sustentação governamental e a escolha da carreira, Rodrigo Janot e Raquel Dodge foram indicados com considerações mais pragmáticas, de reduzir riscos à governabilidade. Houve, assim, clara mudança de eixo nas relações entre o Ministério Público Federal e os poderes da República, como resposta à crescente agressividade midiatizada da corporação para com atores políticos e econômicos, de que são exemplos os processos do Mensalão e da Força-Tarefa da Lava-Jato.

Os estragos dessa atuação agressiva no tecido social e institucional da democracia brasileira são evidentes. A fúria do chamado “combate à corrupção”, direcionada sobretudo aos governos populares – menos por razões ideológicas do que pelo simples fato de serem o governo da vez, sentado nos sacos de recursos públicos e com a chave do cofre apta a abrir para a corporação a possibilidade de ganhos cada vez maiores – criou extrema polarização política à base do maniqueísmo a discriminar entre “cidadãos de bem” e “vagabundos corruptos” e afundou vastos setores da economia.

É evidente que, para qualquer governante – seja ele de esquerda ou de direita –“domesticar” o ministério público é prioridade absoluta. E isso começa por recolocar as coisas no seu lugar, separando os misteres institucionais das demandas corporativas. Nos primeiros, o ministério público merece todo respeito decorrente do consenso democrático; as segundas devem ser tratadas sem qualquer privilégio, no contexto de uma política de pessoal do estado que também leve em conta outras funções públicas não menos relevantes: quando o pão é pouco, todo mundo grita e ninguém tem razão e governantes precisam lidar com isso.

Por isso, a escolha do Procurador-geral da República não pode mais se resumir a uma eleição interna organizada corporativamente. O presidente da ANPR que seja eleito por seus pares, mas não o chefe do MPU. E nem pode a ANPR ter a pretensão de passar por cima do chefe de estado. É precisamente essa dinâmica que se impõe seja estancada.

Não vale comparar o Ministério Público da União, como estrutura complexa de quatro carreiras, com os ministérios públicos estaduais. A eleição de lista tríplice para escolha dos procuradores-gerais de justiça não tem o impacto que tem a escolha do Procurador-geral da República. Este atua perante o STF e tem na sua alça de mira penal e de responsabilização política inúmeros atores centrais do estado. Tem um poder de fogo inigualável, capaz de incendiar o país. Este vigor recomenda que seja ungido com a legitimidade derivada do chefe de estado eleito e do Senado Federal, que é muito maior que a legitimidade corporativa de mil e poucos burocratas concursados.

Feita a escolha de Augusto Aras e sacramentado o nome na casa legislativa, não compete aos procuradores desafiar sua autoridade e questionar sua legitimidade. Terão que conformar-se, pois quem os remunera não é a ANPR, mas a República e esta terá investido o escolhido do presidente e do Senado com a legitimidade do voto popular. Outra coisa, é claro, discordar aqui e acolá da atuação concreta de Augusto Aras, mas, não há dúvida, a instituição tem mecanismos para garantir que sua missão constitucional não seja desvirtuada por lealdades políticas a este ou aquele governante.

* Eugênio Aragão é subprocurador geral da República aposentado, professor de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Foi ministro da Justiça.

Artigo publicado no portal Congresso em Foco no dia 09/09/2019.