A Contribuição Social sobre o Lucro e a imunidade tributária a templos religiosos

Por Willer Tomaz 

Acaba de ser vetado pelo presidente da República o artigo 8º da Lei nº 14.057/2020, que alterava a Lei da Contribuição Social sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas (CSLL) para reconhecer expressamente aos templos religiosos, no tocante a essa contribuição, a imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, “b”, da Constituição Federal.

A contribuição social em comento foi instituída pela Lei nº 7.689/1988 e constitui espécie de tributo com o objetivo de financiamento da Seguridade Social, tendo como contribuintes “as pessoas jurídicas domiciliadas no País e as que lhes são equiparadas pela legislação tributária”, conforme dispõe o artigo 4º da vetusta lei.

Já a novel lei aprovada no parlamento, por sua vez, previa no expurgado artigo 8º que “são contribuintes as pessoas jurídicas estabelecidas no País e as que lhe são equiparadas pela legislação tributária, ressalvadas as vedadas na alínea ‘b’ do inciso VI do caput do artigo 150 da Constituição Federal, na forma restritiva prevista no §4º do mesmo artigo”.

O referido dispositivo constitucional, como se vê, trata da imunidade tributária outorgada aos templos religiosos, segundo a qual “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) VI – instituir impostos sobre (…) b) templos de qualquer culto”.

No meio jurídico, vozes aqui e acolá fustigaram a proposta legislativa ao fundamento de que “contribuição social” e “imposto” são institutos distintos, não sendo o primeiro alcançado pela renúncia constitucional, de modo que o veto presidencial seria inevitável.

Ocorre que a assertiva não guarda exata correção e, quiçá, pertinência com a controvérsia, haja vista que, à luz da Constituição Federal, que estabeleceu a imunidade ao templos como desdobramento da liberdade religiosa, pouco importa se a “contribuição” é “imposto” ou não, ou se a imunidade alcança, ou não, as chamadas contribuições sociais.

Isso porque a Lei nº 7.689/1988 instituiu a contribuição apenas em face das pessoas jurídicas que venham efetivamente a auferir lucro, condição na qual não se enquadram os templos religiosos se a receita é proveniente das suas atividades essenciais, sem natureza de lucro para efeito de tributação — tanto que o restante do diploma sancionado pelo presidente da República manteve incólume a previsão de que a remuneração dos sacerdotes não constitui fato gerador de contribuição previdenciária —, e se não houve desvio de finalidade dos recursos, situação excepcional que, uma vez comprovada, não é alcançada pela imunidade constitucional, o que não foi sequer objeto da proposta legislativa.

A propósito, note-se que está expressamente consignado no artigo 150, §4º, da Constituição Federal, que “as vedações expressas no inciso VI, alíneas ‘b’ e ‘c’, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”, e que, consoante o artigo 57 da Lei nº 8.981/1995, “aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas”, tendo sido esse, aliás, o amparo do próprio Fisco para, em 2006, na Solução de Consulta SRRF 9/Disit nº 212, reconhecer a impossibilidade de incidência da CSLL sobre a receita dos templos religiosos. Entendimento retratado posteriormente em 2013, na Solução de Consulta SRRF 8/Disit nº 4.

Portanto e a rigor, sob um olhar jurídico-tributário, pode-se dizer que o dispositivo legal vetado não inovaria a disciplina da matéria já posta na Constituição Federal e na Lei nº 7.689/1988, máxime porque a receita oriunda da atividade religiosa e aplicada na sua finalidade essencial não configura lucro para efeito de tributação, não tendo a proposta legislativa nem mesmo insinuado disciplinar as situações de desvio de finalidade dos recursos, hipótese não alcançada pela imunidade constitucional.

Artigo publicado no Conjur no dia 18 de setembro de 2020.

Achincalhar e instigar ódio não constituem liberdade de expressão

Era só o que faltava! Fico a imaginar Julius Streicher, o raivoso editor do tabloide nazista antissemita “Der Stürmer”, se levantar no Tribunal de Nuremberg e protestar: “O que nós queremos é falar a verdade. Às vezes tem um fato e várias versões, eu sempre coloco a minha versão sobre aquele fato.” E aí conclui: “A mídia é importante neste país para levar boas notícias, notícias verdadeiras. Todas as coisas que eu faço, eu coloco [nos meus tabloides], ou seja, eu fabrico notícia e coloco elas [nos meus jornais] para que todo mundo tenha a minha posição sobre qualquer assunto. Isso se chama liberdade de expressão. Este país é um país democrático. Nós temos que temos que ter a liberdade de expressão, a liberdade de pensamento”.

Não, com exceção do que consta em colchetes, por conta da adaptação ao contexto de uma época em que não havia redes sociais, o discurso não é de Julius Streicher, mas de Luciano Hang, em 27 de maio de 2020, após ser submetido a medida de busca e apreensão no seu lar e em sua empresa.

O caso de Julius Streicher é paradigmático. Reclamou muito ter sido maltratado pelos soldados aliados após sua captura. Fez-se de vítima. Não era parte de nenhuma organização paramilitar, não planejou e nem executou nenhuma política de extermínio. Nunca matara. Era um “mero” editor. Nada mais do que isso. E nada lhe adiantou: foi condenado à morte por enforcamento, incurso em crime contra a humanidade por ter instigado, com seus impressos, ao genocídio contra os judeus. Streicher foi o primeiro apenado num tribunal internacional pela prática de incitamento à violência.

Mais recentemente, em 2003, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, condenou, no “caso das mídias”, Ferdinand Nahimana e outros por crime de genocídio por terem instigado por rádio e jornal, a população à violência contra Tutsis, Hutus simpatizantes de Tutsis, belgas e as Nações Unidas, durante o maciço massacre que, em 1994, marcou tragicamente a história do país centro-africano.

Também contra os acusados não pesou terem feito uso de violência física contra desafetos; antes, através da Radio Télévision Libre Mille Collines e do jornal Kangura, incitaram coletivamente ao massacre, diminuindo, desprezando, desqualificando os alvos da violência e estimulando discursivamente que fossem arrebatados e assassinados. Os Tutsis eram qualificados de “baratas” de tão desprezível que os tinham os acusados.

De volta ao Brasil de 2020, vemos o presidente da República e seu vice a atacarem publicamente determinação do Supremo Tribunal Federal (STF) de promover busca e apreensão em residências e escritórios de pessoas que têm feito uso de mídias sociais para espalhar ódio contra oponentes, contra instituições, personalidades públicas e, especialmente, contra ministros do STF, propiciando a desqualificação do estado democrático de direito. Insistem, o chefe do executivo nacional e seu substituto eventual, em que a decisão do tribunal constituiria um ataque à liberdade de opinião.

Sabe-se, hoje, que a disseminação de notícias falsas, de deturpação intencional de fatos, para manchar reputações e destruir a imagem de pessoas e instituições escolhidas como desafetas foi estratégia essencial da campanha presidencial de Jair Bolsonaro em 2018. Supostamente atacado por um psicopata num ato público em Juiz de Fora, o candidato sumiu de público e não participou de nenhum debate durante a disputa eleitoral, mas seus apoiadores se serviram de um exército de robôs virtuais para disparar mensagens de ódio e mentiras pela rede mundial de computadores, impossíveis de serem informadas uma a uma em virtude de sua colossal quantidade.

A poluição midiática, pela dimensão, foi uma ação de larga escala com elevados custos, nenhum deles declarados na prestação de contas de campanha e suportados, de certo, por doadores empresariais ocultos.

A Justiça Eleitoral não estava tecnicamente preparada para coibir o abuso. Vontade não lhe faltou, como demonstram grande número de decisões a determinarem a supressão de falsos perfis em redes sociais e de mensagens mentirosas por elas espalhadas. Mas, para cada sítio ou perfil suprimido por ordem judicial, outros milhares eram utilizados para dar continuidade à guerra por difamação. Para tanto, os apoiadores se utilizavam de empresas disparadoras de mensagens por lote, um verdadeiro spoofing de inverdades. E, ninguém duvida, essa operação trouxe a vitória para Jair Bolsonaro, na base da ilusão dos eleitores.

Instalado no poder, o candidato vitorioso prossegue, hoje, na estratégia da inverdade desqualificadora de personalidades públicas, de instituições e até de autoridades dos outros poderes. Fá-lo para mobilizar seu exército de fanáticos apoiadores contra a ordem constituída, desconstruindo, aos olhos de todos, os pilares do estado democrático de direito. Avançou, já, sobre o presidente da Câmara dos Deputados, sobre lideranças da oposição, sobre servidores públicos, membros do Ministério Público e magistrados, sempre que foram protagonistas, mesmo involuntários, de medidas e decisões que desagradam ao governo.

 A técnica de desqualificar não é procedimento aleatório, espontâneo. É empregada de caso pensado, de tantas vezes que é usada, sempre cirurgicamente contra alvos selecionados. Traduz-se em verdadeira política de governo, com o auxílio dum indispensável exército de “influenciadores”, sempre a medirem, estatisticamente, sua penetração na opinião pública, de modo a adequar o discurso à necessidade de persuasão. Com isso, semeiam nas pessoas um ódio seletivo, calculado para ter o maior efeito dentro das predileções virtuais de cada um.

O uso de metadados tornou-se poderosa ferramenta para controle das mentes em massa, como demonstrou, em outros cenários, o escândalo em torno de sua manipulação pela Cambridge Analytica, empresa de consultoria de marketing político que prospectou metadados da plataforma de rede social Facebook, sem autorização de seus usuários. Nossas instituições democráticas simplesmente não têm estado à altura do desafio. A propagação de teorias conspiratórias e a distorção sistemática dos significantes para construir ilusões que mobilizam raiva, indignação e desprezo não têm merecido qualquer reação repressiva, seja por conta da inadequação legislativa, seja por conta da pusilanimidade mesmo, de uma sociedade cansada de crise política.

A ruptura com esse padrão de inação foi, porém, recentemente provocada por um fato intestino do governo bolsonarista. A saída deSergio Moro do Ministério da Justiça causou divisão nas hostes dos irados apoiadores do status quo. O ministro da Justiça demissionário disparou acusações contra Bolsonaro, inquinando-o de forçar a mudança na cúpula da Polícia Federal para blindar seus filhos e apoiadores investigados de práticas criminosas. E, para piorar, apontou para uma reunião interministerial ocorrida sob a liderança do próprio Bolsonaro, em 22 de abril passado, quando as pressões para demissão do diretor-geral da polícia foram diretas e manifestas.

Como não podia deixar de ser, as acusações de Sergio Moro ensejaram a abertura de um inquérito no STF, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, discreto decano da Corte, requisitado meio a contragosto pelo procurador-geral da República. E, também inexoravelmente, impuseram a requisição do vídeo da malsinada reunião palaciana.

O espetáculo de horrores, de indignidade, de falta de decoro e vulgaridades que se descortinou ao público quando o vídeo da reunião foi desprovido do sigilo pretendido pelo governo causou uma onda de perplexidade. Viu-se ali um presidente da República fora de si, a deblaterar aos palavrões, que não prejudicaria amigos e familiarizares por passividade: interviria, sim, na Polícia Federal, ainda que precisasse demitir o ministro da Justiça. Nunca se viu na história republicana tamanha prevaricação flagrada em todas as cores e tonalidades.

Mas não foi só isso. Além dos despropérios presidenciais, houve um ministro da Educação que sugeriu se colocasse “vagabundos na cadeia, a começar pelo STF” e uma ministra de Direitos Humanos a ameaçar prender, também, governadores e prefeitos que estão a adotar medidas de contenção do alastramento da covid-19.

ministro do Meio Ambiente saudou a oportunidade da doença, propícia a distrair a opinião pública enquanto se promovesse reforma infralegal para extinguir mecanismos de proteção ambiental e, para coroar o festival de insensatez, o ministro da Economia propôs que se estimulasse turismo de prostituição e jogatina em cassinos para retomar as atividades econômicas, sem contar sua bravata de enganar o funcionalismo, retirando-lhes aumento de ganhos por dois anos com a desculpa do enfrentamento da crise sanitária.

Uma reunião de celerados sem caráter, entremeada de ameaças e desaforos contra desafetos para todos poderem ver e ouvir. Isso no mais alto nível da República. Chegou-se ao ponto em que não era mais permitido às instituições permanecerem passivas, sob pena de esgarçar definitivamente o sensível tecido da institucionalidade democrática.

O STF, provocado pela oposição, reagiu. No bojo de uma investigação ali aberta há mais de ano, por decisão de seu presidente, ministro Dias Toffoli, com o fim de averiguar ataques a magistrados da Corte, foi finalmente determinada a busca e apreensão nos domicílios daqueles que se apurou responsáveis pela alimentação maciça das mensagens de ódio nas redes sociais. Afinal, percebeu-se, que o comando do ódio estava incrustado na cúpula do governo e capilarizado numa rede de “influenciadores” da política e da comunicação social. E, como não podia deixar de ser, o verborrágico ministro da Educação foi chamado a prestar depoimento na polícia, por determinação do relator da investigação, ministro Alexandre de Moraes.

O hidrófobo governo não deixou por menos: os ataques a magistrados da Corte passaram a ser disparados diretamente pelo presidente da República, sempre ameaçando não cumprir mais determinações judiciais contra si e seus ministros. O ministro-chefe do Gabinete de Segurança Institucional, por sua vez, buscou intimidar diretamente o ministro Celso de Mello, que tornara público o vídeo da saturnal reunião palaciana, vaticinando crise institucional caso determinasse a busca e apreensão de celulares e computadores do presidente da República, como requerido por parlamentares da oposição.

A busca e apreensão ordenada pelo ministro Alexandre de Moraes contra “influenciadores” bolsonaristas aumentou a intensidade da crise. Acusam-no de agir à margem da Constituição por estar à frente de um inquérito instaurado de ofício pelo presidente do STF, sem o impulso usual do Ministério Público. Dizem ser desproporcionais as medidas invasivas determinadas e, como seria de esperar, seriam arbitrárias e em violação da liberdade de opinião.

Não passassem essas invectivas de exercício de legítimo direito de espernear, não mereciam nem ser lembradas ou mencionadas. O problema é que se constituem, elas mesmas, num turbilhão de inverdades e distorções do significado de normas e direitos. Bem ao gosto de quem se dedica à atividade cotidiana de depreciar a verdade em prol da manipulação.

Em primeiro lugar, num Estado de Direito quem decide sobre os limites de sua jurisdição no caso concreto, são as próprias Cortes. A “compétence de la compétence”, em francês, ou “Kompetenzkompetenz”, em alemão, é um atributo necessário da independência do judiciário. Não pode uma autoridade administrativa ou um jurisdicionado privado deixar de se submeter às ordens jurisdicionais, ou, até mesmo, desautorizá-las publicamente sob o pretexto de serem emanadas por quem, ao alvitre do jurisdicionado, não deteria competência para exará-las. Quem desfaz ato de juiz incompetente é só o próprio judiciário.

Em segundo lugar, o inquérito ora sob a relatoria do ministro Alexandre de Morais foi instaurado pelo presidente do STF no exercício de poder regimental, na defesa da ordem interna da Corte. Ministros não poderiam jurisdicionar com independência se submetidos a criminosa pressão de “haters” digitais que logram influenciar a opinião pública contra a autoridade do tribunal. Os crimes perpetrados contra os ministros e contra o STF como instituição devem ser objeto de ação repressiva do próprio tribunal, sim, sob pena de fazer a Corte ser refém do alvitre alheio de um procurador-geral da República que se recuse a desencadear a persecutio criminis. Admitir essa impotência da Corte seria fazer de sua independência um tigre de papel, um lobo desdentado.

Não há, por outro lado, qualquer violação da atribuição constitucional do Ministério Público nessa iniciativa, que continuará a ser sozinho o senhor da ação penal que vier eventualmente a suceder à investigação interna. O poder de polícia de autodefesa institucional, porém, garante ao STF tomar todas as medidas necessárias para proteger as garantias constitucionais de seus magistrados e o pleno exercício de sua jurisdição. Tanto é corolário lógico da sua “Kompetenzkompetenz”, esteio da independência judicial numa democracia.

Quanto ao presidente se recusar a dar cumprimento a ordens emanadas do STF, além de configurar crime de responsabilidade que dá causa a sua destituição do mandato, essa atitude põe em cheque sua própria autoridade, que decorre da soberania interna do Estado, emprestada a si pelo voto popular. A autoridade de que se acha investido por força do mandato é a mesma que dá ao STF poder de jurisdicionar. Ambas remetem ao monopólio de violência “Gewaltmonopol” que se irradia sobre toda a atividade estatal.

Se o presidente pode recusar autoridade a uma ordem judicial, qualquer um estará legitimado a recusar cumprimento a decisões administrativas de seu governo ou, até, a obediência às leis promulgadas pelo Poder Legislativo. A recusa ou mera sugestão de recusa à obediência a uma decisão da Justiça é, pois, atitude de total disruptura da soberania, de suma traição à Constituição e de provocação grave da falência estatal. Com isso, tornar-nos-emos uma Somália, ao sabor dos senhores de guerra que fazem suas próprias leis na ponta do fuzil.

As graves competências cometidas ao STF pela Constituição não lhe permitem, como garante maior da ordem constitucional, vacilar: conclamar ao desrespeito a suas decisões, amesquinhando o alcance de sua jurisdição, é causar a erosão do Estado, impondo reação pronta e efetiva. E quem, como autoridade pública, se presta ao triste papel de traidor do Pacto Social que dá estabilidade a esse construto chamado Estado Brasileiro, merece a atuação repressiva, senão do Ministério Público, do próprio STF, em exercício de direito de emergência constitucional que é inato à autodefesa institucional.

Por último, umas palavras sobre o tão brandido “direito à livre opinião”. Trata-se, sem dúvida, de um corolário da liberdade de expressão, quando exercida de modo a preservar todas as outras liberdades que compõem a medula da democracia. Uma liberdade de opinião que sirva a mobilizar hordas para a destruição dessa democracia não pode se qualificar dentro da liberdade de expressão. Não a existe para discurso de ódio, de instigação de crime e violência, de discriminação racial, de gênero, de religião, de opção política ou de opção sexual, quando trazem ínsito o impulso da perseguição, da desqualificação ou do menoscabo.

Esse discurso não convive com a democracia e “haters” em redes sociais têm enorme potencial disruptivo, merecendo permanente vigilância para não se converterem em forças destrutivas de liberdades. No espaço eleitoral, com maior razão, não deve ser tolerado, pois é antípoda da tolerância que deve caracterizar debates em campanha.

Afora os precedentes dos tribunais internacionais, temos, também, na definição do direito inscrito no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, a derrogação implícita de seu âmbito de incidência quando a liberdade de expressão é usada em violação dos “direitos e da reputação dos outros”, ou da “segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas”. Ademais, impõe-se, ali, que a lei proíba “toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”.

Não há direitos absolutos. Seu exercício demanda a responsabilidade para com os direitos dos outros, à democracia e ao Estado de Direito. Ofender e agredir magistrados por inconformação com suas decisões não é liberdade de expressão, mas balbúrdia incompatível com nossos preceitos constitucionais. E isso vale para todo discurso violento de ódio, que não deve ter abrigo de nossas instituições. Seja do cidadão comum, seja do presidente da República.

Artigo publicado no Congresso em Foco.

Embates no STF durante crise da Covid-19 são uma queda de braço entre visões de mundo

Artigo por Willer Tomaz 

A vida em tudo é dual. Tudo na natureza se manifesta em relação com o seu oposto. No velho provérbio popular, “tudo é faca de dois gumes”. E parece irretorquível que a dualidade natural da vida, quando mal compreendida, traz conflito e adversidade.

Eis que certo dia a emergência na saúde pública decorrente do Covid-19 levou ao Supremo Tribunal Federal a Medida Provisória (MP) 936/2020 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6363, um encontro de dois antagônicos socorristas que travam, em verdade, uma queda-de-braço entre visões de mundo, e não propriamente entre tratamentos e prognósticos. De um lado, a busca pela sobrevivência, segundo as leis do possível; de outro, o apego a paradigmas e abstrações ortodoxas.

No século XVIII, Rousseau, destacado expoente do Iluminismo, afirmou que “o homem nasce livre, e, em toda parte, encontra-se acorrentado”. No seu contexto, a assertiva questionava o motivo de o indivíduo estar aprisionado em um contrato social “dado”, “estabelecido” sem que da confecção de suas cláusulas tenha participado, vindo a traduzir no movimento revolucionário o desejo de ruptura das supostas amarras impostas por uma classe rica sobre uma pobre.

Inspirada na razão iluminista, a Carta Política de 1988 promete garantir indistintamente a todos um bem-estar social, carregando no seu código genético, para isso, comandos marxistas muito evidenciados na jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do Tribunal Superior do Trabalho, institucionalizando assim uma eterna “luta de classes”, uma insuperável batalha entre mão-de-obra e capital, de modo a fazer crer ser necessária e salutar a ideia de intervenção do Estado na criação, na manutenção e na extinção de direitos e obrigações trabalhistas.

O ato normativo presidencial questionado na Corte máxima do país constitui um esforço que, mesmo sendo empreendido contra o fechamento em série de empresas, contra a demissão em massa de trabalhadores e para propiciar a assistência mínima em um momento caótico, precisa desatar não apenas os nós sanitários e econômicos causados pela pandemia, mas, o que é mais difícil, desfazer as pontes de concreto usinado entre as aspirações marxistas e o imaginário nacional.

O ministro Ricardo Lewandowski, juiz da batalha MP 936 versus ADI 6363, deferiu liminar para condicionar a validade da flexibilização do contrato de trabalho ao crivo sindical, onde o sindicato teria dez dias para promover uma negociação coletiva mais vantajosa para o trabalhador, quando então o acordo individual perderia validade. O Plenário, por maioria, no  entanto, negou referendo à medida cautelar, indeferindo-a na última sexta-feira (17), retomando-se a vigência do texto normativo – subsistindo certa aflição e insegurança, haja vista que a decisão poderá ser modificada no julgamento definitivo da causa.

Para nós, cabe ao Supremo, como tribunal constitucional e última instância jurisdicional, atentar-se aos ditames máximos da Constituição sem perder de vista a lei do possível e a realidade socioeconômica do país. Afinal, é fato inconteste que, por inexistir bala de prata, as restrições sanitárias e impactos econômicos até agora observados reclamam, infelizmente, um remédio amargo a fim de atenuar ao máximo os já desastrosos efeitos da pandemia, cujo urgente tratamento exige maior dinamicidade e flexibilidade nas negociações entre empregador e empregado.

Em um momento tão peculiar, a anuência sindical como requisito de validade para cada um dos 2,5 milhões de acordos individuais já firmados no país com amparo na MP 936, surtiria mais efeito de eutanásia do que de socorro ao paciente, em mais uma demonstração de que, no caso, o apego à estética de paradigmas abstratos e ortodoxos possuiria, para ser exato, o condão apenas de gerar mais entraves burocráticos, a mitigação da segurança jurídica e o acirramento do conflito de interesses nas relações de trabalho, desestimulando a composição amigável entre os sujeitos do negócio jurídico e aumentando, ao fim e ao cabo, as demissões e o fechamento de empresas, com a trágica frustração tanto dos objetivos da MP 936 quanto daqueles imanentes ao ideário protecionista.

A rigor, a nação brasileira, pelo seu modelo constitucional adotado na Assembleia Constituinte de 1988, tornou-se refém de determinada visão político-ideológica, em especial nas relações trabalhistas, de um modo de pensar e agir reinante quase sem contraponto nos meios acadêmicos e na cultura jurídica, que ignora não ser possível tudo ter.

E ignorar tal constatação é ignorar a dualidade da vida, é acorrentar-se ao que não se pode ter, ao direito descabido e, portanto, ao sofrimento, ao conflito e à adversidade. Assim como dinheiro não nasce em árvore, emprego e salário não crescem em horta. Noutras palavras, a redução da produção no contexto das atuais restrições sanitárias equivale à redução e até eliminação da riqueza. E sem riqueza, não há emprego e nem salário.

É absolutamente necessário optar pelo possível, reconhecer que a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho prometeram tudo ao trabalhador, mesmo independentemente de contrapartida, e assim o amarrou na armadilha do paradigma binário, consistente no falso e ultrapassado antagonismo de forças do bem e do mal, do rico e do pobre, do empregado e do empregador, desvirtuando as dinâmicas sociais a própria organização do Estado.

E é assim que a pandemia do Covid-19 convoca todos a repensarem a vida, os conflitos e as soluções. Reprisando as sábias palavras do ministro Luis Roberto Barroso, “tem se falado que, depois da crise, haverá um novo normal. E se não voltássemos ao normal? E se fizéssemos diferente?”.

Artigo publicado no Portal LexLatin no dia 21/04/2020.

A soberania popular e o sistema representativo na reforma eleitoral de 2015

Ao confirmar, à luz da Constituição Federal, o conteúdo e o sentido lógico do quociente eleitoral e do quociente partidário no âmbito do sistema eleitoral proporcional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 5420 e 5947, reafirmou o próprio sentido da soberania popular e da democracia representativa.

As ações questionavam pontos da Reforma Eleitoral de 2015, veiculada pela Lei n. 13.165/2015, bem como dispositivos da Lei n. 13.488/2017, todos relativos às condições e exigências para a partilha de vagas iniciais e remanescentes nos pleitos proporcionais.


No Brasil, o sistema proporcional foi instituído pelo Código Eleitoral de 1932 e, com o advento do Código Eleitoral de 1950, adotou-se o método d’Hondt (concebido pelo jurista e matemático belga VICTOR D’HONDT no século XIX), que leva em consideração o cálculo das maiores médias no preenchimento das vagas não abrangidas pela divisão do quociente eleitoral pelos votos dos partidos.

A finalidade do sistema de representação proporcional é “assegurar em cada circunscrição uma representação das minorias na proporção exata dos votos obtidos” (DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas políticos. Coimbra: Almedina, 1985. p. 101), visando a “representar todas as tendências políticas em proporção à sua força numérica” (NOHLEN, Dieter. Os sistemas eleitorais entre a ciência e a ficção. Requisitos históricos e teóricos para uma discussão racionalIn Cruz, M.B. (Org.). Sistemas eleitorais: o debate científico. Lisboa: Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa, 1998. p. 63).

Na prática, o sistema proporcional busca assegurar a partidos e coligações uma quantidade de representantes nas casas legislativas correlacionada ao montante de votos que eles e seus candidatos obtiveram conjunta e individualmente na disputa eleitoral, sendo um “princípio de equilíbrio político na formação da vontade popular”, já que “mescla a representação pessoal com o fortalecimento dos agregados eleitorais (partidos políticos e coligações)” (ALMEIDA FILHO, Agassiz. Princípio democrático e sistema de eleição proporcional: as sobras eleitorais à luz da Constituição de 1988 (parecer). In: Revista Forense, vol. 394, nov.-dez. 2007, p. 283-292).

Isto é, trata-se de um método colaborativo em que o voto de um auxilia a eleição de todos da mesma agremiação ou coligação e que consiste em “produzir uma correspondência bastante aproximada entre a proporção total de votos lançados para um partido nas eleições e a proporção de assentos que o partido obtém na legislatura” (DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2001. p. 148).

Nesse sentido, como se sabe, as eleições para os cargos do Poder Legislativo federal, estadual e municipal, regem-se pelo sistema proporcional (CF, art. 45, caput), ressalvando-se apenas as eleições para Senador da República, que se sujeitam ao sistema majoritário (CF, art. 46, caput).

Conforme o Código Eleitoral, o sistema proporcional demanda dois cálculos matemáticos, um para determinar o quociente eleitoral, o outro para determinar o quociente partidário.

Na primeira operação, apura-se a quantidade de todos os votos válidos (ou seja, excluem-se os votos em branco e os nulos) recebidos por todos os candidatos de todos os partidos; em seguida, divide-se esse resultado pelo número de cargos em disputa, obtendo-se assim o quociente eleitoral (CE, art. 106).

Na segunda operação, os votos recebidos por cada partido político são divididos pelo quociente eleitoral, obtendo-se assim o quociente partidário (CE, art. 107) de cada partido ou coligação, que será o critério efetivo para declarar eleitos os seus candidatos.

Noutras palavras, os votos válidos de cada eleição proporcional serão divididos pelas vagas em disputa, o que determina o quociente eleitoral; e os partidos ou coligações ocuparão as vagas de acordo com o quociente partidário alcançado.

Na simulação a seguir, a divisão dos votos partidários pelo quociente eleitoral resultou exatamente o número de cadeiras disputadas (dez), não havendo, portanto, cadeiras remanescentes a serem distribuídas.

Ocorre que, no mundo real, uma operação matemática pode resultar números não inteiros, o que em uma eleição poderá levar à existência de cadeiras remanescentes, uma vez que no cálculo do quociente partidário de cada partido ou coligação, a fração obtida deve ser desprezada, exceto se superior a meio (CE, art. 106, in fine), quando então a quantidade de votos se mostrará insuficiente para obtenção de mais uma vaga. Demais disso, partidos e coligações que não alcançaram o quociente eleitoral não ocuparão nenhuma cadeira inicialmente, o que impactará diretamente o número de cadeiras restantes a serem distribuídas posteriormente, como se pode observar na seguinte simulação, onde das dez cadeiras disputadas, apenas sete foram ocupadas inicialmente, restando três:

É na distribuição dessas três cadeiras remanescentes do exemplo acima onde as inovações legais mais tiveram a sua constitucionalidade questionada no Supremo, bem como no tocante à inédita exigência de percentual mínimo de 10% de votos, em relação ao quociente eleitoral, para que o candidato possa ser declarado eleito.

Entenda como era e como está: (i) pelo sistema antigo, o partido ou coligação que não atingisse o quociente partidário necessário à obtenção de uma cadeira, era eliminado da disputa e também não participava da distribuição de eventuais cadeiras remanescentes; pelo sistema novo, declarado constitucional, todos os partidos que participaram do pleito disputarão as cadeiras remanescentes, mesmo que não tenham logrado nenhuma cadeira inicialmente, aumentando as chances de representatividade de minorias; (ii) pelo sistema antigo, a distribuição de cadeiras remanescentes obedecia critério variável (número de vagas restantes após cada distribuição); pelo sistema novo, declarado inconstitucional, o critério é fixo (quociente partidário), de modo que o partido ou coligação com o maior quociente partidário acabaria auferindo todas as cadeiras remanescentes, desvirtuando o sistema proporcional; vale frisar que a declaração de inconstitucionalidade deste critério levou à repristinação do método antigo; (iii) pelo sistema antigo, o candidato era eleito sem cláusula de barreira, bastando que o seu partido ou coligação obtivesse quociente partidário suficiente para a indicação da cadeira; pelo sistema novo, declarado constitucional, além de o partido ou coligação atingir o quociente partidário suficiente para indicar a cadeira, o candidato também deverá obter, individualmente, ao menos um número de votos equivalente a 10% do quociente eleitoral.

Tais inovações legislativas, aquilatadas pelo controle de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, incrementaram, como se vê, o índice da democracia no país ao enaltecerem o sentido da representatividade política, a soberania popular, o pluralismo político, o sistema proporcional de eleição, a legitimidade dos mandatos, a exigência de adequação inerente ao postulado da proporcionalidade, bem como prestigiaram a ratio legis e a tendência da Reforma Eleitoral de 2015, cujo um dos objetivos mais evidentes foi o de mitigar a representatividade artificial, consistente na eleição de “carona” com os chamados “puxadores de voto”, o que fez sem perder de vista o critério tradicional de distribuição das cadeiras nas casas legislativas, que assegura às forças políticas o número de cadeiras adequado e proporcional à força eleitoral que ostentaram nas urnas.

*Willer Tomaz é advogado sócio do Willer Tomaz Advogados Associados

Artigo publicado no Estadão no dia 17 de março de 2020.

Simples indeferimento de candidatura não retira regularidade de eleição

O Supremo Tribunal Federal inicia o ano de 2020 com grande responsabilidade ao julgar, no próximo dia 4 de março, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 1096029, que versa sobre a inconstitucionalidade parcial do §3º do artigo 224, do Código Eleitoral, incluído pela minirreforma eleitoral de 2015, através da Lei n. 13.165/2015.

A norma questionada reorganiza o sistema representativo e, por isso, o tema possui máxima relevância política e social, com raízes na soberania popular e no regime democrático enquanto fontes de legitimidade para o exercício do poder.

De antemão, vale relembrar o conteúdo do artigo 224 do Código Eleitoral, e destacar que os seus § 3º e 4º já foram alvos de arguições perante o Supremo Tribunal Federal, mas em questões jurídicas diversas em relação ao RE 1096029.

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

(…)

§3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

§4º A eleição a que se refere o § 3o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

II – direta, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

Em março de 2018, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525, o Supremo firmou a tese de que “não se afigura inconstitucional a inclusão da hipótese de ‘indeferimento do registro’ como causa de realização de nova eleição, feita no art. 224, §3º, do Código Eleitoral”.

Ademais, declarou a inconstitucionalidade da locução “após o trânsito em julgado”, contida no §3º, bem como conferiu ao §4º interpretação conforme a Constituição para afastar a sua incidência nas situações de vacância dos cargos de Presidente, Vice-Presidente e de Senador, por já haver disciplina constitucional específica (art. 81, §1º e art. 56, §2º) e insuscetível de alteração por lei ordinária.

A arguição de inconstitucionalidade no RE 1096029, por sua vez, sustenta uma antinomia entre o caput do artigo 224 do Código Eleitoral e o seu §3º no contexto de anulação de votos em decorrência de indeferimento do registro de candidatura em disputas majoritárias, uma vez que, enquanto o caput estabelece a realização de eleições suplementares somente nos casos em que a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos, o mencionado parágrafo estabelece que haverá nova eleição “independentemente do número de votos anulados”.

Assim, a arguição na ADI 5525 não se confunde com a quaestio juris no RE 1096029, pois na ação de inconstitucionalidade o Supremo se pronunciou sobre a constitucionalidade da “causa”, enquanto, agora no recurso, decidirá sobre a “condição” para realização de novas eleições, ou seja, se é constitucional ou não a parte final do §3º, que prevê a convocação de eleições suplementares sempre que ocorrer o indeferimento do registro de candidatura do candidato mais votado em eleição majoritária, “independentemente do número de votos anulados”.

Note-se que, antes da Lei n. 13.165/2015, vigia o modelo dual de solução: em pleitos majoritários, a invalidação de mais da metade dos votos válidos obrigava a  realização de novas eleições; já a invalidação de menos da metade dos votos válidos, recebidos pelo primeiro colocado, levava o segundo a assumir o cargo.

minirreforma de 2015, então, estabeleceu uma regra exclusiva, obrigando em qualquer caso, independentemente do quantitativo de votos anulados, a realização de eleições suplementares tanto para o caso de o vencedor perder o mandato ou de ter o seu registro de candidatura indeferido, de modo que, na prática, não será nunca mais possível, em nenhum caso, ao segundo colocado assumir o mandato.

Para as eleições de 2016, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução n. 23.456/2015, obrigando, conforme a novel lei, a realização de novas eleições sempre que o candidato mais votado tiver o registro de candidatura indeferido, pouco importando o número de votos válidos por ele obtidos (art. 167, I e II) – nesse sentido, foram realizadas cerca de sessenta eleições suplementares no ano 2017, inclusive para governador no Amazonas. E para as eleições de 2020, o Tribunal editou a Resolução n. 23.611/2019, estabelecendo a mesma regra (art. 214, §3º).

A questão central é: afigura-se razoável e proporcional a renovação do pleito eleitoral toda vez que o candidato mais votado tiver o seu registro indeferido, não importando se não teve ele a real e efetiva maioria de todos os votos válidos apurados?

A resposta há de ser haurida diretamente da Constituição Federal, do Código Eleitoral, dos princípios gerais do direito e das razões filosóficas que permeiam a indagação.

Em primeiro lugar, de fato, o simples “indeferimento de candidatura” não retira a regularidade das eleições, pois essa negativa não possui conteúdo sancionador e não presume a ocorrência de ato ilícito ou turbação no processo eleitoral como ocorre nos casos de “cassação do diploma” e de “perda do mandato”, de modo que, pela ausência das situações previstas nos artigos 222 e 237 do Código Eleitoral, a lisura da manifestação popular em forma de votos a favor do segundo candidato mais bem colocado deve prevalecer.

Em segundo lugar, a Constituição estabelece explícita ou implicitamente a soberania popular (art. 1º, I e §único c/c art. 14, caput), o princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV), o requisito da probidade e moralidade para o exercício de mandato, bem como a exigência de suficiente proteção à legitimidade e à normalidade das eleições (art. 14, §9º), o princípio da finalidade (art. 37, caput) e o princípio da economicidade (art. 70, caput), todos apontando para a preservação do sufrágio regular, em que tenha apenas ocorrido o indeferimento de candidatura que auferira menos da metade de todos os votos válidos.

Além disso, se a maioria de todos os votos válidos é destinada a outros candidatos com o registro hígido, então significa que a real e efetiva maioria não escolheu o primeiro colocado, enquanto, noutro ângulo, o segundo foi eleito pela maioria simples, critério que, conforme destaca José Jairo Gomes (in Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2013. p. 665), foi prestigiado pela Constituição: “o sistema brasileiro também esposou o princípio da maioria simples (…). É isso que estabelece a parte final do §3º do artigo 77 da Lei Maior, considerando eleito ‘aquele que obtiver a maioria dos votos válidos’”.

Sobre a formação da maioria na tomada de decisões, Jean-Jacques Rousseau, propunha um critério interessante: “quanto mais importante fosse a decisão, tanto mais o resultado da votação deveria se aproximar da unanimidade, e quanto mais urgente fosse a decisão em questão, tanto mais ela poderia e deveria prescindir da exigência de ampla unanimidade, de maneira que, em decisões que deveriam ser tomadas imediatamente, até mesmo a maioria por apenas um voto deveria ser suficiente” (apud KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Cadernos da Escola do Legislativo de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 9, jul-dez 1999. p. 96).

Para John Locke, “quando qualquer número de pessoas têm um consenso para constituir uma comunidade ou governo, estão, por isso, realmente incorporados e constituem um corpo político, onde a maioria tem o direito de agir e decidir pelo restante” (in Segundo Tratado sobre o Governo Civil. São Paulo: Abril Cultural, 1974. p. 95).

Nessa ótica, a anulação de menos da metade de todos os votos válidos não invalida mais da metade dos votos válidos remanescentes, manifestado nas urnas. Ou ainda, como é óbvio, se de um lado a maioria simples escolheu o candidato mais votado, de outro, a maioria absoluta assim não fez, de sorte que a não realização de nova eleição suplementar não mitiga a hegemonia dessa vontade coesa, devendo-se dar lugar ao segundo candidato mais votado, quando tiver ocorrido o simples indeferimento do registro do primeiro colocado.

Artigo publicado no Portal Jota no dia 03/03/2020.

ICMS declarado: a criminalização da coragem e da resiliência

Por Willer Tomaz

É verdade que o Brasil não é para principiantes. Mas quando se trata da criação de emprego e da produção de riqueza, o mais experiente também não tem lugar. Ser pequeno e médio empreendedor, organizar e gerenciar uma empresa, manter uma folha de pagamento e recolher ritualisticamente todos os tributos em terras brasileiras não é para iniciantes e nem para veteranos, é para os corajosos e resilientes, agora ameaçados de prisão por dívida.

Em março de 2017, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal definiu que o valor do ICMS recebido pelo vendedor ou prestador de serviço é um bem do Estado, e não do comerciante.

Desse modo, se o tributo não recolhido pertence ao Estado, trata-se, então, de “coisa alheia”, que significa “coisa de propriedade atual de outrem, esteja ou não, na posse direta ou imediata do proprietário” (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Claúdio Heleno. Comentários ao Código Penal. v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 17), caracterizando assim um dos primeiros elementos normativos do tipo da apropriação indébita.

O tema suscita muitas nuances, mas o fato é que a interpretação dada pelo Supremo em 2017 desencadeou reflexos na jurisprudência atual sobre o conteúdo do tipo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, resultando no julgamento ainda em andamento do RHC 163.334/SC, de que o não recolhimento de ICMS declarado caracteriza crime de apropriação indébita tributária, consoante maioria de votos até agora exarados.

É preocupante, eis que a criminalização do não recolhimento de ICMS declarado levará o contribuinte a, além de responder a uma ação penal, ter o seu nome inscrito em Dívida Ativa, no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público, o que implica outras consequências para a atividade empresarial, como a dificuldade ou impossibilidade de obter empréstimos e de contratar com a Administração Pública através de licitações. Sem mencionar que, deixando de ser primário, a pessoa alvo da persecução penal poderá ainda sofrer graves restrições, como a impossibilidade de nomeação para cargos públicos.

Mas não é só. O equívoco entendimento da Corte máxima é capaz de impactar e desestimular a economia do país por criminalizar, de uma forma ou de outra, as atividades empreendedoras, devendo o édito pretoriano ao menos ser temperado com um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade para acudir aqueles contribuintes que deixaram de recolher o tributo no prazo legal por força maior ou por causas objetivas e circunstanciais.

Isso porque o tributo regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte jamais deveria servir para uma imputação penal de apropriação indébita tributária.

Afinal de contas, se o sujeito da obrigação declara o valor da dívida ao Fisco, então não há sequer tentativa de ocultação e apropriação do crédito correspondente, pois o crime em comento pressupõe torpeza, fraude, omissão intencional, o que se afasta quando o contribuinte declara corretamente o montante devido.

Nada mais lógico, pois a declaração equivale a uma confissão de dívida, a um reconhecimento expresso e explícito de um dever de recolher determinada quantia em tributos, indicando assim a intenção e disposição para fazê-lo em algum momento (EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário (EISELE, Andreas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário. São Paulo: Dialética, 2001. p. 108).

Deveras o joio há de ser separado do trigo já no âmbito da tipicidade. Se há aqueles que, de forma contumaz, não recolhem o tributo como estratégia interna de competição no mercado, ou apenas visando elevar os próprios ganhos, há uma boa parcela daqueles que o fazem de forma eventual e por motivos alheios à sua vontade, mormente diante da notória complexidade cipoal de um sistema burocrático e repleto de iniquidades contra a atividade empresarial.

Exatamente por isso que a jurisprudência deve, pelo menos, definir os critérios norteadores da subsunção do fato à norma, fixando referências gerais mínimas para uma aplicação uniforme da lei, evitando-se casuísmos, insegurança jurídica e persecuções penais sem justa causa.

Em um cenário em que se caminha rumo à injustiça, sugerimos sejam considerados ao menos os atos exteriores do sujeito da obrigação tributária na uniformização da jurisprudência, relativamente aos elementos normativos do tipo penal. Por exemplo, i) a forma da realização da conduta, consubstanciada na quantidade de recolhimentos não realizados, no montante dos tributos, na continuidade e reiteração ou não da conduta; ii) os motivos determinantes para o contexto fático efetivamente demonstrado; e iii) o comportamento posterior do contribuinte, materializado em tentativas de regularização fiscal e no adimplemento de eventuais parcelamentos do débito.

Portanto, a persecução penal assentada em fato amoldado ao crime de apropriação indébita tributária, para atender aos requisitos de justa causa, não poderá prescindir da demonstração dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, consistentes, respectivamente, na posse e na especial finalidade de apropriação indevida da coisa alheia, os quais se revelarão nos atos exteriores do sujeito da obrigação, pois com efeito o simples não recolhimento de ICMS regularmente declarado ao Fisco não deve jamais caracterizar crime algum, mas mero inadimplemento fiscal, máxime se no Brasil, conforme estampado no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição, é vedada a prisão por dívida, proteção essa extensível ao depositário infiel nos termos da Súmula Vinculante n. 25 do mesmo Supremo que, agora, lamentavelmente ameaça prender por dívida civil-fiscal justamente aqueles com boa dose de coragem e resiliência para produzir riqueza e para gerar empregos em benefício geral da sociedade e do Brasil.

*Willer Tomaz é sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no Estadão no dia 17 de dezembro de 2019.

Eleições 2020: novas regras para o próximo pleito municipal

Foto: Flickr TSE

Ao eleitor, caberá ver e ouvir atentamente, fazendo ganhar não ele, não o partido, mas a democracia.

Por Willer Tomaz

Sob a égide das novas regras eleitorais, mais de 147 milhões de eleitores deverão ir às urnas daqui a menos de um ano para escolher prefeitos, vice-prefeitos e vereadores de 5.570 municípios brasileiros.

O fim das coligações é sem dúvida a novidade que mais impactará o pleito de 2020 nas eleições proporcionais municipais.

Vale lembrar que, no Brasil, ainda há um distanciamento entre o eleitor e as agremiações políticas, favorecendo um excesso de fragmentação partidária, muito perceptível na formação de coligações promíscuas apenas como estratégia de campanha, causando confusão e falta de identidade clara aos olhos do eleitor.

Podemos afirmar que o fim das coligações para cargos proporcionais busca promover maior identificação entre o eleitor e o partido político e sua agenda programática, o que tende a reduzir a quantidade de partidos, consolidando-se apenas aqueles que realmente possuem representatividade popular.

A nova regra também visa a evitar que candidatos sem representatividade sejam eleitos aos cargos de deputado e vereador de forma artificial, de ‘carona’ com os chamados ‘puxadores de voto’. Como se sabe, era comum um candidato pouco votado ser eleito apenas por fazer parte da mesma coligação de outro mais popular. Mas é certo que o fim das coligações para eleições proporcionais não eliminará o problema. Proporcionará, isso sim, um afunilamento desse tipo de oportunismo, uma vez que só será possível beneficiar aquele candidato do próprio partido. 

A despeito das vantagens da nova regra, creio que os partidos políticos devem ser livres para formar as suas coligações de acordo com o seu programa ideológico, mesmo porque a autonomia partidária e o pluripartidarismo são princípios estampados na CF.

Outra novidade diz respeito aos limites de gastos de campanha. Publicada no DOU no dia 3 de outubro deste ano, a lei 13.878/19 estabeleceu nova disciplina para as eleições de 2020.

A norma determina a repetição dos limites de gastos do pleito de 2016, mas com atualização monetária de acordo com a inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Vale notar, portanto, que a regra considerou a situação fiscal do país e, assim, estabeleceu critério igualmente razoável ao dispor que o valor será apenas corrigido, não se tratando de recursos públicos exorbitantes, mas condizentes com o preço da democracia e compatíveis com a complexidade de um país continental e plural como o Brasil.

Também convém frisar que a reforma eleitoral de 2015 foi a primeira a autorizar que o TSE estabeleça um limite de gastos para as campanhas eleitorais de prefeito e vereador, o que antes era definido por lei a cada pleito ou, na omissão da lei, pelo próprio partido político.

A lei 13.878/19 também limitou o autofinanciamento de candidaturas, ou seja, o valor que alguém poderá investir na sua própria campanha. O candidato poderá usar recursos próprios até o total de 10% dos limites previstos para gastos de campanha no cargo em que concorrer.

A medida é positiva porque inibe o abuso do poder econômico por parte de candidatos com maior poder de fogo. Ou seja, a restrição se compatibiliza claramente com a ideia de isonomia, harmonizando-se melhor inclusive com o sistema da filiação obrigatória, já que de acordo com o artigo 14, §3º, inciso V, da Constituição, o candidato não representa a si mesmo na disputa eleitoral, mas a coletividade, devendo estar filiado a um partido político com aspirações, propostas e pautas claras, inclusive para possibilitar ao povo a fiscalização dos atos governamentais do candidato eleito, eis que este deve atuar com lealdade às aspirações programáticas do partido e que atraíram a simpatia dos eleitores.

As novas regras, portanto, impactarão sobremaneira o pleito eleitoral nos municípios brasileiros no ano que vem, o que exigirá dos partidos estratégias diferentes e maior cuidado na organização das candidaturas. Ao eleitor, caberá ver e ouvir atentamente, fazendo ganhar não ele, não o partido, mas a democracia.

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*Willer Tomaz é advogado sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no portal Migalhas no dia 25/11/2019.

O sigilo bancário e o sacrifício humano no Supremo

Por Willer Tomaz*

Quando, numa sociedade, o ‘bem comum’ é considerado algo à parte e acima do bem individual, de cada um de seus membros, isso significa que o bem de alguns homens tem precedência sobre o bem de outros, que são relegados, então, à condição de animais prontos para o sacrifício. (Ayn Rand)

O ano de 2019 vai chegando a termo e marcado por intensos debates e julgamentos históricos no Supremo Tribunal Federal. A bola da vez é o RE 1055941/SP, que trata da possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais dos contribuintes, obtidos pelo Fisco, serem compartilhados com o Ministério Público para fins penais, sem prévia autorização judicial.

Conforme restou assentado no acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, alvo do referido RE 1055941/SP, a quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal está sujeita à prévia autorização judicial. O Ministério Público Federal, no entanto, diverge e assevera que a Lei Complementar n. 105/2001 foi declarada constitucional pelo Supremo, autorizando a quebra do sigilo pela Receita Federal sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Vale observar que na Constituição Federal de 1988, a regulamentação do sistema financeiro nacional se dá por leis complementares, tendo havido a recepção material da Lei n. 4.595/64, que criou o Conselho Monetário Nacional e dispôs sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias.

A Lei Complementar n. 104/2001, por sua vez, alterou o artigo 198 do Código Tributário Nacional, vedando a divulgação de dados fiscais e bancários pela Fazenda Pública ou por seus servidores, ressalvando, dentre outras, as hipóteses de requisição judicial e a solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, quando o sujeito passivo da obrigação tributária esteja sendo investigado por prática de infração administrativa em processo regularmente instaurado perante o órgão solicitante.

Já a Lei Complementar n. 105/2001 impõe às instituições financeiras o dever de sigilo em suas operações ativas e passivas, elencando algumas hipóteses que não caracterizam a violação a esse dever, como a troca de informações entre instituições financeiras para fins cadastrais, a comunicação às autoridades competentes da suposta prática de crime ou quando os recursos possuam origem ilícita, bem como quando a revelação da informação sigilosa se dê com o consentimento expresso do interessado (artigo 1º, §3º).

A referida lei dispõe também que é possível a quebra do sigilo bancário não só com autorização judicial (artigo 1º, §4º), mas também por Comissão Parlamentar de Inquérito (artigo 4º), e diretamente quando, já existindo processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, for considerado indispensável pela autoridade administrativa competente que agentes fiscais tributários examinem documentos, livros e registros de instituições financeiras (artigo 6º), tendo tal procedimento sido regulamentado pelo Decreto 3.724/2001.

Referidas leis foram alvo das ações diretas de inconstitucionalidade n. 2390/DF, n. 2386/DF, n. 2397/DF e n. 2859/DF, todas da relatoria do ministro Dias Toffoli, tendo o Supremo Tribunal Federal as declarado constitucionais, concluindo, em suma, que o compartilhamento de informações não configuraria propriamente a quebra, mas a “transferência de sigilo”, viabilizando-se a atividade fiscalizatória sem prejuízo da proteção do sigilo.

Ressalva se fez, no entanto, no voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, para quem não é possível o acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, vedado inclusive o compartilhamento de informações, o qual seria possível apenas segundo a cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição, para fins de investigação criminal ou instrução criminal.

Em semelhante posicionamento, o ministro Celso de Mello asseverou, no julgamento do RE 601314/SP, que “em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas”.

Como se vê, sigilo bancário e obrigação tributária suscitam um claro confronto de valores constitucionais, devendo-se ponderar entre o direito individual ao sigilo e o dever geral de pagar tributos à luz da finalidade precípua da tributação, de solidariedade social.

Porém, quando se fala em sigilo bancário, fala-se primeiramente e antes de tudo, em um direito fundamental à intimidade e à vida privada, preceitos esses hauridos diretamente da Constituição e que guardam como axioma originário a dignidade humana, visando assim à proteção da pessoa em face do Estado e de terceiros, condição intrínseca do Estado de Direito e não autoritário.

Como salientado pelo ministro Edson Fachin, também no julgamento em plenário do RE 601314/SP, “do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira”.

Vê-se, portanto, que a questão há de ser dirimida precipuamente à luz da Constituição Federal, de modo que, a despeito dos posicionamentos contrários e até de leis infraconstitucionais, o Supremo deve restringir a quebra do sigilo bancário das pessoas, o qual somente pode ser afastado por autorização expressa, escrita e bem fundamentada de autoridade judiciária competente, na forma da lei.

Isso porque em seu artigo 5º, incisos X, XII, e LVI, a Constituição estatuiu um verdadeiro arcabouço de garantias materiais e processuais fundamentais em favor do cidadão, conferindo-lhe efetiva proteção à sua intimidade, vida privada, sigilo bancário e fiscal, comunicações telegráficas e de dados, e ainda lhe prometeu o devido processo legal, inadmitindo assim a produção ou utilização de provas ilícitas em seu desfavor.

Isso significa que todo e qualquer procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público é nulo se contaminado pela quebra do sigilo bancário e fiscal em afronta ao hialino comando da Lei Maior. Mais especificamente, são absolutamente nulas as provas obtidas a partir do compartilhamento daquelas informações sigilosas entre os órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen) e o Ministério Público Federal e Estadual, quando não autorizado judicialmente, máxime se tais informações vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais.

Ademais dos comandos constitucionais explícitos, note-se que a quebra do sigilo bancário depende de ato típico da jurisdição e privativo de juiz, qual seja, a verificação prévia de indícios materiais idôneos de que o investigado não só praticou crime, mas também de que a medida é imprescindível. Ou seja, a medida excepcional somente deve ser autorizada em casos indispensáveis de relevante interesse da administração da Justiça, observando-se não só as leis materiais e processuais civis e penais, mas também o regramento específico contido na legislação especial já citada, e sempre mediante a autorização expressa de autoridade judiciária competente. Na fundamentação, deverá o órgão da jurisdição, dentro de um devido processo legal, explicitar a imprescindibilidade e a necessidade da medida, atentando adicionalmente para um juízo de proporcionalidade, sopesando-se, num exame de adequação e pertinência no caso concreto, os interesses individuais e o interesse público, jamais admitindo-se um avanço excessivo do Fisco sobre os direitos fundamentais dos contribuintes, mormente ao livre talante de autoridades administrativas, sob pena de arbitrária violação das garantias da intimidade, da privacidade, do sigilo de dados e do devido processo legal.

Nas palavras de José Carlos Vieira de Andrade (in Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p. 220-224), trata-se da adoção “de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito”, a fim de viabilizar a harmoniosa composição dos direitos em situação de colidência, de modo que autorizar-se-á a quebra do sigilo bancário somente quando a medida se qualificar como providência essencial e indispensável à satisfação das finalidades inderrogáveis da investigação ou da fiscalização estatal, e desde que não exista “nenhum meio menos gravoso para a consecução de tais objetivos”, conforme salientado por Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes (in Sigilo Bancário, Direito de Autodeterminação sobre Informações e Princípio da Proporcionalidade. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 24/92, 2ª quinzena dez/92).

Nesse mesmo sentido, vale transcrever trecho do brilhante voto do ministro Celso de Mello, já citado julgamento do RE 601314/SP, no qual asseverou categoricamente que ”revela-se imprescindível a existência de causa provável, vale dizer, de fundada suspeita quanto à ocorrência de fato cuja apuração resulte exigida pelo interesse público. Na realidade, sem causa provável (a ser valorada pelo Poder Judiciário e não pela própria Administração Tributária), não se justifica a ‘disclosure’ das contas bancárias, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão do indivíduo pelo Poder Público, eis que a decretação da quebra do sigilo não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral”.

Portanto, embora não haja garantia absoluta e ilimitada, o sigilo bancário não pode ser afastado por ato administrativo de autoridades administrativas, mas apenas por decisão expressa, escrita e bem fundamentada de um magistrado, na forma da lei, atendendo-se aos princípios, direitos e garantias previstos explicitamente e implicitamente na Constituição.

Foi diante da violação sistemática dos preceitos fundamentais em comento que o ministro Dias Toffoli, em 15 de julho deste ano, em decisão liminar no RE 1055941/SP, determinou a suspensão do processamento de todos os inquéritos e procedimentos de investigação criminal que tenham desaguando no compartilhamento, sem autorização de um juiz, de dados e informações protegidos constitucionalmente pelo sigilo bancário.

Hoje, sem dúvida, tal entendimento há que prevalecer a bem do próprio cidadão, pois “quando, numa sociedade, o ‘bem comum’ é considerado algo à parte e acima do bem individual, de cada um de seus membros, isso significa que o bem de alguns homens tem precedência sobre o bem de outros, que são relegados, então, à condição de animais prontos para o sacrifício” (Ayn Rand).

*Willer Tomaz é advogado sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados

Artigo publicado no portal Estadão no dia 20/11/2019.

Soberania dos veredictos do tribunal do júri não é uma regra absoluta

Por Willer Tomaz

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em processo que discute se a soberania dos veredictos do tribunal do júri, prevista na Constituição Federal, autoriza a imediata execução de pena imposta pelo conselho de sentença. O tema é questionado no Recurso Extraordinário 1.235.340, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. Com a repercussão geral, a decisão final do processo valerá para todos os casos semelhantes na justiça do país.

O tema é de suma importância para o judiciário e para o processo penal brasileiro. A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XXXVIII, assegura à instituição do júri a plenitude de defesa; o sigilo das votações; a soberania dos veredictos; e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Mas é certo afirmarmos que a soberania dos veredictos não configura uma regra absoluta e a decisão dos jurados pode ser revista e até anulada por Tribunais de Justiça.

De fato, a Constituição deu ao tribunal do júri a competência exclusiva para julgar os crimes dolosos contra a vida, sendo soberana a decisão do conselho de sentença. Todavia, não existe direito absoluto no ordenamento jurídico, no que se inclui a soberania dos veredictos.

Isso pode ser nitidamente observado, por exemplo, na possibilidade de anulação da sentença dos jurados quando já transitada em julgado, o que se faz mediante ação de revisão criminal, a qual tramitará no Tribunal de Justiça, e não mais no tribunal do júri.

No processo em julgamento, o Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, afastou a prisão de um condenado pelo tribunal do júri por feminicídio duplamente qualificado e posse irregular de arma de fogo. Foi considerada a ilegalidade da prisão fundada apenas na premissa de que a decisão condenatória do júri deve ser executada prontamente, sem qualquer elemento do caso concreto que justificasse a custódia cautelar sem a confirmação da condenação por colegiado de segundo grau ou o esgotamento de todos os recursos no judiciário.

No recurso ao STF, o Ministério Público de Santa Catarina alega que a execução provisória de condenação pelo tribunal do júri decorre do reconhecimento de que a responsabilidade penal está diretamente relacionada à soberania dos veredictos, que não pode ser revista pelo tribunal de apelação. O que não prospera.

Primeiro, a soberania dos veredictos não se confunde com a execução provisória da pena. Segundo, o direito a recurso é um direito humano e uma garantia fundamental em qualquer país civilizado.

No Brasil, os princípios constitucionais do duplo grau de jurisdição e da soberania dos veredictos convivem perfeitamente sem um anular o outro, sobretudo por força do princípio da presunção de inocência expresso na Constituição Federal, que veda a execução antecipada da pena, ou seja, antes do julgamento definitivo dos recursos do réu. Noutras palavras, pode o júri impor a sua convicção em eventual condenação contra o acusado sem que este perca, automaticamente, o direito sagrado de levar o seu inconformismo às instâncias recursais e sem que isso represente ofensa à soberania do júri, máxime quando na origem tiver ocorrido flagrante erro de procedimento capaz de anular por completo a decisão dos jurados.

Portanto, a presunção de inocência e o direito ao duplo grau de jurisdição representam a verdadeira tônica da questão e convivem harmonicamente com a soberania dos veredictos.

Willer Tomaz é sócio do Aragão e Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no site Conjur no dia 05/11/2019.

Prisão antecipada coloca em xeque o processo penal brasileiro

Execução provisória afeta diretamente princípio da presunção de inocência

Por Willer Tomaz

O Supremo Tribunal Federal decidirá nos próximos dias se uma pessoa deve ou não ser presa após a condenação em segunda instância. O tema tem movimentado os debates no judiciário brasileiro. Está em jogo a presunção de inocência, princípio tão caro à sociedade.

Nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, com relatoria do ministro Marco Aurélio, dois partidos políticos e a Ordem dos Advogados do Brasil requerem a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual ninguém poderá ser preso sem sentença condenatória transitada em julgado.

“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”

Nossa Carta Magna é explícita em condicionar a prisão-pena ao trânsito em julgado da sentença, de modo que a execução provisória após o julgamento na segunda instância afeta diretamente o princípio da presunção de inocência, que atualmente vem sofrendo diante das pressões de diversos setores da sociedade.

Mas o julgamento na Suprema Corte tende a declarar a impossibilidade da prisão antecipada na segunda instância. Certamente caberá ao ministro Dias Toffoli o voto de desempate em uma decisão que impactará todos os processos criminais em tramitação na justiça, não apenas alguns. Por isso, tamanha é a importância do julgamento para a justiça e para a sociedade brasileira.

Considerando o resultado parcial da votação até o momento, de 4 x 3 pela prisão em segunda instância, os ministros acenam para a retomada de uma interpretação conforme a Constituição. É certo que ainda há muito a ser discutido em plenário, mas devemos lembrar que, entre os quatro ministros que ainda votarão neste julgamento, apenas a ministra Cármen Lúcia sempre foi a favor da prisão antecipada. Podemos apostar, ainda, que os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello poderão levar o tema ao empate de 5 x 5, quando caberá ao presidente do STF, ministro Dias Toffoli, decidir o imbróglio. Ressalta-se que Toffoli vem se posicionando contra a execução provisória da pena.

Nesse sentido, é esperado que, por maioria, os ministros do STF retomem a interpretação vigente até o ano de 2016, quando a interpretação de acordo com a Constituição era no sentido de se aguardar o trânsito em julgado para aplicar a penalidade imposta a alguém. Vale ressaltar, novamente, que a Constituição Federal é muito clara e explícita ao condicionar a execução da pena sempre ao trânsito em julgado do decreto condenatório. Eventual decisão contrária ao referido princípio colocaria em xeque o processo penal brasileiro.

Como se sabe, é esperado ainda um ‘voto médio’ do presidente da Corte, que permitiria a execução da pena após o julgamento dos recursos no Superior Tribunal de Justiça. Ainda assim, essa alternativa para uma eventual decisão seria contrária à Constituição Federal, pois, por óbvio, qualquer julgamento ou redação de lei contrários ao texto constitucional, para antecipar a execução da pena, estará necessariamente ofendendo os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal.

*Willer Tomaz é advogado sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados e do Aragão & Tomaz Advogados Associados.

Artigo publicado no portal Lex Latin no dia 30/10/2019.