Prisão temporária é uma exageração inconstitucional – Willer Tomaz

Por Willer Tomaz

Prender para averiguar. Uma anomalia jurídica[1] no sistema moderno de processo penal. Uma estupidez[2], um flagrante arbítrio, uma discrepância na ordem democrática. Nem mesmo os regimes de exceção a admitiriam — como não admitiram no passado recente da história brasileira.

A prisão temporária, ou “prisão para averiguação”, rejeitada no governo dos

militares, que a considerou flagrantemente antidemocrática, ironicamente foi assimilada pelo novo governo civil após a promulgação da Constituição de 1988.

Com efeito, a Medida Provisória 111, de 24 de novembro de 1989, convertida na Lei 7.960, de 21 de dezembro do mesmo ano, pariu uma modalidade de prisão piorada mesmo em comparação ao embrião idealizado no período do regime militar. Certo é que, desde a concepção, a norma comporta críticas veementes acerca da sua constitucionalidade em sentido formal e material.

Na acepção formal, embora não houvesse vedação antes do advento da Emenda Constitucional 33/2001, está-se diante de uma norma processual penal oriunda de ato governamental exclusivo do chefe do Poder Executivo, o que hoje não se admite em especial por força das cláusulas constitucionais da separação de Poderes e da reserva legal (CF, artigos 2º e 22, inciso I).

Já em uma análise acerca da constitucionalidade material, mais evidente se mostra a incompatibilidade entre a Lei Maior e a Lei 7.960/89. A título de exemplificação:

  • (i) a prisão temporária se proclama aplicável sempre “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial” (artigo 1º, inciso I). Lacunosa, genérica e indeterminada, a redação confere à persecução penal demasiado poder discricionário em dissonância com as aspirações cultivadas pela civilização ocidental desde o iluminismo;
  • (ii) o suspeito com identidade não esclarecida deve permanecer preso e à disposição das autoridades por cinco a dez dias (artigo 1º, inciso II c/c artigo 2º, caput), ou 30 a 60 dias em caso de crime hediondo (Lei 8.072/90, artigo 2º, parágrafo 4º), enquanto na prisão preventiva, independentemente da natureza e gravidade do delito, a medida extrema e excepcional deve perdurar somente até a correta identificação do encarcerado (CPP, artigo 313, parágrafo único);
  • (iii) a incidência do permissivo legal se ancora na gravidade abstrata dos tipos penais enumerados como crimes mais graves, como homicídio doloso, roubo e estupro (artigo 1º, inciso III). É dizer, a norma denota um fim preponderante de satisfação do clamor social, sem a exigência da concretude do periculum libertatis e da excepcionalidade como ultima ratio, requisitos previstos para qualquer prisão provisória, como ocorre na prisão preventiva por expressa disposição veiculada pela reforma processual penal de 2011 (CPP, artigos 312 c/c 282, parágrafo 4º).

Aliás, a seletividade da prisão temporária segundo a gravidade abstrata do tipo penal já reflete, per si, não uma técnica científica e processual, mas o anseio de um sistema repressivo ainda imoderado e suscetível ao clamor público ávido por justiçamento instantâneo — paixão típica de povos obcecados por experiências e distrações sanguinárias.

Ou seja, o instituto viola flagrantemente o princípio da presunção de inocência, dada a sua finalidade desprovida de efetiva cautelaridade, por não se destinar a assegurar, no processo penal, o procedimento do devido processo legal[3].

Valiosa se faz uma consulta aos cadernos do tempo. Enquanto na Antiguidade se prendia para assegurar a execução penal, o pagamento de dívida, ou para garantir a incolumidade física do acusado[4], na Idade Média, marcada pelo terrível sistema inquisitorial, a prisão perdeu o caráter de cautelaridade e o seu fim passou a ser a dis­po­ni­bi­li­da­de, com aflição e penitência, do corpo do acu­sa­do ao inquisidor, como meio de obtenção da con­fis­são per tor­men­ta[5].

Se a prisão temporária pode, com amparo infraconstitucional, dar-se na ausência de flagrante delito e antes mesmo da existência de elementos autorizadores da prisão preventiva[6], apenas respaldada em um juízo discricionário e excessivamente subjetivo de uma intitulada “necessidade da investigação”, então o processo penal brasileiro regrediu exatamente sob a égide da Constituição Cidadã.

Com efeito, prender para apurar destoa do justo processo legal e da sua ínsita garantia de que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (CF, artigo 5º, inciso LXI).

No desempenho da elevada missão de proteger os direitos fundamentais e de garantir a ordem constitucional, o Supremo Tribunal Federal dirá sobre a (in)constitucionalidade da Lei 7.960/89 no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade 4.109 e 3.360, no próximo 15 de agosto.

O que está em debate, vale destacar, não é apenas um conjunto de regras formais, mas “a definição sobre a extensão dos poderes do Estado em face dos direitos e garantias que a Constituição da República outorgou às pessoas sujeitas, por suposta prática delituosa, a atos de investigação criminal ou de persecução penal em juízo”[7].

Não se deve hesitar. Eis o momento histórico para a corte máxima do país reconhecer, na prisão temporária instituída pela Lei 7.960/89, que “a exageração sempre é inconveniente e má, ainda mesmo quando se emprega para um fim bom e moral” (Joaquim Manuel de Macedo).

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[1] Para Paulo Rangel, “em um Estado de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito” (Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 643).
[2] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. III. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 535.
[3] KATO, Maria Ignez Baldez Lanzellotti. A (des)razão da prisão provisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 126.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 28.
[5] CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. São Paulo: Lumen Juris, 2011. p. 8.
[6] Para Rogério Leão Zagallo, “esse tipo de prisão visa permitir que a autoridade policial, diante da prática de um crime que esteja disposto na Lei n. 7.960/1989, não possuindo ainda elementos de prova que permitiram a prisão preventiva e na ausência de flagrante permaneça com o investigado sob sua proteção e disposição, com o fim de proceder à coleta de demonstrativos de autoria e materialidade” (Prisão Provisória: Razoabilidade e Prazo de Duração. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 83).
[7] Voto proferido pelo ministro Celso de Mello no recente julgamento, em 14 de março, do AgReg no Inq 4.435/DF, em que o Plenário da suprema corte firmou a competência penal da Justiça Eleitoral nos delitos comuns conexos com crimes eleitorais.

Fonte: Conjur

República da inquisição: o casamento ilícito entre Estado-juiz e Estado-acusador – Willer Tomaz

“A República não precisa de fazer-se terrível, mas de ser amável; não deve perseguir, mas conciliar; não carece de vingar-se, mas de esquecer; não tem que se coser na pele das antigas reações, mas que alargar e consolidar a liberdade” (Ruy Barbosa)

A República inteira, e não só a de Curitiba, espia atônita o amanhecer de uma nova História, tanto mais obscura e tenebrosa quanto mais luz a benzer a alvorada.

O dilúculo paradoxal revela, em plena Democracia, no século XXI, o renascimento clandestino de uma novel Inquisição, sacramentada no casamento ilícito do Estado-juiz com o Estado-acusador, ambos unidos num só corpo, como se unha e carne fossem e enlaçados por um objetivo comum: condenar à fogueira o devido processo legal, e com execução antecipada da pena.

O matrimônio bestial justifica as sensações e arrepios dos condenados que já passaram pelos abatedouros da republiqueta justiceira. Acolá, quando a Inocência, a Legalidade e a Paridade de Armas saíam às ruas, ninguém lhes dava nem sequer um bom dia, num silêncio eloquente de deboche à garantia de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, inc. LIV).

Se é vedado ao magistrado manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem (LOMAN, art. 36, inc. III), bem como aconselhar qualquer as partes (CPP, art. 254, inc. IV), porque tal proceder fragiliza a imparcialidade do julgador, então o alinhamento funcional e intencional deste com aquele que acusa aniquila o próprio conceito e caráter de justiça, que, antes de tudo, deveria assegurar a moralidade e a impessoalidade das suas decisões.

Centenas de sentenças e juízos de condenação já foram desferidos na conhecida Operação Lava-Jato, fazendo pilhas de corpos em números ainda maiores se amontoarem em valas de um holocausto judiciário sem precedentes, em que a retórica policialesca e punitivista se revelou, agora, em sua faceta mais nua, crua e concreta, identificada com juízes interessados no resultado da persecução penal.

Já dissemos que em contraposição a mil e um anos de guilhotina é que evoluímos para o Sistema Acusatório, de modo que não cabe mais, sob a toga, as funções institucionais do Ministério Público, notadamente a de promover, privativamente, a ação penal pública (CF, art. 129, inc. I).

Porém, graças a juízes que, em segredo, fofocam com o algoz sobre a melhor estratégia de decapitação, numa guerra em que o suposto inimigo mais se assemelha à Cruz Vermelha com seus mantimentos e kits de primeiros-socorros – os direitos e as garantias constitucionais do devido processo legal –, nasce uma nova Inquisição.

De fato, não há poder maior no mundo, que o do tempo: tudo sujeita, tudo muda, tudo acaba (Padre Antônio Vieira), e os “meninos de Curitiba”, que da infância só trouxeram a irresponsabilidade e a inconsequência, agora terão de provar do próprio veneno, em um mundo real que deu a volta.

*sócio do escritório Willer Tomaz

Artigo publicado no Conjur em 10/06/2019 

Lei que dá anistia a partidos políticos pode ser objeto de ação no STF – Willer Tomaz

No último dia 20 de maio, foi publicada no Diário Oficial da União a lei 13.831/19, que altera a Lei dos Partidos Políticos. A nova regra tem o objetivo de assegurar autonomia aos partidos políticos para definir o prazo de duração dos mandatos dos membros dos seus órgãos partidários permanentes ou provisórios. Mas o principal ponto está no Art.55-A da lei, quanto à anistia de multas que envolvem a não aplicação mínima de recursos em candidaturas femininas.

Esta norma possui alguns pontos sensíveis sob um olhar constitucional, podendo ser objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal.

Embora o Legislativo e o Executivo tenham autonomia para propor leis e para governar, respectivamente, o tema é controverso. Recentemente, no julgamento da ADIn 5617/DF, o Supremo declarou que a obrigatoriedade de aplicação dos recursos do Fundo Partidário na inclusão das mulheres tem cunho social, de política afirmativa de direitos humanos, baseada na necessidade de compensação de erros do passado, com o fim de promover a diversidade e o pluralismo de ideias, além da emancipação feminina na sociedade.

No caso, a nova lei permite a anistia de multa às agremiações que não investiram a cota mínima de 5% de recursos com programas de promoção para participação feminina na política, entre os anos de 2010 e 2018. De acordo com a norma, a anistia é válida para as legendas que tenham direcionado algum dinheiro para candidaturas de mulheres.

A estimativa é que esse perdão aos partidos políticos possa chegar a R$ 70 milhões – valor total devido pelas legendas à Receita Federal.

Publicado no portal Migalhas, em 4 de junho de 2019.

Não há razão para a restrição da liberdade de locomoção de Michel Temer – Willer Tomaz

“A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça suspendeu as prisões preventivas do ex-presidente Michel Temer e do Coronel Lima. A decisão é em caráter liminar, provisório. O mérito ainda será julgado pela turma.

O colegiado, conhecido por sua atuação garantista, demonstrou acuidade na análise ao rechaçar a prisão preventiva do ex-presidente, no dia 10 de maio, que se baseou em fatos antigos, que teriam ocorrido entre 2011 e 2015. Para a decretação da prisão cautelar, além dos seus requisitos autorizadores explicitados em lei, deve estar baseada em fatos atuais, contemporâneos, e não em episódios esmaecidos no tempo, que não demandam urgência.”

“A prisão é a última alternativa, devendo ser adotada apenas quando medidas menos gravosas não forem suficientes” 

“Note-se que a prisão é a última alternativa, devendo ser adotada apenas quando medidas menos gravosas não forem suficientes para garantir a normalidade do processo e a salvaguarda da sociedade. Estamos dizendo que a prisão cautelar é ato precário, provisório e com o objetivo de resguardar o processo, e não de antecipar a pena do acusado, o que requer dilação probatória e demonstração segura da culpa. A gravidade abstrata, o clamor e o desejo popular de justiça instantânea não retira do acusado o direito de responder em liberdade ao processo, com plenitude das garantias constitucionais.

A propósito, ao fim do julgamento, a Turma resolveu fixar medidas cautelares diversas da prisão. São elas: a) proibição de manter contato com outros investigados sobre os fatos em apuração – salvo aqueles que mantêm relação de afinidade ou parentesco entre si; b) proibição de mudar de endereço e de ausentar-se do país sem autorização judicial; c) entrega do passaporte; d) bloqueio dos bens, até o limite de sua responsabilidade; e) proibição de ocupar cargo público ou de direção partidária; f) compromisso de comparecimento em juízo, para todos os atos designados pela autoridade competente.”

“O alcance dessas medidas alternativas ainda será melhor esclarecido quando da publicação do acórdão. Mas já se vê que a unanimidade da Turma no deferimento da liminar só veio a reforçar que a prisão foi totalmente desnecessária e ilegal, pois a natureza não violenta do crime, as condições pessoais favoráveis do acusado e o seu comportamento ao longo do processo afasta a necessidade da prisão.

Além de tudo, os fatos alegados na denúncia não caracterizam violência contra a pessoa, e o ex-presidente é réu primário, tem bons antecedentes, endereço certo, é um discente reconhecido na academia, ao longo do processo demonstrou respeito às instituições, apresentou-se espontaneamente às autoridades policiais, portou-se colaborativo, não turbou as investigações, não está a exercer função pública e por isso não dispõe dos meios para a reiteração dos atos denunciados.

Isto é, estamos diante de uma pessoa que possui todas as condições subjetivas e objetivas favoráveis, não havendo razão jurídica e processual para a restrição da sua liberdade de locomoção.”