Benefício da saída temporária é compatível com prisão domiciliar por falta de vagas em semiaberto

O benefício da saída temporária, previsto no artigo 122 da Lei de Execução Penal (LEP), é compatível com o regime de prisão domiciliar determinado nas hipóteses de falta de estabelecimento adequado para o cumprimento de pena no regime semiaberto.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento ao conceder habeas corpus a um homem que cumpre pena em prisão domiciliar em virtude da falta de vagas no semiaberto.

Inicialmente, o pedido de 35 saídas temporárias por ano foi deferido pelo juízo da execução penal, sob o fundamento de que o benefício é compatível com o monitoramento eletrônico determinado para a prisão domiciliar.

Ao analisar o caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul (TJRS) concluiu pela incompatibilidade do benefício, uma vez que ele estava em prisão domiciliar, e não no regime semiaberto propriamente dito.

Para o tribunal estadual, não havia nenhum impedimento ao contato do preso com a sua família, e a gravidez de sua companheira – um dos motivos alegados no pedido – não seria justificativa legal para a concessão das saídas temporárias.

A decisão unânime da Sexta Turma restabeleceu a decisão do juiz da execução penal que deferiu o pedido de saídas temporárias.

De acordo com o relator no STJ, o ministro Nefi Cordeiro, foi correta a decisão do juízo da execução, já que o preso preencheu os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 122 da LEP.

Ressocial​​ização

A concessão do benefício da saída temporária, segundo o relator, é a medida que se impõe no caso.

“Observado que o benefício da saída temporária tem como objetivo a ressocialização do preso e é concedido ao apenado em regime mais gravoso – semiaberto –, não se justifica negar a benesse ao reeducando que somente se encontra em regime menos gravoso – aberto, na modalidade de prisão domiciliar –, por desídia do próprio Estado, que não dispõe de vagas em estabelecimento prisional compatível com o regime para o qual formalmente progrediu”, explicou o ministro.

Nefi Cordeiro destacou que o artigo 122 da LEP é claro ao prever que o preso em regime semiaberto que preencher os requisitos objetivos e subjetivos da lei tem direito ao benefício das saídas temporárias, independentemente de o regime de cumprimento de pena ter sido alterado para um menos gravoso – como ocorreu no caso analisado.

Fonte: Assessoria de Comunicação do STJ

Advogado comenta PL que proíbe vantagens econômicas em razão de delação premiada

Para o advogado Willer Tomaz, proposta tem constitucionalidade duvidosa.

Tramita na Câmara dos Deputados o  PL 186/19, que veda recebimento de vantagem econômica em caso de colaboração premiada. Para o advogado Willer Tomaz (Willer Tomaz Advogados Associados), a constitucionalidade da proposta é duvidosa. 

Segundo a proposta, o colaborador, os sócios e os parentes até o terceiro grau não poderão se aproveitar, direta ou indiretamente, de informações privilegiadas produzidas durante o processo/ de delação.

O texto prevê que a comprovação de dolo ou culpa não será necessária. Ainda de acordo com o PL, a existência de uma transação que gere benefícios financeiros em decorrência de uma delação premiada já bastará para gerar punições. Uma das penas previstas é a devolução integral do benefício auferido, com juros de 2% ao mês e correção monetária.

O projeto altera a lei 12.850/13, que define organização criminosa, tramita em caráter conclusivo e será analisado pela CCJ.

Veja a íntegra.

Especialista

Para o advogado Willer Tomaz, o projeto de lei busca evitar o uso deturpado das delações premiadas, porém a sua constitucionalidade é duvidosa.

Segundo Tomaz, nenhuma sanção extrapenal, seja ela de natureza cível ou administrativa, pode retroagir para prejudicar, mesmo que não tenha caráter propriamente criminal.

“A proposta legislativa se inspira na tônica de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, pois busca coibir um sistema de delação premiada a serviço de interesses escusos do próprio delator.”

Matéria publicada no portal Migalhas no dia 29/09/2019.

Nova lei que altera CLT traz mudanças substanciais e gera dúvidas, avaliam especialistas

No último dia 23, foi publicada a lei 13.876/19, que dispõe sobre os honorários periciais em ações nas quais o INSS figura como parte. Além de alterar a legislação previdenciária, a norma também traz mudanças na CLT, inserindo dois novos parágrafos em no artigo 832 da norma.

Com o acréscimo dos dispositivos, o trecho passa a vigorar da seguinte forma:

Art. 832 – Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.

§ 3º As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.   (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000)

§ 3º-A.  Para os fins do § 3º deste artigo, salvo na hipótese de o pedido da ação limitar-se expressamente ao reconhecimento de verbas de natureza exclusivamente indenizatória, a parcela referente às verbas de natureza remuneratória não poderá ter como base de cálculo valor inferior: (Incluído pela Lei nº 13.876, de 2019)

I – ao salário-mínimo, para as competências que integram o vínculo empregatício reconhecido na decisão cognitiva ou homologatória; ou (Incluído pela Lei nº 13.876, de 2019)

II – à diferença entre a remuneração reconhecida como devida na decisão cognitiva ou homologatória e a efetivamente paga pelo empregador, cujo valor total referente a cada competência não será inferior ao salário-mínimo. (Incluído pela Lei nº 13.876, de 2019)

§ 3º-B Caso haja piso salarial da categoria definido por acordo ou convenção coletiva de trabalho, o seu valor deverá ser utilizado como base de cálculo para os fins do § 3º-A deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.876, de 2019)

Embora a mudança se dê em um pequeno trecho da CLT, para especialistas, ela é considerada substancial. De acordo com a advogada Amanda Assreuy, da Advocacia Maciel, a introdução dos dispositivos na legislação trabalhista se deu para “represar a realização de acordos na justiça do trabalho de natureza exclusivamente indenizatória, sob os quais não há incidência previdenciária ou fiscal”.

Isso porque, segundo Amanda, a mudança estabelece que apenas nos casos em que a ação contemple parcelas de natureza exclusivamente indenizatórias não haverá incidência fiscal e previdenciária sobre o acordo homologado entre as partes.

“Em todos os demais casos a homologação do acordo deverá observar a natureza das parcelas objeto da pactuação, estabelecendo inclusive que seja observada a base de cálculo mínima, qual seja, o salário mínimo ou piso da categoria.”

As advogadas Denise Alvarenga e Gabriela Giacomin, sócias do Motta Fernandes Advogados, entendem que um dos novos dispositivos – o parágrafo 3º-A – gera dúvidas quanto a sua interpretação, não sendo possível averiguar exatamente, na leitura do texto, qual foi a intenção do legislador. Já o parágrafo 3º-B, por sua vez, também não esclarece como ficam casos em que não há discussão sobre o piso da categoria, em que a convenção coletiva determine diferentes pisos salariais ou em casos nos quais sequer há instrumento normativo acostado aos autos.

“A conclusão, naturalmente, é de que o novo texto conferido pela lei 13.876/19 não foi claro e que advogados e partes ficarão à mercê da interpretação subjetiva de cada julgador.”

Segundo as advogadas, a alteração incide principalmente na questão da liberdade das partes na discriminação de verbas nos acordos celebrados. “Ao que parece, a intenção do legislador era evitar que os acordos celebrados em sede de ações trabalhistas transmutassem verbas de natureza remuneratória em indenizatória, evitando a incidência de encargos previdenciários e fiscais.”

Isso porque, pontuam Denise e Gabriela, antes era possível, caso não houvesse sentença no processo, discriminar verbas do acordo livremente, desde que respeitados os limites dos pedidos formulados na petição inicial, sendo admissível a classificação dessas verbas como indenizatórias em sua totalidade.

Natureza arrecadatória

Para a advogada trabalhista Maria Lucia Benhame, da banca Benhame Sociedade de Advogados, a alteração legislativa tem claro intuito arrecadatório, e visa impedir que os acordos anteriores a uma sentença sejam efetuados sem que nenhum recolhimento previdenciário ocorra.

Maria Lucia explica que, atualmente, a orientação jurisprudencial 376 da SDI-1 do TST já impede que acordos posteriores à prolação de sentença transitada em julgado sejam efetuados sem considerar a natureza das verbas efetivamente deferidas. No entanto, destaca que a alteração na CLT, ao fixar a base mínima no valor de uma salário mínimo ou de um piso da categoria a cada competência, pode inviabilizar a efetivação de acordos.

“Suponhamos que um pedido de diferenças de equiparação salarial por 36 meses indique uma diferença salarial de R$ 400,00. Pelo texto da lei, a base de incidência não seria R$ 400,00 a cada competência, mas sim o salário mínimo. Assim, melhor que a empresa aguarde uma condenação, que pode ou não ocorrer, e se ocorrer gerará um recolhimento sobre R$ 400,00 e não sobre um salário mínimo.”

Maria Lucia considera que se a ideia é evitar acordos sem pagamento previdenciário, que seja aplicada a orientação, para que as verbas remuneratórias sejam calculadas na proporção do pedido e do acordo.

De acordo com a especialista, não se pode descartar, ainda, a possibilidade de divisão de ações, em que os pedidos indenizatórios são propostos numa ação e os salariais em outro. “Faz-se o acordo na indenizatória, possível de acordo sem recolhimento, e a quitação envolve ambas as ações.”

“A lei pode ter efeito de aumentar o tempo de trâmite das ações, esvaziar as conciliações em primeira audiência, e mesmo aumentar o número das ações se a receita usada no passado de divisão das ações for retomada”, conclui Maria Lucia.

Mudança positiva

O advogado Willer Tomaz, sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados, diverge da opinião das especialistas. Isso porque, para ele, a lei é positiva e resguarda ao trabalhador o acesso à Justiça Trabalhista. “A nova lei vem para substituir a MP 854 e para fazer valer o direito de acesso do trabalhador ao Poder Judiciário. Tendo em vista que o orçamento da Justiça Federal foi impactado pela PEC do teto dos gastos públicos, houve um comprometimento da assistência jurídica a pessoas carentes”, afirma.

Tomaz avalia ainda que a norma é positiva por contornar essa limitação fiscal, mantendo em dia o pagamento das perícias com recursos antecipados do Poder Executivo.

“Nada mais salutar para a Administração da Justiça e para o próprio empregado, pois se evitará atrasos e a falta de pagamento de honorários dos peritos judiciais, condição indispensável para a manutenção de um quadro de profissionais qualificados e interessados na prestação do serviço.”

Matéria publicada no portal Migalhas no dia 27/09/2019.

Advogado analisa retirada de excludente de ilicitude do pacote anticrime

Trecho foi rejeitado pelo grupo de trabalho da Câmara dos Deputados por 9 votos a 5.

O grupo de trabalho da Câmara dos Deputados, que analisa o pacote anticrime, retira o texto do ‘excludente de ilicitude’. Em nenhum caso, uma medida possível de redução ou até mesmo a retenção de pena nos policiais, durante o exercício de suas atividades, causará a morte de alguém sob o pretexto de “escusável medo, surpresa ou violenta emoção”.

O texto do texto, proposto pelo ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, foi rejeitado por nove votos a cinco.

Para o advogado  Willer Tomaz , sócio do  Willer Tomaz Advogados Associados , que derrubou o texto evitado efeito colateral contrário ao pretendido pela norma e protegido pelo mais fraco, que é o cidadão diante de eventuais excessos do agente policial.

“O texto original poderia acobertar situações esdrúxulas. Por exemplo, o criminoso vítima de abuso policial, como ocorre no caso de agente que, não cumpre com o ofício, comete excesso e exibe indevidamente em risco a integridade física e a vida da pessoa, também poderia alegar medo, surpresa ou violência violenta. Isso pode gerar o efeito contrário ao pretendido pela proposta. Além de proteger o próprio policial, a supressão do texto protegido também o cidadão, que é uma parte mais fraca ”.

Como discussões sobre o pacote anticrime continua na Câmara, antes de seguir para votação no plenário. Desde o início da análise, foram feitas diversas alterações no texto original, como uma retirada da prisão após a condenação na segunda instância.

Matéria publicada no portal Migalhas no dia 27/09/2019.

Senado questiona, no STF, operação realizada pela PF na Casa Legislativa

Foto: Flickr Polícia Federal

Acompanhado de alguns líderes partidários, o presidente do Senado, Davi Alcolumbre, apresentou na manhã desta terça-feira (24) ao presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli, um recurso pedindo a suspensão da decisão que permitiu uma operação de busca e apreensão no Congresso Nacional contra o líder do governo, Fernando Bezerra Coelho (MDB-PE).

Na última quinta-feira (19), Bezerra foi alvo de operação da Policia Federal que apura desvios em obras públicas do Ministério da Integração Nacional, pasta comandada pelo parlamentar entre 2011 e 2013.  A ação foi autorizada pelo ministro do STF Luís Roberto Barroso por meio de uma liminar (decisão provisória). Para Davi e os senadores que se reuniram com Dias Toffoli, a ação não respeitou o princípio da independência entre os Poderes.

— O Senado, o Poder Legislativo, está se manifestando em relação ao que os advogados interpretaram como uma arbitrariedade por uma decisão monocrática. O senador Fernando Bezerra vai fazer a sua defesa; é um problema pessoal — disse Davi.

Na avaliação do presidente do Senado, a ação da PF atinge não apenas a relação de harmonia com o Congresso, mas também com o Executivo.

— Foi um fato contra o Poder Legislativo e contra o Poder Executivo. O gabinete da Liderança é com uma embaixada do Poder Executivo dentro do Senado Federal — destacou.

Davi Alcolumbre lembrou que a então procuradora-geral da República, Raquel Dodge, manifestou-se contra a operação no Senado.

— O dono da ação penal é a Procuradoria Geral da República. Nesse caso específico, a procuradora Raquel Dodge se manifestou de forma contrária por considerar desnecessária a ação — apontou Davi.

Além da suspensão da liminar, o Senado, na petição assinada por advogados da Casa, requer o “sobrestamento da análise de todos os objetos e documentos acautelados e sua imediata devolução na íntegra ao Senado Federal, para se viabilizar a continuidade regular das atividades parlamentares e se restabelecer a harmonia e separação dos Poderes e da imagem do Congresso Nacional”.

Na petição, é solicitado o julgamento do pedido de suspensão pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na próxima sessão, caso não seja deferido pelo presidente do STF, Dias Toffoli. Senadores também pedem o sobrestamento da análise do material recolhido até o julgamento do recurso.

Fonte: Agência Senado

PEC possibilita a renúncia ao foro privilegiado

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 134/2019 prevê a possibilidade de renúncia ao foro por prerrogativa de função. Ela tramita na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, onde aguarda designação do relator. O texto altera a Constituição Federal para que autoridades entre o presidente da República, deputados e senadores, comandantes das Forças Armadas, juízes e membros do Ministério Público tenham liberdade de renunciar ao foro privilegiado.

A proposta é do senador Eduardo Girão (Podemos-CE) e foi assinada por outros 29 senadores.

O foro privilegiado, também conhecido como foro especial por prerrogativa de função, é o mecanismo que altera a competência penal sobre ações contra autoridades públicas. As autoridades são julgadas por tribunais superiores, diferentemente do cidadão comum, que é julgado pela Justiça comum.

Depois de aprovada na CCJ, a PEC precisa ser votada em dois turnos no Plenário.

Fonte: Senado Federal

Por que o PL das regras eleitorais, na pauta do Senado, é tão controverso

Por Clara Cerioni

Aprovado pela Câmara, projeto que muda regra para registro de gastos e permite uso do Fundo Partidário para pagar advogados tramitou de forma acelerada

São Paulo — O Projeto de Lei 5.029/2019, que faz alterações nas regras eleitorais e deveria ser votado no plenário do Senado Federal nesta terça-feira (17), tem sido alvo de disputa acalorada.

O projeto é visto por organizações de combate à corrupção como um “grave retrocesso na transparência das contas partidárias e na eficiência dos processos de fiscalização”.

22 entidades da sociedade civil e movimentos políticos incluindo o Renova, Acredito, Livres e Agora assinaram uma carta aberta contra o projeto.

O PL já foi aprovado na Câmara dos Deputados, na semana passada, por 263 votos a 144, e contou com o apoio do presidente, Rodrigo Maia.

Para que seja válido para as eleições de 2020, ainda é preciso passar pelo Senado a tempo de ter sanção presidencial até o começo do mês de outubro, exatamente um ano antes do próximo pleito.

Há pouco, o relator do projeto na casa, o senador Weverton Rocha (PDT-MA), aceitou alterar pelo menos dois trechos polêmicos da proposta, entre eles um que abriria margem para o caixa dois em campanhas.

Ele ainda admitiu que a votação do texto poderá ser feita na quarta-feira (18) na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e no mesmo dia no plenário. O presidente da casa, Davi Alcolumbre, aprovou a mudança da pauta.

A proposta é avaliada por advogados eleitorais como positiva por resolver brechas jurídicas que se arrastam desde a proibição pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2015, de financiamento privado de campanhas.

Para Rocha, a proposta busca aperfeiçoar e reforçar a segurança jurídica do processo eleitoral. “Nosso papel, como legisladores, é o de fixar regras claras e transparentes para o processo, ao mesmo tempo em que se garanta igualdade de oportunidades aos candidatos e o fortalecimento dos partidos políticos”.

Prestação de contas e despesas

Dentre as diversas mudanças propostas pelo PL, as de maior impacto envolvem as alterações na prestação de contas dos partidos, além de permitir o uso do dinheiro do Fundo Partidário para cobrir despesas anteriormente proibidas pela legislação, como advogados e contadores.

Segundo o texto, o projeto torna facultativo o uso do sistema da Justiça Eleitoral para prestar as contas de campanha. Na prática, isso significa que cada partido pode usar um modelo diferente, e a perda de padrão deve complicar a fiscalização pública.

“Votar nesse projeto como ele está significa votar a favor da corrupção. Esses sistemas foram fundamentais para identificar as candidaturas laranjas nas eleições do ano passado. Se essa alteração tivesse sido feita anteriormente, nada disso teria ficado conhecido”, diz Marcelo Issa, diretor-executivo do movimento Transparência Partidária.

Além de flexibilizar a prestação de contas, o projeto também autoriza que erros, omissões e atrasos possam ser perdoados caso sejam corrigidos até o julgamento da prestação de contas.

Segundo o texto, só haverá punição caso seja provado que o partido agiu com dolo, ou seja, com pleno conhecimento de que estava cometendo uma infração.

“Nós olhamos para Brasília e pensamos que todos os políticos do Brasil têm o mesmo aporte financeiro e estrutural. Mas isso não é verdade. Um político de cidade pequena não consegue contratar um contator especializado no sistema da Justiça Eleitoral. Com a mudança, será mais simplificada a prestação de contas, que depois será reunida pela própria Justiça Eleitoral para fazer a análise”, defende o advogado Willer Tomaz.

Segundo ele, autorizar que advogados e contadores sejam pagos pelo Fundo Partidário dá ainda mais transparência para o processo, uma vez que os políticos não conseguem bancar do próprio bolso.

Na mesma medida, o advogado eleitoral Fernando Neisser, presidente da Comissão de Direito Eleitoral do Instituto dos Advogados de São Paulo, diz que o projeto resolve anos de aperto financeiro dos partidos que se viram, nos últimos pleitos, sem financiamento e punidos pela Justiça Eleitoral.

“No ano passado o TSE decidiu, de forma inédita, que as legendas não poderiam custear com fundo eleitoral ou partidário os honorários de advogados que defendem membros do partido. Isso apavorou todo mundo, porque os políticos de cidades pequenas não têm como bancar”, afirma.

A carta das organizações contra o projeto avalia como “inquietante e nocivo” que despesas com contadores e advogados para defesa de candidatos e partidos estejam fora da contabilidade e do limite:

“Ao lado da permissão para que pessoas físicas possam arcar com despesas de campanha com advogados e contadores sem qualquer limitação de valor, essa previsão abre ampla margem para práticas de caixa-dois e lavagem de dinheiro”, diz o texto.

Matéria publicada no site EXAME em 17/09/2019.

Advogado analisa PL que cria novas regras para o Fundo Partidário

A proposta ainda deve ser analisada pelo Senado.

No último dia 3, o plenário da Câmara dos Deputados aprovou substitutivo ao PL 11.021/18. O texto modifica as leis 9.504/97 (lei Eleitoral) e 9.096/95 (lei dos Partidos) para propor, entre outros pontos, novas regras para aplicação e fiscalização do Fundo Partidário, a volta da propaganda partidária semestral e tratar de exceções aos limites de gastos em campanhas eleitorais.

Aprovado na forma de um substitutivo do deputado Federal Wilson Santiago, o texto agora aguarda apreciação no Senado.

Fundo Partidário

A respeito da utilização dos recursos partidários, o texto determina novas situações nas quais o partido poderá usar recursos do Fundo Partidário, como, por exemplo, para serviços de consultoria contábil e advocatícia, inclusive em qualquer processo judicial e administrativo de interesse ou litígio que envolva candidatos do partido, eleitos ou não.

As legendas também poderão usar as verbas para pagar juros, multas, débitos eleitorais e demais sanções relacionadas à legislação eleitoral ou partidária e para pagar impulsionamento de conteúdos na internet.

Para o advogado Willer Tomaz, as mudanças previstas na proposta concedem maior autonomia aos partidos políticos na gestão de seus interesses institucionais.

“A minirreforma eleitoral, se assim podemos dizer, modifica substancialmente a legislação eleitoral em especial no tocante à administração dos recursos oriundos do Fundo Partidário. O que na verdade busca o parlamento brasileiro é fazer valer a autonomia dos partidos políticos, conferindo-lhes maior liberdade na gestão de seus interesses institucionais”.

Matéria publicada pelo portal Migalhas no dia 14/09/2019.

Jornada extenuante, por si só, não caracteriza dano moral

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por unanimidade, absolveu uma empresa produtora e exportadora de papéis de indenizar por dano moral uma analista de RH que alegava ter sido submetida a jornada excessiva de trabalho. Para os ministros, a situação, por si só, não é vexatória e nem configura sofrimento decorrente de ato ilícito. É preciso comprovar que ela acarretou repercussão ou abalo de ordem moral à funcionária.

No caso, a ex-empregada apresentou e-mails enviados para comprovar a jornada depois das 17h, seu horário de saída. Segundo ela, trabalhava um sábado a cada três semanas durante 12 horas e aos domingos levava trabalho para casa. Por isso, não conseguia realizar atividades de lazer e descanso.

Já a empresa afirmou que não havia ficado comprovada a prestação exagerada de serviços pela empregada e que, de qualquer modo, ela poderia pedir rescisão indireta do contrato de trabalho.

Para a relatora do recurso de revista da empresa, ministra Dora Maria da Costa, embora constitua grave violação de direitos trabalhistas, a imposição de jornada excessiva não autoriza o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, do dever de indenizar.

Ao comentar o assunto, o advogado Willer Tomaz, sócio do Willer Tomaz Advogados Associados, explica que o dano moral não é presumido em tal situação, devendo ser demonstrada a repercussão negativa na esfera privada do trabalhador.

“Veja que o trabalhador precisar provar a ocorrência de dano físico ou psíquico, não bastando a submissão a uma jornada de trabalho mais alongada, mesmo porque a legislação trabalhista já prevê diversos mecanismos de compensação e de proteção em favor do empregado, tais como pagamento de horas extras e o instituto da rescisão indireta. A presunção de dano moral por simples jornada de trabalho alongada não tem cabimento no direito trabalhista”, afirma o advogado.

Matérias sobre o assunto foram publicadas no portal Contábeis e no Migalhas.

Eduardo na embaixada: o que o STF já decidiu sobre nepotismo

Najara Araújo/Agência Câmara

Felipe Amorim, Do UOL, em Brasília. 09/09/2019 04h00

A intenção do presidente Jair Bolsonaro (PSL) de indicar seu filho, o deputado federal Eduardo Bolsonaro (PSL-SP), para ser o embaixador brasileiro nos Estados Unidos, reacendeu o debate sobre os limites legais do nepotismo.

Desde 2008 o STF (Supremo Tribunal Federal) proíbe a indicação de parentes até o terceiro grau para cargos públicos. A vedação foi fixada numa série de decisões que levaram à edição da Súmula Vinculante nº 13. As súmulas são de cumprimento obrigatório no Judiciário e na administração pública.

Apesar disso, naqueles julgamentos a maioria dos ministros do Supremo entendeu que a proibição não se aplica aos chamados cargos políticos, os postos que compõem o primeiro escalão do governo, como ministros de Estado e secretários de prefeitos e governadores.

Este seria o caso também de chefes de missão diplomática no exterior, como o embaixador brasileiro em Washington (EUA), segundo especialistas ouvidos pela reportagem do UOL.

A permissão para a indicação de parentes a cargo político, no entanto, não é irrestrita e deve ser avaliada caso a caso, segundo têm decidido a maioria dos ministros do Supremo.

Entre os fatores que poderiam impedir a nomeação estão a clara falta de capacidade técnica para o cargo ou se a indicação for motivada por troca de favores políticos, como no chamado nepotismo cruzado, em que nomeações recíprocas em órgãos distintos servem para acomodar parentes de autoridades.

A falta de qualificação para o cargo é o principal argumento utilizado numa ação do partido Cidadania para barrar a nomeação de Eduardo à embaixada. O pedido foi rejeitada pelo ministro Ricardo Lewandowski em agosto, mas houve recurso do partido pedindo que o caso seja julgado pelo plenário do Supremo.

Em sua decisão, Lewandowski não chegou a analisar se a situação configuraria ou não um caso proibido de nepotismo. A ação foi rejeitada por motivos processuais: o ministro entendeu que o partido não poderia utilizar aquele tipo de ação, um mandado de segurança, com esse objetivo. O ministro ainda não analisou o recurso do Cidadania e não há previsão de quando o caso será novamente julgado.

Decisões do STF sobre nepotismo

Em decisões sobre casos semelhantes, os ministros têm afirmado que para barrar a indicação a cargos políticos é preciso estar clara a ausência de qualificação profissional do parente nomeado.

Em 2014, por exemplo, o ministro Luís Roberto Barroso autorizou a indicação do irmão da vice-prefeita de Pinheiral (RJ) para o cargo de secretário municipal de Administração. Na decisão, o Barroso afirma que, para impedir a nomeação, precisaria estar comprovado de forma “inequívoca” e “manifesta” a falta de qualificação técnica do indicado.

“Estou convencido de que, em linha de princípio, a restrição sumular não se aplica à nomeação para cargos políticos. Ressalvaria apenas as situações de inequívoca falta de razoabilidade, por ausência manifesta de qualificação técnica ou de inidoneidade moral”, escreveu o ministro.

Nesse caso, o argumento do Ministério Público, que entrou com a ação, era o de que o indicado não possuía curso superior. Mas o ministro considerou na decisão a experiência dele como diretor e sócio de uma rede de supermercados, além de ter presidido a associação comercial e industrial do município.

Antecessor de Barroso no STF, o ministro Joaquim Barbosa barrou, em 2011, a nomeação do irmão do prefeito de Queimados (RJ) para o cargo de secretário de Educação. Na decisão, Barbosa afirmou que o município não apresentou qualquer justificativa técnica ou profissional para a nomeação.

“Tudo indica, portanto, que a nomeação impugnada não recaiu sobre reconhecido profissional da área da educação que, por acaso, era parente do prefeito, mas, pelo contrário, incidiu sobre parente do prefeito que, por essa exclusiva razão, foi escolhido para integrar o secretariado municipal”, escreveu o ministro ao impedir a nomeação.

Em decisões mais recentes, a maioria dos ministros têm mantido o entendimento de autorizar a nomeação de parentes quando o cargo é de natureza política, e feito exceções apenas se houver suspeitas de algum tipo de fraude jurídica, como no nepotismo cruzado.

No último dia 28, Moraes manteve a nomeação da esposa, do cunhado e do irmão do prefeito de Doutor Ulysses (PR) como, respectivamente, secretária de Assistência Social, secretário de Finanças e secretário de Agricultura do município. Na decisão, o ministro afirma que a vedação ao nepotismo imposta pelo Supremo não alcança os cargos políticos e no processo não havia provas de “fraude” nas nomeações.

“Além disso, não havendo prova concreta da existência de fraude nas nomeações impugnadas, na linha dos precedentes esta Corte [o STF], a Reclamação [tipo de ação] não é o meio processual adequado para tal verificação, o que reforça a insubsistência do pedido”, escreveu o ministro.

Também a ministra Cármen Lúcia, em decisão do último dia 21, manteve a nomeação da filha do prefeito de Morretes (PR) para o cargo de secretária de Governo do município. “Assim, é de natureza política o cargo cujas funções constituem definição de orientação e direção governamental e administrativa. São exemplos os cargos de presidente da República, governador, prefeito e respectivos vices, ministro, secretário, senador, deputado federal, estadual e distrital e vereador”, diz a decisão.

Nesse processo, a PGR (Procuradoria-Geral da República), também reforçou a posição de que apenas se houver “comprovada má-fé” do gestor seria possível anular a nomeação de parentes para cargos no primeiro escalão.

“É pacífico nesse Supremo Tribunal Federal o entendimento no sentido de que, salvo comprovada má-fé, a nomeação para cargos de natureza política do primeiro escalão do Poder Executivo não se submete à vedação de parentesco, imposta pela Súmula Vinculante 13”, diz manifestação do subprocurador Carlos Alberto Vilhena.

Divergência de Marco Aurélio

Essa posição, no entanto, não é unânime entre os ministros e há decisões que defendem que a proibição alcançaria também os cargos políticos.

O ministro Marco Aurélio Mello tem decidido que a vedação ao nepotismo fixada pelo Supremo em 2008 vale inclusive para cargos políticos do primeiro escalão.

Em 2017, o ministro suspendeu a nomeação do filho do atual prefeito do Rio de Janeiro, Marcelo Crivella, para o cargo de secretário da Casa Civil do município.

Na decisão, o ministro afirma que a Súmula 13 do STF não faz exceção a cargos políticos. “O teor do verbete não contém exceção quanto ao cargo de secretário municipal”, escreveu Marco Aurélio na decisão.

Essa também foi a posição da PGR nesse processo, em parecer do subprocurador-geral Odim Brandão Ferreira: “Não se entende por que os cargos de menor expressão haveriam de se pautar por critérios de recrutamento mais exigentes do que os de mais alta expressão e, portanto, dotados de poderes capazes de atingir de modo mais amplo e intenso os interesses públicos”, escreveu o procurador.

As posições divergentes sobre o tema levaram o STF a reconhecer, em junho do ano passado, a chamada “repercussão geral” a um processo no qual a questão é debatida.

Com isso, o plenário do tribunal poderá voltar a analisar as regras de proibição para a nomeação de parentes. O processo é relatado pelo ministro Luiz Fux e ainda não há data para essa ação ser julgada.

Uma nova decisão do STF sobre o tema teria o poder de fixar em definitivo uma regra geral para a nomeação de parentes para o primeiro escalão da administração pública.

Análise da indicação pelo STF

Hoje, a tendência no Supremo seria a de autorizar a nomeação de Eduardo Bolsonaro para a embaixada, segundo especialistas ouvidos pela reportagem do UOL.

“O cargo de embaixador é eminentemente político e de representação institucional, o que afasta o enquadramento da indicação de Eduardo Bolsonaro em hipótese de nepotismo”.

Willer Tomaz, advogado constitucionalista

“O cargo de embaixador não é um cargo administrativo burocrático, meramente técnico como os outros existentes nas diversas esferas da administração pública brasileira. Esse cargo pertence à mais alta estrutura do Ministério das Relações Exteriores. O embaixador estará sempre incumbido de missão de natureza institucional e política, o que o capacita, por exemplo, a celebrar tratados com os países acolhedores”, afirma o advogado.

A advogada Vera Chemim, mestre em administração pública e pesquisadora do direito constitucional, afirma que a maior parte das decisões de ministros do Supremo tem liberado a posse de parentes em cargos políticos, mas que decisões divergentes, como a do ministro Marco Aurélio, criam “insegurança jurídica” e seria bom que o Supremo unificasse o entendimento sobre o tema.

“Temos vários julgados considerando que a súmula não alcança cargos de natureza política, mas apenas cargos de natureza administrativa”, afirma Chemin. “Mas nós temos uma diferenciação de decisões que causam insegurança jurídica”, diz a advogada.

Para Chemin, apesar do possível aval do Supremo, a indicação do filho do presidente como embaixador configura nepotismo e deveria ser proibida. A advogada argumenta que questões privadas não devem se misturar com os interesses da administração pública.

Na minha opinião, a partir do momento em que o presidente nomeia seu próprio filho para esse cargo, embora seja de natureza política, ele realiza nepotismo”, diz Chemin. “A administração pública está trabalhando com a prestação de serviços públicos de um lado e, do outro, com a concessão de bens públicos. Então, você não pode misturar o público com o privado”, afirma a advogada.

Matéria publicada no site UOL no dia 09/09/2019.