Há aniversários institucionais que servem apenas para solenidades. Outros permitem revisitar escolhas estruturantes do Estado. Os 30 anos das agências reguladoras no Brasil pertencem a essa segunda categoria.
Em dezembro de 1996, com a publicação da Lei nº 9.427, que criou a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), o país não instituía apenas uma nova autarquia para o setor elétrico. Inaugurava, de modo mais claro, uma nova forma de presença estatal em setores econômicos essenciais. O Estado não saía de cena; mudava de posição. Deixava, em muitos casos, de atuar como executor direto ou empresário para assumir o papel de regulador, fiscalizador e garantidor da adequada prestação de serviços públicos e atividades econômicas sensíveis.
Esse movimento não surgiu isolado. A década de 1990 foi marcada por profundas transformações na Administração Pública brasileira, fortemente influenciadas pela New Public Management. Pretendia-se superar o velho paradigma burocrático weberiano, excessivamente centrado na forma, no procedimento e na hierarquia, para adotar uma administração gerencial, voltada à eficiência, ao desempenho e ao controle de resultados.
Não se tratava de negar a importância da legalidade ou dos controles formais. A burocracia teve papel histórico relevante ao profissionalizar a Administração e conter arbitrariedades. O problema é que, muitas vezes, o meio passou a valer mais do que o fim. Cumpria-se o rito, mas não se entregava o resultado. A virada gerencial procurou enfrentar essa distorção, colocando o cidadão — compreendido como destinatário privilegiado da ação estatal — no centro da atividade administrativa.
Foi nesse ambiente que as agências reguladoras encontraram sua razão de ser.
Inspiração estrangeira com desenho nacional
O modelo brasileiro recebeu clara inspiração do Estado Administrativo norte-americano, especialmente das independent regulatory agencies. Mas sua adaptação nacional ocorreu em contexto próprio: privatizações, concessões, desestatizações e reformas setoriais. O país precisava atrair investimento privado para infraestrutura, sem simplesmente abandonar setores essenciais à lógica espontânea do mercado.
Daí a criação de autarquias sob regime especial, dotadas de autonomia decisória, mandato fixo de dirigentes, ausência de subordinação hierárquica ao ministério supervisor e competências normativas, fiscalizatórias e sancionatórias.
É importante distinguir. Nem tudo que se chama “agência” é agência reguladora. Agências executivas têm como traço característico a contratualização da gestão. Serviços sociais autônomos, como Apex-Brasil e ABDI, pertencem a outro universo institucional. O diferencial da agência reguladora está na combinação entre independência e poder regulatório.
Sem independência, a agência vira repartição. Com independência, pode cumprir a função para a qual foi criada.
Autonomia não é privilégio
A autonomia das agências não é privilégio corporativo, tampouco blindagem antirrepublicana. É desenho institucional. Serve para proteger decisões técnicas de alta complexidade contra pressões políticas de curto prazo, ciclos eleitorais e interesses econômicos organizados.
A ausência de subordinação hierárquica e a proteção dos mandatos dos dirigentes são essenciais. A vedação à exoneração ad nutum, consolidada pelo Supremo Tribunal Federal a partir da ADI 1.949/RS, garante que o dirigente regulador não seja afastado apenas por adotar decisão técnica desagradável ao governo da ocasião.
Esse ponto é decisivo em matéria tarifária.
Poucas tentações são tão persistentes quanto o populismo tarifário: segura-se o preço hoje, transfere-se o custo para amanhã e apresenta-se a conta adiada como conquista social. No curto prazo, a medida pode parecer virtuosa. No médio prazo, deteriora ativos, afasta investimentos e compromete a qualidade do serviço.
Tarifa não é apenas preço. É instrumento de sustentabilidade do serviço público.
A agência existe para equilibrar modicidade tarifária, continuidade, qualidade, expansão, inovação e equilíbrio econômico-financeiro. Deve proteger o usuário contra abusos, mas também proteger o serviço contra soluções artificiais que, em nome do alívio imediato, produzem escassez, precarização e aumento de custo no futuro.
Risco regulatório também entra na conta
Em infraestrutura, confiança é parte do investimento. Quem constrói uma linha de transmissão, uma rodovia, uma rede de saneamento ou um terminal portuário assume riscos por décadas. Se o investidor percebe que regras podem mudar sem racionalidade, que contratos serão reinterpretados conforme a conjuntura ou que decisões técnicas poderão ser substituídas por conveniência política, ele precifica esse risco.
E risco precificado significa custo maior.
Custo maior significa tarifa mais elevada, menor competição em leilões, menos projetos viáveis e pior serviço para o cidadão. A insegurança regulatória, portanto, não é uma preocupação abstrata de juristas. Ela aparece na conta paga pela sociedade.
Controlar não é substituir
Nada disso significa defender agências imunes a controle. Seria incompatível com a República. Agências exercem poder público, decidem sobre mercados bilionários e afetam direitos de milhões de usuários. Devem ser transparentes, motivar suas decisões, observar o devido processo, prestar contas e responder por ilegalidades.
O ponto é outro: controlar não é substituir.
No controle judicial, isso exige deferência institucional. A teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, inspirada em Otto Bachof, ajuda a compreender o problema. Expressões como modicidade tarifária, equilíbrio econômico-financeiro, qualidade adequada, eficiência setorial e risco aceitável dependem de valorações técnicas e experiência administrativa. Não são cheques em branco, mas também não são fórmulas automáticas que o juiz possa recalcular segundo sua própria percepção.
Há, nesses casos, uma margem de livre apreciação do ente técnico competente. O Judiciário deve intervir diante de ilegalidade manifesta, erro grosseiro, desvio de finalidade, ausência de motivação ou violação procedimental. Mas deve evitar substituir a valoração técnica da agência pela sua própria.
Deferência não é omissão. É maturidade institucional.
TCU e controle de segunda ordem
O mesmo vale para o Tribunal de Contas da União. O TCU tem papel relevante no controle das agências, especialmente em setores que envolvem concessões, tarifas, investimentos, bens públicos e riscos fiscais. Mas sua atuação deve observar a natureza de controle de segunda ordem.
Isso significa avaliar a qualidade do processo decisório: se a agência estudou o problema, considerou alternativas, mediu impactos, motivou sua escolha, observou a participação social e respeitou os limites legais e contratuais. Pode apontar falhas, exigir fundamentação, recomendar aprimoramentos e determinar correções de ilegalidades.
O que não deve fazer é ocupar o lugar da agência para impor, diretamente, determinada solução técnica quando houver espaço legítimo de conformação regulatória. Quando isso ocorre, o controle deixa de controlar e passa a regular. E aí se esvazia justamente a autonomia funcional que justificou a criação das agências.
Celebrar é proteger
Trinta anos depois, as agências reguladoras já não são novidade. São parte essencial da Administração Pública brasileira. Naturalmente, há problemas: vacâncias em diretorias, contingenciamentos, risco de captura, assimetrias informacionais, decisões insuficientemente motivadas e excesso de judicialização.
Celebrar não é idealizar. Mas corrigir defeitos não exige enfraquecer o modelo. O caminho não é transformar agências em departamentos ministeriais, órgãos de controle em reguladores paralelos ou juízes em revisores ordinários de escolhas técnicas complexas. O caminho é fortalecer governança, transparência, análise de impacto regulatório, profissionalização e estabilidade institucional.
O Brasil ainda precisa expandir infraestrutura, universalizar serviços, atrair investimentos e reduzir desigualdades regionais. Nada disso será alcançado apenas com discursos sobre eficiência ou interesse público. Desenvolvimento exige instituições capazes de produzir confiança.
A maturidade regulatória brasileira passa por compreender que autonomia não é concessão graciosa do governante, mas garantia institucional do cidadão. Porque é o cidadão quem paga a conta da tarifa artificial, da insegurança jurídica, do investimento que não veio e do serviço que não melhorou.
Celebrar 30 anos de regulação é celebrar uma conquista ainda em construção. E protegê-la é uma tarefa de Estado.
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