No início de setembro de 2023, por meio do ato do presidente do Senado Federal nº 11/2023, instituiu-se a Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. A presidência da referida comissão ficou sob responsabilidade do ministro Luis Felipe Salomão e a vice-presidência, a cargo do ministro Marco Aurélio Bellizze. A relatoria-geral foi designada para a professora Rosa Maria Nery e o professor Flávio Tartuce.
A finalidade da comissão consiste em apresentar, no prazo de 180 dias, o anteprojeto de lei para a atualização da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (o Código Civil) [1]. Para tanto, a comissão foi dividida internamente em oito subcomissões com relatores parciais [2].
Após notável esforço das subcomissões em atender a diversas reuniões ordinárias, audiências públicas e encontros em universidades com demais especialistas, cada subcomissão apresentou seu relatório parcial, com proposta de redação para os artigos de sua competência. Ato contínuo, a relatoria-geral analisou os textos produzidos e elaborou relatório geral, com algumas alterações às propostas de redação submetida. Um intenso e virtuoso trabalho de todos os envolvidos que merece ser reconhecido.
O prazo final para a comissão enviar ao Senado o anteprojeto e cumprir com a finalidade proposta se encerra neste mês, no dia 12 de abril de 2024. Por isso, durante esta semana, de 1º a 5 de abril de 2024, os juristas membros da comissão estão reunidos para discutirem e votarem sobre a redação do Relatório Final.
A obrigação de não concorrência
Diante das instigantes discussões sobre a atualização do Código Civil, o presente artigo pretende contribuir com breves notas sobre a importância da revisão do artigo 1.147 do Código Civil, que trata sobre a obrigação de não concorrência [3]. Tive a oportunidade de desenvolver a pesquisa sobre este tema durante a minha dissertação de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), concluída em 2023, sob orientação inicial do professor doutor Newton Silveira (in memoriam) e orientação final da professora doutora Juliana Krueger Pela.
Spacca
A obrigação de não concorrência é regra excepcional, conforme se depreende do comando pró-concorrencial instituído pela Constituição de 1988. Especificamente no artigo 170, em que se inicia o capítulo dos princípios da atividade econômica, há o mandamento de que a ordem econômica deve observar alguns princípios gerais, dentre eles, a livre iniciativa e a livre concorrência.
Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência são complementares, por isso costumam ser tratados em conjunto [4]. A Constituição de 1988 os disciplina como instrumentos para o alcance maior da proteção da dignidade da pessoa humana. São essenciais, não só para o adequado funcionamento do livre-mercado, mas também para atingir o fim social perseguido pela Constituição [5].
Considerando a sua excepcionalidade, a obrigação de não concorrência deve ser imposta por lei ou prevista expressamente em contrato para estar em consonância com a Constituição. Além disso, a interpretação de qualquer pacto capaz de restringir a livre concorrência deve ser limitada, razoável e feita de forma estrita.
Nesse sentido, o Código Civil de 2002 positivou a obrigação de não concorrência nos termos do artigo 1.147, o qual, atualmente, dispõe da seguinte redação: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”.
Pela leitura do dispositivo atual, percebe-se que o legislador previu que a livre concorrência deve ser restringida em casos de alienação, arrendamento ou usufruto do estabelecimento, se as partes nada dispuserem. Ou seja, no silêncio das partes contratantes, aquele que vendeu o estabelecimento fica proibido de concorrer com o que o adquiriu pelo período de cinco anos subsequentes à transferência. No caso do arrendamento ou usufruto, pelo período de duração do contrato.
Assim, tem-se que a atual fonte normativa determinou como regra especial o que deveria ser tratado como exceção. Compreende-se que a sua redação tenha sido inspirada no artigo 2.557 do Código Civil italiano de 1942 [6], que regulou a matéria de proibição da concorrência. Apesar de ambos estabelecerem um limite temporal para tal proibição, o dispositivo legal italiano é mais detalhado, com a previsão de que os limites material e territorial também devem ser definidos no caso concreto. Além disso, a redação do artigo italiano menciona o seu propósito, qual seja, a restrição da concorrência no que seja suscetível de induzir a clientela do estabelecimento alienado em erro, o que contribui para a delimitação e interpretação das situações práticas.
O Código Civil de 2002 inovou com a regulação da obrigação de não concorrência, que não era tratada no Código Civil de 1916. A inclusão do artigo 1.147, na época, pode ter sido útil para atenuar as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca das teorias para aceitar ou refutar a obrigação implícita de não concorrência em contratos de alienação de estabelecimento, também denominados de contratos de trespasse [7].
No entanto, apesar de a previsão do artigo 1.147 do Código Civil ter seu motivo político e de cunho ideológico daquela época, entende-se que o seu conteúdo não foi adequado, nem benéfico, por dois motivos, em especial. Primeiro, porque o dispositivo privilegia a vedação automática da concorrência do alienante do estabelecimento, em vez de exigir que as partes incluam cláusula contratual expressa para que o adquirente tenha esta proteção. Segundo, porque o artigo, se deseja tratar da restrição da concorrência, poderia ter ido além, para tratar também de forma minuciosa sobre os limites para harmonizar tal obrigação com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência quando as partes a preveem no contrato [8].
A alteração do artigo 1.147 do Código Civil de 2002
De todo modo, saindo deste recorte histórico e voltando para as lentes atuais, o fato é que a obrigação de não concorrência é corriqueiramente prevista no contrato quando as partes assim desejam, independentemente do tipo contratual. Por isso, não se vislumbra mais a necessidade de elaborar qualquer justificativa para impô-la por lei para a proteção de alguma parte.
Os contratos civis e empresariais são considerados presumidamente paritários, como dispõe o artigo 421-A do Código Civil, incluído pela Lei nº 13.874, de 2019, conhecida como Lei da Liberdade Econômica. Assim, independentemente da finalidade do contrato no qual se insere a cláusula de não concorrência, seja ela de alienação do estabelecimento, alienação de participação societária com a transferência do poder de controle, franquia, parceria comercial ou outras, as partes a estabelecem quando a contratam. Como afirma Paula A. Forgioni: “Contrata-se a não concorrência, paga-se por ela. Dá-la de presente significa premiar o oportunismo disfuncional do agente econômico” [9].
Nesse ângulo, felizmente, a comissão pretende alterar o referido cenário e propor a modificação do artigo 1.147 do Código Civil de 2002. A Subcomissão de Direito da Empresa, sob a relatoria parcial da Professora Paula A. Forgioni, propôs a revogação do parágrafo único do art. 1.147 e a seguinte redação para o seu caput: “Art. 1.147. O alienante pode atuar livremente no mesmo mercado do estabelecimento alienado, salvo se o contrário for acordado pelas partes”.
A relatoria-geral concordou, tanto com a revogação do parágrafo único do artigo 1.147, como com o novo comando do seu caput, apenas propôs redação mais específica para o final do caput nos seguintes termos: “Art. 1.147. O alienante pode atuar livremente no mesmo mercado do estabelecimento alienado, salvo solução diversa pactuada por escrito entre as partes, quanto ao tempo e ao espaço de não-concorrência”.
Até o momento não se sabe qual redação prevalecerá, mas o objetivo crucial é a modificação do núcleo da fonte normativa, que ocorre em ambos os casos. Ainda há longo processo legislativo para o anteprojeto prosseguir, mas espera-se que a vedação automática seja retirada de vez, ou seja, que não haja a obrigação implícita de não concorrência, aquela restrição que não foi expressamente pactuada pelas partes.
De início, pensei que a revogação total do artigo 1.147 até poderia ser um bom caminho. No entanto, após as reflexões, entendo que a expressa alteração do comando normativo – de vedação automática para vedação somente quando pactuada pelas partes – trará maior segurança jurídica para guiar a atuação do operador do direito e do intérprete.
A liberdade de concorrer é princípio constitucional tão essencial ao crescimento do mercado e aos consumidores, sendo sua restrição excepcional. O novo dispositivo legal, se aprovado, estará em harmonia com a Constituição Federal de 1988, contribuindo para a segurança jurídica e a previsibilidade de que o mercado tanto necessita, com o comando geral de que a regra é a livre concorrência, devendo qualquer restrição ser expressamente contratada pelas partes. Além disso, cumpre relembrar que, quando pactuada, a cláusula de não concorrência deve ter interpretação estrita e ser bem delimitada.
Com estas breves considerações sobre a regulação da matéria da obrigação de não concorrência, espera-se ter colaborado para as discussões, com os sinceros e positivos votos para que a mudança legislativa neste e em outros temas ocorra para a melhoria e atualização do Código Civil.
[1] As informações sobre as atividades legislativas da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil (CJCODCIVIL) está no website do Senado Federal, no link https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2630
[2] A composição final da Comissão e Subcomissões pode ser encontrada no website do Senado Federal, no link https://legis.senado.leg.br/comissoes/arquivos?ap=7964&codcol=2630
[3] Confesso que, quando soube da alteração do artigo 1.147, pensei que a aprovação por todos os especialistas seria unânime, mas, recentemente, presenciei em uma banca de defesa de mestrado, professores argumentando pela manutenção do art. 1.147 nos seus atuais termos, ao passo que, senti-me motivada a escrever este breve artigo, no intuito de contribuir para a necessária evolução do tema.
[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 203.
[5] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, pp. 196-197.
[6] Em tradução livre, a redação do artigo 2557 do Código Civil italiano de 1942 prevê: “Quem aliena o estabelecimento deve abster-se, pelo período de cinco anos a partir da transferência, de constituir nova empresa que, pelo objeto, localização ou outras circunstâncias, seja suscetível de induzir em erro a clientela do estabelecimento cedido (2125, 2596). O pacto de abstenção da concorrência, em limites mais amplos do que os previstos no parágrafo precedente é válido, desde que não impeça qualquer atividade profissional do alienante. Isso não pode exceder a duração de cinco anos da transferência. Se no pacto for indicada uma duração maior ou ela não for estabelecida, a proibição da concorrência é válida pelo período de cinco anos a contar da transferência. No caso de usufruto ou arrendamento do estabelecimento, a proibição da concorrência prevista no primeiro parágrafo aplica-se ao proprietário ou ao locador enquanto durar o usufruto ou arrendamento. O disposto neste artigo aplica-se aos estabelecimentos agrícolas apenas para as atividades a elas conexas (2135), quando seja possível o desvio de clientela em relação às mesmas”. O original pode ser encontrado no seguinte link: https://www.altalex.com/documents/news/2014/03/31/dell-azienda
[7] Historicamente, um litígio, em especial, ficou conhecido no meio jurídico sobre este tema. Trata-se do “caso da juta”, ocorrido em 1913. Pode-se considerar que esta contenda inaugurou ou, ao menos, noticiou o assunto da obrigação de não concorrência em alienação de estabelecimento no Brasil. Além do tema ser de interesse dos comercialistas, as partes do caso contrataram o patrocínio de José Xavier Carvalho de Mendonça, de um lado, e Rui Barbosa, de outro, com ambos os advogados subsidiando suas defesas em pareceres de renomados juristas franceses e italianos. Para resumo da famosa contenda, os argumentos giravam em torno de dois assuntos principais: se há cessão da clientela quando se aliena o estabelecimento ainda que no silêncio do contrato e se há obrigação implícita do alienante de não concorrer, passando por qual seria o fundamento para tal. A tese vitoriosa foi sustentada por Rui Barbosa de que o sobrevalor pago na transferência do estabelecimento era referente à posição conquistada no mercado e não à clientela, entendendo o Supremo Tribunal Federal, por maioria, que a clientela não integrou implicitamente o objeto do contrato e que o alienante estaria livre para concorrer por nada contrário ter sido expresso no contrato. Cumpre destacar que, mesmo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal neste célebre caso, não reconhecendo obrigação implícita de não concorrência no referido contrato, a jurisprudência e a doutrina foram consolidando posicionamento em sentido oposto sobre a matéria para o contrato de trespasse, até que a proibição restou expressa no Código Civil de 2002. Com a inclusão do art. 1.147, a discussão abrandou e não havia mais a necessidade das tantas teorias justificadoras da obrigação implícita de não concorrência para o contrato de trespasse.
[8] Em concordância com esta orientação, Vera Helena de Mello Franco complementa: “Por tal razão, embora louvável a orientação do CC/2002, é necessário mencionar que peca, posto não exigir a delimitação espacial. Peca, igualmente, pelo fato do automatismo da vedação, posto que agora o cedente somente poderá exercer a mesma atividade se do instrumento de cessão constar autorização expressa, e a disposição é complicada”. (FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito Empresarial: o empresário e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 141).
[9] FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 291.
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