Nas últimas décadas, o modelo de fiscalização sobre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPCs) estruturou-se com base em uma dualidade funcional: a supervisão técnica direta, realizada pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), conhecida como controle de primeira ordem, e o controle externo, exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre as entidades no âmbito federal. Este último, voltado à verificação da legalidade, legitimidade e economicidade da aplicação de recursos públicos, conhecido como controle de segunda ordem.
Contudo, a despeito de ser pactuada assim, logo nos primeiros anos, a fronteira entre primeira e segunda ordem de controle foi borrada e essa interpretação foi sendo progressivamente revista no âmbito do próprio Tribunal de Contas. A Corte passou a afastar a ideia de precedência funcional entre os órgãos, afirmando que não existe uma relação de subordinação entre as atuações da Previc e do TCU. Assim, ambas as instituições podem exercer seus controles de forma autônoma e simultânea, dentro de suas competências constitucionais e legais.
Essa mudança de entendimento abriu caminho para uma ampliação da atuação direta do TCU sobre as EFPCs, sobretudo nos casos em que haja aporte de recursos públicos ou interesse relevante da União na governança dessas entidades, o que ocorre nos fundos patrocinados por estatais.
Regulamentação dos procedimentos do TCU
A consolidação dessa nova postura institucional se deu com a edição da Instrução Normativa nº 99 de 2025 (IN), que passou a regulamentar os procedimentos de fiscalização do TCU sobre os fundos de pensão. A minuta inicial da IN foi objeto de intenso debate no setor, pois estabelecia regras bastante rígidas e centralizadoras, com exigências de reporte, prazos curtos e uma estrutura que, na prática, poderia suprimir a autonomia técnico-gestora das entidades.
Após o amadurecimento das discussões internas no Tribunal, inclusive com as contribuições da Previc, a versão final publicada do normativo refletiu uma postura mais equilibrada para o controle. O texto preservou o espaço de atuação fiscalizatória do TCU, mas também reconheceu a especificidade e complexidade do regime de previdência complementar fechada.
Ato de regular de gestão
Uma das inovações mais relevantes dessa versão final foi exatamente a inclusão expressa do conceito de “ato regular de gestão” como critério de avaliação da conduta dos administradores e conselheiros das EFPCs (artigo 4º [1]). Trata-se de um marco importante, pois alinha o entendimento do TCU com a Resolução Previc nº 23, de 2023, especialmente o disposto em seu artigo 230 [2], que define o que se entende por ato regular de gestão no âmbito da supervisão da previdência complementar.
Ambos tratam do ato regular de gestão como aquele que demonstra a presença de boa-fé na administração dos recursos da entidade. Essa conduta se caracteriza quando o gestor atua com capacidade técnica e de forma diligente, cumprindo os deveres fiduciários que lhe são atribuídos, sendo essencial que ocorra dentro dos limites de suas competências legais e regulamentares, sem infringir a legislação aplicável, o estatuto da entidade ou seus regulamentos internos.
Exige-se, para a configuração do ato como regular, que a decisão tenha sido tomada com base em critérios técnicos adequados, de forma informada, refletida e desprovida de interesses pessoais. Trata-se de norma que reconhece a complexidade inerente à gestão de ativos, à alocação de recursos e à administração de riscos em fundos de pensão.
Para avaliar se determinado ato se enquadra nessa definição, deve-se levar em conta o conjunto de informações e documentos disponíveis no momento em que a decisão foi tomada, ou a ação executada, respeitando o contexto e os registros existentes à época. E, por isso, de forma expressa, a Resolução Previc determina que os fundos de pensão conservem os registros e documentos que embasaram cada decisão ou ato praticado.
Por outro lado, não será considerado ato regular de gestão quando, em qualquer momento, ficar comprovada a ocorrência de ilegalidade ou simulação que comprometa qualquer dos elementos exigidos para a sua caracterização, nos termos do § 3º do artigo 230 da Resolução Previc.
Erro de gestão, má-fé e resultado negativo de irregularidade
Ao mencionar esse mesmo conceito em sua Instrução Normativa, o TCU reconhece a importância de diferenciar erro de gestão de má-fé e resultado negativo de irregularidade, institucionalizando um normativo técnico, que explicita a sensibilidade institucional do Tribunal na busca por harmonização normativa entre órgãos de controle, algo fundamental para a segurança jurídica das EFPCs e para a estabilidade da governança do sistema.
Entretanto, a lógica que sustenta esse conceito já encontrava respaldo, ainda que de forma implícita, na aplicação, pelo TCU, da regra da Business Judgment Rule [3], doutrina oriunda do direito societário norte-americano, mas há muito reconhecida e recepcionada pelo Tribunal em diversos julgados.
Essa construção jurisprudencial teve um marco importante no Acórdão nº 2824/2015 — Plenário, de relatoria do ministro José Múcio Monteiro [4], proferido no âmbito de uma auditoria. O Tribunal reconheceu que, embora o gestor público deva responder por seus atos, não se pode imputar-lhe responsabilidade automática pelos eventuais prejuízos decorrentes de suas decisões, desde que essas tenham sido tomadas com observância dos deveres de diligência e lealdade.
O acórdão incorporou expressamente os fundamentos da Business Judgment Rule, afirmando que o papel do controle externo não é o de reavaliar o mérito das escolhas administrativas, mas sim de verificar se o processo decisório seguiu padrões mínimos de racionalidade, legalidade, técnica e boa-fé. Estabeleceu-se, ali, um padrão de atuação para o gestor público que, uma vez observado, confere um escudo protetivo contra a responsabilização pessoal, ainda que o resultado da decisão não tenha sido o esperado.
Conduta dos gestores das EFPCs
É justamente essa lógica que a IN nº 99 do TCU consolida ao adotar como parâmetro de aferição de conduta dos gestores das EFPCs o conceito de ato regular de gestão: a atuação fundamentada, diligente, tecnicamente embasada e alinhada com os deveres fiduciários. Explicita em termos normativos aquilo que já vinha sendo afirmado em sua jurisprudência, sem acrescentar nenhum outro requisito para a configuração do ato regular de gestão.
Mais do que uma simples transposição conceitual, a valorização do ato regular de gestão expressa no normativo sinaliza um avanço na forma como o TCU compreende sua própria atuação fiscalizatória: agora, com um olhar contextualizado, proporcional e mais compatível com a lógica de um regime de previdência complementar, que lida com riscos e incertezas estruturais e exige, portanto, margem técnica para decisões fundamentadas, ainda que sujeitas a revisões futuras.
Inclusive, o ministro Benjamin Zymler, que veio a ser o relator da IN nº 99/2025, ao examinar o conceito de ato regular de gestão tal como editado pela Previc no bojo de uma Representação no âmbito do Tribunal — em momento anterior à edição do normativo pela Corte de Contas — contribuiu para a sua interpretação e balizamento. Ao traçar um paralelo com a avaliação de responsabilidade de administradores de estatais, ressaltou que “a régua para avaliação do erro grosseiro a que se refere o art. 58 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) seria a configuração de um “ato regular de gestão” pelos administradores, em cumprimento dos seus deveres fiduciários, demonstrando que decidiram de forma leal, refletida e desinteressada” [5].
Deixou claro que, para afastar eventual configuração da prática de erro grosseiro e consequentemente obter o reconhecimento do ato praticado como regular de gestão, hipótese em que as decisões dos administradores dos fundos de pensão não seriam apenáveis, dever restar evidenciado no processo:
- a respectiva capacidade técnica (refutando eventual configuração de imperícia);
- a diligência em solicitar informações para decisão (de modo a não caracterizar uma negligência);
- a reflexão e análise de riscos ao decidir (afastando a imprudência);
- atos em conformidade com os poderes e atribuições de cada responsável (relacionado a potencial desvio/abuso de poder); e
- a não existência de ato ilícito ou simulação (com materialização de dolo).
Em suma, adotando-se uma postura contextualista, evitando-se os excessos de um controle pautado num viés retrospectivo, penalizando gestores a partir de elementos que sequer existiam à época da prática do ato. Citando, mais uma vez, o ministro Zymler:
A doutrina converge muitíssimo, de forma pragmática e menos subjetiva, ao que historicamente esta Corte considera como excludente de culpa, em termos de boa-fé objetiva; e mais recentemente a Lindb reconhece como erro grosseiro (…)
(…) os administradores dessas entidades atuam de forma muitíssimo semelhante aos dirigentes das empresas de capital aberto: administram recursos de terceiros, com deveres fiduciários e investir as disponibilidades para garantia do equilíbrio atuarial dos segurados. Tendo em vista terem que atuar no mercado, com natural exposição a riscos, não têm o dever absoluto de “ganhar dinheiro”, mas de demonstrar a atuação leal, refletida e desinteressada (…). [6]
Como aplicar análise do ato regular de gestão
Dessa maneira, a real preocupação que emerge nesse contexto, e que merece acompanhamento detido, não é mais conceitual, mas prática e metodológica: como o TCU aplicará, de fato, a análise do ato regular de gestão nas suas futuras fiscalizações envolvendo EFPCs? A eficácia dessa inovação normativa dependerá, sobretudo, da coerência entre o discurso normativo e a prática de julgamento. Há uma tensão entre a promessa de uma avaliação técnica e contextualizada e a persistência de julgamentos baseados em uma leitura retrospectiva, que, olhando o resultado de hoje, cobra do gestor um grau de precisão que não era exigível no momento da decisão.
Esse ponto foi, inclusive, corretamente alertado pelo próprio ministro Benjamin Zymler, quando relatou a IN nº 99/2025, ao destacar que a análise do ato de gestão deve considerar as informações e os dados disponíveis à época em que a decisão foi tomada.
Portanto, entendemos fundamental consignar que de nada adianta reconhecer formalmente a lógica da Business Judgment Rule e encampar o conceito de ato regular de gestão já praticado pela Previc e, na prática, aplicar punição a dirigentes por decisões tomadas com base em informações válidas, técnicas e diligentes à época, apenas porque os desdobramentos posteriores não foram os desejados.
Feito esse esforço de aproximações e distinções entre a Business Judgment Rule e o ato regular de gestão, a expectativa dos stakeholders de previdência complementar é que a positivação dos conceitos tenha efeitos práticos reais, evitando punições por decisões tomadas com base em informações válidas, técnicas e diligentes, à luz do que se sabia à época.
[1] Art. 4º A responsabilização por irregularidades nas negociações com valores mobiliários pelo Tribunal de Contas da União deverá, no que couber, observar, além das normas de direito público, os parâmetros estabelecidos nos arts. 153 a 156 e 158 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
§ 1º A conduta configurada como “ato regular de gestão” caracteriza a boa-fé objetiva na gestão dos recursos e será identificada quando presentes os seguintes elementos: I – capacidade técnica e diligência, em cumprimento aos deveres fiduciários em relação à entidade; II – dentro de suas atribuições e poderes, sem violação da legislação, do estatuto e dos respectivos regulamentos; e
III – fundado na técnica aplicável, mediante decisão negocial informada, refletida e desinteressada. § 2º Para avaliação do ato regular de gestão, devem ser consideradas as informações e dados disponíveis à época em que a decisão foi tomada ou o ato praticado, de acordo com registro dos documentos que fundamentaram a decisão ou ato.
[2] Art. 230. A conduta caracterizada como ato regular de gestão não configura infração à legislação no âmbito do regime de previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.
§ 1º Considera-se ato regular de gestão, nos termos do parágrafo único do art. 22 da Resolução CGPC nº 13, de 2004, aquele praticado por pessoa física: I – de boa-fé, com capacidade técnica e diligência, em cumprimento aos deveres fiduciários em relação à entidade de previdência complementar e aos participantes e assistidos dos planos de benefícios; II – dentro de suas atribuições e poderes, sem violação da legislação, do estatuto e do regulamento dos planos de benefícios; e III – fundado na técnica aplicável, mediante decisão negocial informada e refletida.
§ 2º Para avaliação do ato regular de gestão, devem ser consideradas as informações e dados disponíveis à época em que a decisão foi tomada ou o ato praticado, competindo à entidade fechada de previdência complementar manter registro dos documentos que fundamentaram a decisão ou o ato.
§ 3º Não se caracterizará o ato regular de gestão quando demonstrada, a qualquer tempo, a existência de ato ilícito ou de simulação que afastem quaisquer dos requisitos de que trata o §1º.
[3] Expressão usualmente traduzida como “regra de decisão empresarial”. Nas palavras de Nelson Eizirik: “A finalidade da regra é oferecer um ‘porto seguro’ aos administradores, que devem ser encorajados a correr os riscos inerentes à gestão empresarial e não podem ficar permanentemente sujeitos a terem suas decisões revistas. Os administradores devem ter uma razoável margem de discricionariedade em sua atuação, podendo avaliar a conveniência e a oportunidade de determinadas decisões visando à maximização dos lucros da companhia. A redução da discricionariedade da administração pode inviabilizar a gestão empresarial, pelo excessivo ‘engessamento’ de suas atividades.” (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada, São Paulo/Quartier Latin, 2011, v. II, p. 416-417).
O caput do art. 158 da Lei das S.A. assim dispõe: “O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder […]”.
[4] O Acórdão foi proferido no âmbito da TC-004.920/2015-5 em 04.11.2015. Tratou-se de auditoria realizada na Petróleo Brasileiro S.A., com o objetivo de examinar os atos de gestão relativos ao prejuízo da ordem de R$ 2,8 bilhões, reconhecido no balanço Patrimonial de 2014 da companhia, decorrente do encerramento dos projetos para a construção das Refinarias Premium I e II, nos Estados do Maranhão e Ceará, respectivamente.
[5] Acórdão 964/2024-Plenário-TCU. Voto do Min. Relator. P. 10.
[6] Acórdão 964/2024-Plenário-TCU. Voto do Min. Relator. P. 10.
Destaca-se que a própria Lei de Improbidade Administrativa dispõe, no § 2º do seu art. 10, que “a mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade”.
Fonte: Conjur
