Lista de bens sem direito a crédito dá segurança à reforma tributária, dizem tributaristas

Para a maioria dos tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o assunto, a opção de propor tal lista é positiva, pois garante segurança jurídica e previsibilidade quanto às hipóteses nas quais não haverá crédito — ao contrário do que ocorre hoje e do que havia sido previsto na emenda constitucional anterior à regulamentação da reforma.

No sistema tributário atual, chegam ao Judiciário muitas discussões sobre o direito a créditos em diversas situações, já que os critérios variam conforme os diferentes impostos e suas previsões legais abrem margem para diversas interpretações.

O que diz a proposta

A primeira — e, até o momento, única — versão do Projeto de Lei Complementar (PLP) 68/2024 proíbe a “apropriação de créditos do IBS e da CBS sobre a aquisição” de uma lista de bens e serviços considerados de uso e consumo pessoais.

São eles: joias, pedras e metais preciosos; obras de arte e antiguidades “de valor histórico ou arqueológico”; bebidas alcoólicas; derivados do tabaco; armas e munições; e “bens e serviços recreativos, esportivos e estéticos”.

O artigo 29 prevê de forma expressa uma exceção à regra proposta: haverá direito a crédito quando os bens e serviços citados “forem necessários à realização de operações pelo contribuinte”.

O dispositivo também explica que os bens da lista são considerados necessários para as operações do contribuinte “quando forem comercializados ou utilizados para a fabricação de bens comercializados”.

As armas e munições precisam ser utilizadas por empresas de segurança para dar direito a crédito. Já os “bens e serviços recreativos, esportivos e estéticos” entram na exceção quando “forem utilizados, preponderantemente, pelos adquirentes dos seus bens e serviços em estabelecimento físico”.

Problema da emenda

A primeira etapa da reforma tributária, incluída na Constituição, previu a possibilidade de não haver direito a crédito para bens de uso ou consumo, mas não definiu esse conceito. Em vez disso, delegou essa tarefa a uma futura lei complementar regulamentadora.

Isso foi visto como um problema. A advogada Ana Cláudia Utumi explica que a preocupação é “a amplitude que pode ter essa definição”. Tal amplitude dá à fiscalização a possibilidade de identificar e questionar o que seriam uso e consumo pessoais.

“O conceito de excluir o creditamento dos bens de uso e consumo pessoais é uma medida ruim”, pontua ela. De qualquer forma, isso já passou pelo Congresso no fim do último ano e está previsto na Emenda Constitucional 132/2023.

Maurício Barros, sócio do escritório Cescon Barrieu, sinaliza que a falta de definição do conceito de bens de uso e consumo na EC 132/2023 abriu brecha para que muitas polêmicas sobre o tema fossem levadas ao Judiciário.

Muitos casos tributários que hoje chegam ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça discutem, por exemplo, se determinado bem é considerado essencial ou relevante para a atividade da empresa. Ou seja, a definição sobre o direito ou não ao crédito muitas vezes só é feita no Judiciário.

Isso ocorre porque, na legislação, existem critérios diferentes sobre esse direito para cada tributo não cumulativo (PIS, Cofins, ICMS e IPI).

“No sistema atual, a restrição ao direito de crédito é objeto de enorme contencioso, dado que sempre se optou por utilizar expressões genéricas para definir o que daria, ou não, direito a crédito”, aponta Luiz Gustavo Bichara.

Com isso, surgiram “discussões enormes sobre o conceito de insumos, o que seria essencial para uma indústria ou um prestador de serviços, ou o que se incorpora ao produto final”. Para Bichara, esses debates são muito subjetivos e trazem insegurança.

O intuito da reforma tributária é simplificar o sistema atual e corrigir seus erros e brechas. Mas, segundo Barros, a emenda constitucional reproduziu um “vício” do sistema atual ao não definir o conceito de bens de uso e consumo.

A chance de consertar

Por isso, a criação de uma lista para definir os bens de uso e consumo pessoais é vista como uma forma de contornar a brecha aberta pela EC 132/2023. Isso porque a proposta gera, segundo Barros, “precisão sobre o que não vai dar direito a crédito”.

De acordo com o advogado, “trazer uma lista fechada daquilo que não dá direito ao crédito é bom, porque objetiva” as situações — algo diferente do que ocorre no sistema atual.

Assim, sair do cenário atual para um sistema com uma lista é, para ele, “um avanço enorme”. Barros considera que a lista é, “no geral, uma boa opção legislativa”.

Bichara também acredita que a opção é positiva: “A lista restritiva é mais clara e confere certeza”.

Ana Cláudia tem a mesma opinião. Ela entende que a listagem das situações é boa, “na medida em que não deixa espaço para a interpretação caso a caso pela fiscalização”.

Para Fábio Pallaretti Calcini, professor da FGV Direito SP, a lista é um “direcionamento bem-vindo”, que “daria uma ótima previsibilidade e segurança jurídica neste início de caminhada”.

Ele também destaca a boa opção do governo em não sugerir uma “vedação absoluta” — já que há a exceção para bens e serviços necessários às operações do contribuinte. “Negar crédito de antemão, na minha visão, seria inconstitucional.”

Calcini, porém, faz uma crítica à proposta. Na sua interpretação, a lista é exemplificativa. E o tributarista considera que “deveria ser um rol taxativo” — ou seja, com a regra limitada aos itens listados.

Itens podem ser debatidos

De acordo com Ana Cláudia, “a lista contida no artigo 29 do PLP é bastante razoável”. Ela não vê itens que deveriam ser retirados.

“Ainda que possa haver alguma divergência quanto a um ou outro item, pelo menos temos uma definição clara do que não dará direito a crédito”, afirma Bichara.

Já Calcini ressalta que, caso haja questionamentos, a lista ainda pode ser alterada durante a tramitação no Congresso.

Barros, por sua vez, preocupa-se apenas com o “subjetivismo” da regra sugerida para os “bens e serviços recreativos, esportivos e estéticos”, já que há a exceção “quando forem utilizados, preponderantemente, pelos adquirentes dos seus bens e serviços em estabelecimento físico”.

O problema, para ele, é saber o que seria “preponderantemente” e quem precisaria provar isso — se o próprio contribuinte ou o fiscal. Na visão dele, isso pode gerar alguma confusão.

Discordâncias

Apesar dos fartos elogios, há quem não concorde com a criação de uma lista para o tema. É o caso do advogado Fabio Florentino, sócio do Demarest. “A escolha adotada pelo governo federal para o PLP não me parece ser a mais adequada.”

Embora ele veja sentido em “restringir o aproveitamento de créditos às atividades do contribuinte” e excluir “os gastos não relacionados com o negócio da empresa”, Florentino diz que a ideia de criar uma lista de bens “não soa salutar”.

Isso porque um mesmo bem “pode ser de uso pessoal para o contribuinte de um determinado setor da economia”, mas ao mesmo tempo “pode ser ligado à operação de outro”.

Como exemplo, ele cita as pedras preciosas. Elas podem ser usadas “como joias para ornamento das pessoas físicas”, mas diamantes também podem ser utilizados “em equipamento de cortes no processo industrial da indústria de vidros”.