Por que é tão difícil fazer a coisa certa no direito brasileiro

Por Lenio Luiz Streck – Conjur

Estou escrevendo um livro sobre Como Fazer a Coisa Certa no Direito. Já está na editora. Mas se pudesse incluiria o que a seguir relatarei, para mostrar o que é a coisa errada no direito e por que nossa chance de “dar certo” é mínima. Principalmente quando se ignora a legislação, os Códigos e se desdenha do pobre do usuário e de seu causídico. Aliás, repito: advogar é um exercício de humilhação cotidiana. Por isso advocacia é para fortes. Stoik Mujik.

Como já falei semana passada, isso também ocorre por culpa da advocacia, que se queda silente. É a praga da pós-modernidade, em que o mundo virou um grande grupo de WhatsApp. Nele, não há realidade, só ficções. Aniversários (como o mundo é fofo no modo virtual), fotos de pizzas (todo mundo é feliz), epistemologia do churrasco (comprar e assar um carneiro é mais fácil que escrever um tratado sobre os carneiros — oiçam Lenio Streck em Podcast — em que explico O que é isto — A Epistemologia do Churrasco) e a prática da economia dos afetos (a nova disciplina pós-moderna). A chance de isso tudo dar certo é quase zero.

E sigo. Algumas coisas aparecem como sintomas. Por isso falarei sobre duas decisões do TJ-MS. O que delas vale é o simbólico. O que elas simbolizam — essa é a questão fulcral.

Trata-se de duas decisões proferidas pelo mesmo magistrado em dois dias seguidos, cujo conteúdo é absolutamente contraditório sobre o mesmo tema.

Vejamos.

Primeiramente, ao tratar sobre a Medida Cautelar com pedido liminar em RESE 1402522-05.2023.8.12.0000, o desembargador Jairo R. de Quadros proferiu decisão que acatou o pedido do Ministério Público e atribuiu efeitos suspensivos ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo réu no processo criminal, ordenando que o processado retornasse a cumprir pena no regime fechado.

Nessa decisão, acatou o pedido do MP, embora a Medida Cautelar não esteja prevista como uma das possibilidades de se alcançar efeito suspensivo de recurso. O julgador entendeu que este caso estaria abarcado como uma das hipóteses de interpretação extensiva que se pode valer ao julgar um processo criminal, com esteio no artigo artigo 3º do Código de Processo Penal. Além disso, o desembargador cita alguns precedentes judiciais do STJ (HC 492.460 e HC 491.443) e do Tribunal de Justiça de SP (CautInom 2229256-09.2019.8.26.0000). Para arrematar, o julgador ainda cita que está presente os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, fundamentando sua decisão na “necessidade de garantia da ordem pública” ao afirmar que o réu possui condenações anteriores e portava quantidade considerável de crack.

O mundo gira duas vezes e, no pedido liminar em Medida Cautelar do proc. 1403023-56.2023.8.12.0000, o mesmo julgador negou o pedido sem sequer analisar a fundamentação de mérito. Acontece que o magistrado entendeu, desta vez, que não seria cabível um pedido de efeito suspensivo por meio do método da Medida Cautelar, argumentando que os recursos no processo penal têm caráter taxativo:

“Como cediço, os recursos cabíveis no direito processual penal são enumerados taxativamente, mesmo porque inexiste analogia em matéria recursal” [1].

Gosto quando os magistrados são taxativos. Portanto, apenas dois dias após proferir decisão acatando a Medida Cautelar como meio idôneo para pleitear a suspensão de RESE, o desembargador profere julgamento diametralmente oposto.

Não é que ele não pudesse mudar de opinião. Mas para isso tinha o ônus argumentativo. Fazer o overruling de si mesmo.

É de se espantar que no processo de número 1402522-05.2023.8.12.0000 o magistrado tenha invocado uma interpretação analógica e extensiva do instituto e, apenas dias depois, tenha sido tão enfático quanto à taxatividade do modelo recursal penal.

Gosto também da argumentação. Com efeito, para dar maior peso à sua decisão, o desembargador colaciona alguns julgados que denegam pedido de suspensão por meio de Mandado de Segurança e Medidas Cautelares (TJ-SP e TJ-MG).

Interessante é que o fiscal da lei, o Ministério Público, parece nada fazer com relação a isso. E o magistrado não se constrange em transformar a decisão judicial em uma mera escolha. Esquece-se do significado do nobre ofício de decidir. Que é um ato de responsabilidade política. Ninguém pode depender de escolhas do tipo vou ao cinema ou não vou. Ou quero Pepsi ou Coca-Cola. Ou hoje é taxativo, amanhã não será. Há um verbete no meu Dicionário de Hermenêutica que trata exatamente do tema Decisão.

Por fim, se alguém quiser uma dica de prova em concurso público, pergunte o que é solipsismo e coloque nas alternativas esse caso do TJ-MS.

E nada mais preciso dizer, a não ser:

(i) Precisamos falar sobre o direito brasileiro.

(ii) Precisamos falar sobre os artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

(iii) Precisamos falar sobre precedentes.

(iv) Precisamos falar sobre coerência e integridade (artigo 926 do CPC).

(v) Precisamos falar sobre a Revista de Precedentes (ler aqui).

Sim, necessitamos. Vandré dizia naquele dia do festival em 1968: a vida não se resume a festivais. E eu digo: gente do direito, a vida não se resume a grupos de WhatsApp e redes sociais. Existe vida fora disso. E essa é real.

Como real é o mundo concreto em que todos os dias somos feridos por decisões em embargos de declaração, REsp etc.

Sim, precisamos, mesmo, falar sobre o que está acontecendo no direito brasileiro.

Post scriptum: já estava fechada a coluna, quando recebi de meu amigo Marcio Berti a lista de enunciados do Fórum Nacional Juizados Criminais (Fonajuc).

Entre outros, chamou-me a atenção o de número 13: Não será adiada a audiência em caso de não comparecimento injustificado do representante do Ministério Público devidamente intimado. O enunciado foi aprovado por maioria. Resta saber se uma audiência criminal é válida sem a presença do MP. Ou a sua ausência acarreta a extinção da ação penal? Ou o juiz conduzirá, violando o artigo 212 do CPP e todo o princípio acusatório? “Legislar” não é fácil, pois não? O realismo jurídico brasileiro não se contenta com o clássico lema “o direito é o que…”. Vai mais longe e explicitamente estabelece leis gerais.

[1] Fl. 278 do processo1403023-56.2023.8.12.0000

Fonte: Conjur

Em pesquisa, advogados dizem que IA pode aumentar produtividade

A maior parte dos profissionais que atuam em escritórios de advocacia acredita no crescimento da produtividade e da eficiência de seus trabalhos com a inteligência artificial (75% e 67%, respectivamente). Além disso, 55% deles creem que a ferramenta pode reduzir custos e, consequentemente, aumentar receitas.




Maior parte dos advogados entrevistados acredita que IA pode ajudar a reduzir custos

É o que aponta o mais recente relatório “Thomson Reuters — Future of Professionals”, lançado neste mês pela empresa de consultoria Thomson Reuters. A pesquisa foi feita com mais de 1,2 mil profissionais que trabalham internacionalmente, e teve por objetivo estimar o impacto da IA no futuro do trabalho.

Em relação aos profissionais do Direito, a pesquisa constatou que 81% dos entrevistados esperam que novos serviços relacionados à inteligência artificial surjam nos próximos cinco anos, criando, assim, novas fontes de receita.

Por outro lado, 58% deles acreditam que incrementarão suas competências profissionais com as novas tecnologias, enquanto mais de dois terços dos advogados enxergam a IA como uma ferramenta para consultas.

“Por meio da aplicação da IA para realizar tarefas mais mundanas, os profissionais têm a oportunidade única de abordar questões de capital humano, como satisfação no trabalho, bem-estar e equilíbrio entre vida pessoal e profissional”, disse em nota Steve Hasker, presidente e CEO da Thomson Reuters.

“Isso, por sua vez, desbloqueará tempo para que os profissionais se concentrem em trabalhos complexos, que agreguem valor às necessidades de seus clientes.”

O estudo mostra que a maioria dos advogados enxerga a IA como uma oportunidade de aumento de produtividade sob dois aspectos: economia de tempo com o tratamento de dados em grande escala e maior precisão no trabalho administrativo.

Além disso, 53% dos advogados acreditam que a própria classe deve regulamentar o uso de inteligência artificial na profissão, enquanto 25% opinam que o governo deve assumir essa posição.

Outro ponto citado pelo relatório é o impacto geral do trabalho na saúde mental dos profissionais. E, em relação aos trabalhadores dos escritórios de advocacia, o resultado é preocupante: 35% dos entrevistados afirmaram que o impacto em saúde mental e bem-estar é “moderadamente negativo” ou “fortemente negativo”. 

Clique aqui para ler a pesquisa completa (em inglês)

Fonte: Conjur

Repetitivo vai definir se as obrigações ambientais têm natureza propter rem

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais 1.962.089 e 1.953.359 para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. A relatoria é da ministra Assusete Magalhães.

A questão submetida a julgamento, cadastrada como Tema 1.204 na base de dados do STJ, é definir se “as obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores ou, ainda, dos sucessores, à escolha do credor”.

O colegiado determinou a suspensão de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, em tramitação na segunda instância ou no STJ.

Responsabilidade por danos ambientais

No REsp 1.962.089, o Ministério Público de Mato Grosso do Sul (MPMS) pede o reconhecimento da natureza propter rem das obrigações ambientais relativas a uma fazenda, o que permitiria a cobrança da proprietária anterior do imóvel e a sua responsabilização pelo pagamento dos honorários periciais – no valor de R$ 25 mil – decorrentes da apuração do montante devido a título de indenização por perdas e danos.

Para o MPMS, a obrigação ambiental recai sobre a pessoa em razão da sua qualidade de proprietária ou titular de direito real sobre um bem, de forma que os atuais proprietários do imóvel não podem se eximir de tal responsabilidade, tampouco os pretéritos. No caso, o órgão ministerial observou que a ex-proprietária possuía o imóvel rural à época das irregularidades ambientais.

Segundo a ministra Assusete Magalhães, em pesquisa à base de jurisprudência do STJ, foi possível recuperar 90 acórdãos e 1.113 decisões monocráticas, no âmbito da Primeira e da Segunda Turmas, contendo a mesma controvérsia.

Recursos repetitivos geram economia de tempo e segurança jurídica

O Código de Processo Civil de 2015 regula, nos artigos 1.036 e seguintes, o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos repetitivos, o tribunal facilita a solução de demandas que se repetem na Justiça brasileira.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica. No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como conhecer a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Leia o acórdão de afetação do REsp 1.962.089.

Fonte: STJ

Comissão aprova PEC que mantém cidadania brasileira de quem obtém outra nacionalidade

Gilmar Félix / Câmara dos Deputados

Debate de temas relacionados ao Ministério de Minas e Energia. Dep. Bia Kicis (PL - DF)

Bia Kicis: “Não faz mais sentido crer que uma pessoa perca laços com terra natal por ter adquirido outra nacionalidade”

A comissão especial da Câmara dos Deputados que analisa casos de perda da nacionalidade (PEC 16/21, do Senado) aprovou, nesta terça-feira (29), o parecer favorável da relatora, deputada Bia Kicis (PL-DF), ao texto. A proposta altera a Constituição Federal para acabar com a perda automática da cidadania brasileira de quem obtém outra nacionalidade.

Na avaliação de Bia Kics, a legislação atual ficou obsoleta e, com a facilidade de deslocamento entre as nações e de comunicação, não faz mais sentido crer que uma pessoa perca os laços com sua terra natal, pelo simples fato de ter adquirido outra nacionalidade. 

“A presente PEC dá uma nova oportunidade aos brasileiros que saírem do País de adquirirem a nova nacionalidade e conseguirem manter a nacionalidade brasileira, salvo na hipótese de ele mesmo desejar abrir mão da nacionalidade brasileira”, disse.

De acordo com o texto, a perda de nacionalidade brasileira ficará restrita a duas possibilidades. A primeira, quando houver pedido expresso do cidadão, ressalvadas situações que acarretem apatridia, ou seja, quando a pessoa não tem sua nacionalidade reconhecida por nenhum outro país.

A nacionalidade brasileira também será perdida se houver sentença judicial nesse sentido, em virtude de fraude relacionada ao processo de naturalização ou atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Segundo Bia Kicis, muitos brasileiros que vivem fora do País estão ansiosos pela aprovação da PEC. Ela disse que já conversou com o presidente da Câmara, Arthur Lira, para que a PEC entre na pauta do Plenário o mais rápido possível. A admissibilidade da proposta foi aprovada em 2021 na Comissão de Constituição e Justiça.

Fonte: Câmara Notícias

Comissão debate emissão de nova carteira de identidade nacional

IGP-RS

Modelo na nova carteira de identidade

Modelo na nova carteira de identidade

A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados promove audiência pública nesta quarta-feira (30) para debater o Programa de Identificação do Brasil.

O pedido para realização do debate foi apresentado pela deputada Flávia Morais (PDT-GO). Ela ressalta a importância da identificação segura para evitar a troca e o sequestro de crianças e adolescentes e mitigar o drama das pessoas desaparecidas. Para Flávia Morais, a nova Carteira de Identidade Nacional (CIN), com ampla participação de todos os entes federados, é a solução para problemas que se arrastam por décadas no Brasil.

“O Brasil é o único país da América Latina e das 20 maiores economias do mundo, com exceção dos Estados Unidos e Reino Unido, que não possui um programa e estrutura de identificação civil. Até países com PIB menores que o Brasil, como Indonésia, Angola e Moçambique, estruturaram seus programas de identificação civil para erradicar as mazelas mencionadas”, lamentou a deputada.

De acordo com o Decreto 10.977/22, a nova carteira de identidade adotará o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) como registro geral, único e válido para todo o país. Haverá validações biográficas e biométricas antes da emissão da carteira.

A nova carteira de identidade já pode ser emitida em 12 estados: Acre, Alagoas, Amazonas, Goiás, Mato Grosso, Minas Gerais, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina.

Foram convidados, entre outros:
– o presidente do Instituto Internacional de Identificação, Célio Ribeiro;
– o juiz titular da 2ª Vara da Infância e Juventude de Recife Élio Braz Mendes;
– a secretária de vigilância em saúde e ambiente do Ministério da Saúde, Ethel Leonor Noia Maciel;
– a secretária nacional de promoção e defesa dos direitos humanos do Ministério dos Direitos Humanos, Isadora Brandão Araujo da Silva;
– o secretário-executivo-adjunto da Casa Civil da Presidência da República, Pedro Pontual;
– o papiloscopista da Polícia Civil do Distrito Federal Rafael Perseghini Del Sarto;
– o secretário de governo digital do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, Rogério Souza Mascarenhas.

A reunião ocorre às 16 horas, no plenário 7.

Fonte: Câmara Notícias

STF retoma julgamento sobre marco temporal de terras indígenas

O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma hoje (30) o julgamento do processo que trata da constitucionalidade do marco temporal para demarcação de terras indígenas.

Em junho deste ano, o julgamento foi suspenso após pedido de vista feito pelo ministro André Mendonça, que tinha até 90 dias para devolver o processo para julgamento, de acordo com as regras internas do Supremo.

O placar do julgamento está em 2 votos a 1 contra o marco temporal. Edson Fachin e Alexandre de Moraes se manifestaram contra o entendimento, e Nunes Marques se manifestou a favor.

Faltam os votos dos ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e a presidente do tribunal, Rosa Weber.

No julgamento, os ministros discutem o chamado marco temporal. Pela tese, defendida por proprietários de terras, os indígenas somente teriam direito às terras que estavam em sua posse no dia 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal, ou que estavam em disputa judicial na época. Os indígenas são contra o entendimento.

O processo que motivou a discussão trata da disputa pela posse da Terra Indígena (TI) Ibirama, em Santa Catarina. A área é habitada pelos povos Xokleng, Kaingang e Guarani, e a posse de parte da terra é questionada pela procuradoria do estado.

Críticas

O ministro Alexandre de Moraes proferiu o último voto sobre o marco temporal antes da interrupção do julgamento, em 7 de junho. Ele votou contra a tese do marco temporal. Para Moraes, o reconhecimento da posse de terras indígenas independe da existência de um marco temporal baseado na promulgação da Constituição de 1988.

Contudo, o ministro votou para garantir aos proprietários que têm títulos de propriedades localizadas em terras indígenas o direito de indenização integral para desapropriação.

Moraes também definiu qu, se o governo federal não conseguir reaver a terra indígena, será possível fazer a compensação com outras terras equivalentes, “com expressa concordância” da comunidade indígena.

O voto do ministro é criticado por organizações que atuam em defesa de indígenas. Para a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), a tese é “desastrosa” e pode inviabilizar as demarcações.

“Conclui-se que a proposta do ministro Alexandre de Moraes prejudica a proteção do direito constitucional indígena. Além do mais, coloca sobre os povos indígenas o peso de suportar os erros históricos cometidos pelo próprio Estado brasileiro, na medida em que a garantia dos direitos fundamentais sob suas terras de ocupação tradicional passará a depender da existência de recursos financeiros por parte do Estado brasileiro”, declarou a entidade.

O Conselho Indigenista Missionário (Cimi) também discordou do entendimento de Moraes. Para o Cimi, a possibilidade de indenização ou compensação de território vai aumentar os conflitos no campo.

“Como poderia a União pagar, na forma de indenização, por uma terra que já é de sua propriedade? Respondemos: isso seria inimaginável, porque essa figura é inexistente e não há nenhuma margem para que o nosso universo jurídico constitucional a admita”, afirmou o conselho.

Mobilização

A Apib convocou uma mobilização nacional para defender a derrubada da tese. Hoje e amanhã, a entidade pretende acompanhar o julgamento em Brasília. 

Na semana passada,   coordenador jurídico da entidade, Maurício Terena, esteve em Genebra, na Suíça, e se reuniu com representantes da Organização das Nações Unidas (ONU) para impedir retrocessos.

“Solicitamos uma manifestação das Nações Unidas, para que qualquer tentativa de conciliação que restrinja o direito dos povos indígenas à terra seja considerada uma violação aos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário”, afirmou.

Fonte:

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Renúncia parcial de alimentos não justifica, por si só, nomeação de curador especial para criança

Ao investigar caso de lavagem de dinheiro, a autoridade policial responsável não pode dispensar a autorização judicial e solicitar informações sobre movimentação financeira de suspeitos diretamente ao Controle de Atividades Financeiras (Coaf).

Essa foi a conclusão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento a recurso em Habeas Corpus para reconhecer a ilicitude de dois relatórios de inteligência financeira obtidos por um delegado de Polícia contra empresários suspeitos de lavagem de dinheiro.

A posição representa um endurecimento em relação à interpretação do STJ sobre como os órgãos de investigação devem tratar esses dados financeiros, ressaltando a necessidade de que essas requisições sejam tuteladas pelo Poder Judiciário por meio de autorizações prévias.

Como decidiu o Supremo Tribunal Federal em 2019, o compartilhamento de dados sigilosos entre a Receita Federal e o MP é possível sempre que houver a hipótese de atuação criminosa. Esses indícios vêm nos relatórios do Coaf, que hoje se chama Unidade de Inteligência Financeira (UIF) e está subordinado administrativamente ao Banco Central.

A partir dessa posição, o STJ passou a delinear como esse compartilhamento pode ser feito.

Em suma, o MP não pode requisitar diretamente à Receita Federal dados sigilosos sem ordem judicial, a não ser que o suspeito tenha aberto mão desse sigilo. Definiu também que, mediante autorização judicial, o MP pode pedir esses dados à Receita mesmo quando a conclusão administrativa for a de que não há indícios de crime.

Nesses precedentes, o contato do órgão ministerial é sempre com a Receita Federal. Já no caso julgado pelo STJ, há uma diferença importante: a requisição foi feita pela autoridade policial diretamente ao Coaf.

As investigações partiram de indícios de que os empresários, donos de uma cervejaria no Pará, causaram prejuízo de R$ 600 milhões ao erário a partir de 50 crimes fiscais, com lavagem de dinheiro. Os dados do Coaf recebidos pela polícia deram indícios contundentes de materialidade delitiva e serviram para embasar pedido de busca e apreensão.

“A pergunta que fica é: por que não pedir uma autorização judicial?”, afirmou o relator, ministro Antonio Saldanha Palheiro
Emerson Leal/STJ

Por que não pedir?
Por maioria de votos, a 6ª Turma entendeu que mesmo esse tipo de requisição é ilegal. Relator, o ministro Antonio Saldanha Palheiro votou por reconhecer a ilicitude do compartilhamento. Foi acompanhado pelo ministro Sebastião Reis Júnior e pelo desembargador convocado Jesuíno Rissato.

Para Saldanha, autorizar o contato direto entre MP e Coaf implicaria e conferir aos órgãos de investigação, em quaisquer inquérito, o poder de obter informações sigilosas. “A pergunta que fica é: por que não pedir uma autorização judicial? É uma maneira de conseguir um filtro para eventuais exageros”, disse.

“Essas informações estão lá [no Coaf], não vão desaparecer. Tem que ter um mínimo de controle desse tipo de procedimento”, concordou o ministro Sebastião. “Nunca sabemos o porquê dessas solicitações e onde essas informações vão parar. A autoridade policial pode pedir e nem usar. Não há controle nenhum. Eu tenho profundo receio disso”, complementou.

Nenhuma ilegalidade
Abriu a divergência o ministro Rogerio Schietti, que ficou vencido ao lado da ministra Laurita Vaz. Para ele, a hipótese dos autos não se enquadra nos precedentes até hoje julgados pelo STJ ou pelo STF, uma vez que estes trataram de dados sigilosos e detalhados no Imposto de Renda.

Para ministro Schietti, não há irregularidade porque relatórios não identificam dados sigilosos, só apontam movimentação atípica
Nelson Jr./STF

Nos dados enviados à polícia, o Coaf aponta que existe movimentação financeira atípica, mas sem delinear a natureza dessa atipicidade. Caberia ao órgão investigador qualifica-la ou não como ilícito penal, por meio de diligências posteriores, como a busca e apreensão.

Essa é a realidade de como funciona esse compartilhamento de dados. O Coaf recebe dados das instituições financeiras e, quando identifica atipicidades, prepara um relatório meramente descritivo, sem revelar dados específicos e particulares protegidos pelo sigilo.

Quando existem indícios de prática delitiva, o órgão repassa a notícia criminal para a Polícia Federal, para o Ministério Público Federal e/ou para os Ministérios Públicos Estaduais, a depender da esfera de atribuição. É então que esses órgãos podem solicitar informações sobre operações suspeitas ou atípicas.

“Logo e em conclusão, em relação ao conteúdo, entendo que não há similaridade entre o relatório produzido pelo Coaf e as informações obtidas em decorrência da quebra dos sigilos fiscal ou bancário”, apontou o ministro Schietti. Para ele, não há nenhuma ilegalidade na requisição do relatório do Coaf feita pela autoridade policial.

RHC 147.707

Fonte: STJ

A ciranda de violações do novo regime recursal da pena de perdimento

Semana passada, no último dia 24 de agosto, foi editada a aguardada Lei nº 14.651, marco inaugural do regime recursal na aplicação e julgamento da pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas.

Na última coluna, ainda antes da publicação desta norma,[1] o colunista Rosaldo Trevisan fez a construção do percurso histórico do rito inerente à “pena de perda” de mercadoria e veículos, constante já na redação original do Decreto-Lei nº 37/1966 (aqui).

Até o momento da publicação da nova lei, a inflição da pena máxima em operações de comércio internacional, o perdimento da mercadoria, era decidido em instância única, sendo o “órgão julgador” o próprio delegado da alfândega que aplicou a pena de perdimento, quando não o chefe da equipe de fiscalização.

Este cenário, referendado inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 1.049-2/DF, de 25/08/1995), prometia chegar a termo com o fim do período de graça da Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA) ao dispor, em seu item 10.5, que “quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”, disposição que em tese seria suprida pela edição da Lei nº 14.651/2023.

Recorde-se, neste sentido, a obrigatoriedade vinculante dos compromissos internacionais no plano interno (ADI nº 1.480/DF MC, de 4/9/1997), ao que se adiciona uma possível alteração de entendimento da Corte Suprema ao entender pela “(…) necessidade da retirada de obstáculos que configurem supressões ao direito de recorrer (ADI nº 1.976, de 28/3/2007)”,[2] como se observou na oportunidade da edição da Súmula Vinculante nº 21.

A atribuição da instância recursal, no entanto, será do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul), órgão “(…) formado por auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil (RFB), com jurisdição nacional e competência exclusiva para atuar na atividade”,[3] em violação direta à disposição da CQR.

Como desenvolvemos no artigo “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação” publicado nesta coluna (aqui), a primeira das três ordens de argumentação, no âmbito da Receita Federal, restringe-se a utilizar, como fundamento último de suas decisões “(…) determinadas normas complementares (artigo 100 CTN) consistentes em atos declaratórios e pareceres da PGFN, pareceres e súmulas da AGU, soluções de consultas internas (SCI) e externas (SCE), notas técnicas, pareceres normativos e atos administrativos, tais como instruções normativas, atos declaratórios executivos e interpretativos da RFB. A decisão do auditor, seja ela um auto de infração ou um despacho de não-homologação, tem as suas condições de sobrevivência avaliadas, no âmbito da DRJ e suas Câmaras recursais, por esta primeira camada normativa e, portanto, estritamente dependente da administração aduaneira”.[4]

Portanto, se uma “autoridade independente da Administração aduaneira” é, objetivamente, um órgão que não esteja vinculado aos atos e às normas da aduana, este está longe de ser o caso do Cejul, salvo se facultado ao órgão realizar o controle de legalidade e convencionalidade, livre das amarras infralegais. Ainda assim, o órgão padeceria do vício de origem de seus julgadores, entortada a boca pelo cachimbo.

Chama atenção, ainda, a falta de discussão com o setor privado acerca do conteúdo da nova norma, o que configura nova e efetiva violação, desta vez ao Acordo de Facilitação de Comércio (AFC/OMC). Afinal, quais as “oportunidades [por] um período de tempo adequado para que os comerciantes e outras partes interessadas formul[ar]em comentários sobre propostas de introdução ou alteração de leis de aplicação geral relacionados com a circulação, liberação e despacho aduaneiro de bens” (artigo 2, item 1.1.) foram concedidas? Não há incompatibilidade com o direito interno ou o sistema jurídico brasileiros a consulta pública, pelo contrário, trata-se de medida razoável e, neste caso, particularmente recomendável, como se percebe a partir da leitura da nova norma.

Houvesse sido concedido prazo de manifestação conforme expressamente determinado por norma com força de Lei (AFC/OMC), teriam sido informados os formuladores da proposta, hoje Lei, que a atribuição da decisão em segunda instância ao Cejul deve, por um lado, ser fulminada em controle de convencionalidade e, de outro, que não faz o menor sentido no mundo atual se equiparar a intimação por edital com a intimação pessoal (artigo 27-A § 2° da Lei 14.651/2021).

Quem sabe estas cabeças não coçariam ao ouvir que liberdade demais na destinação das mercadorias pode resultar em arbitrariedades (se é que já não resultam), ainda mais sabedores que estas mercadorias podem ser destinadas logo após a decisão de primeira instância (artigo 27-C § 2°). De que serve a segunda instância, afinal? A indenização será justa? Cobrirá o dano efetivo e o lucro cessante, ou somente o preço das mercadorias?

Trazer para as alfândegas a decisão sobre a destinação das mercadorias (como era de fato feito até a publicação da norma em apreço), pode ser um sinal de que os leilões passarão a ser conduzidos pelo setor privado, tal como ocorre no Poder Judiciário, de forma a conferir maior celeridade e a promover a liberação dos armazéns alfandegados.

A atribuição ao Ministro de Estado da Fazenda para decidir a respeito do rito administrativo de aplicação e das competências de julgamento da pena esbarra no inciso I do artigo 22 da Constituição de 1988, pois as normas processuais são objeto de reserva legal. É desarrazoado se supor que normas gerais de processo, sobretudo voltadas à cominação de penas, sejam relegadas ao alvedrio ministerial. Ainda que fosse este o desejo do legislador, não é o do constituinte originário, o que parece algo a ser meditado pelos formuladores da nova regra.

Ao mesmo tempo, o § 2º do artigo 4º da nova lei determina que os “(…) autos de infração tenham sido formalizados até a data de entrada em vigor desta Lei permanecerá regida pela legislação anterior”, em contrariedade à disposição textual do artigo 14 do Código de Processo Civil. Esquece-se o legislador que, como toda norma processual, ela “(…) será aplicável imediatamente aos processos em curso”, devendo a lei processual atingir o processo no estágio em que ele se encontra.

Este o sentido consolidado, aliás, pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.584.433, de 21/10/2016: “(…) a nova lei processual se aplica imediatamente aos processos em curso”. E não poderia ser diferente, pois não se está diante de preservação de ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada (inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição e artigo 6º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro).

A previsão, ademais, passa ao largo da aplicação em concreto do princípio da isonomia, pois, uma vez que o quadro material da penalidade não se alterou, mas apenas a sua estrutura recursal, o que há em concreto são dois importadores sujeitos à mesma norma de caráter substantivo, mas a dois ritos completamente diversos, um sujeito a duplo grau recursal e outro não.

Cria-se toda uma “segunda instância de julgamento” (i) em uma estrutura sem autonomia, em violação à CQR/OMA, o que é feito (ii) a portas fechadas, sem consulta à iniciativa privada em violação ao AFC/OMC, e, na mesma medida, (iii) confere-se ao ocupante do cargo de Ministro da Fazenda a legitimidade para fixar “as competências de julgamento da pena de perdimento de mercadoria, de veículo e de moeda”, em violação à Constituição, determinando-se que (iv) a segunda instância não será cabível a penas aplicadas antes da vigência da lei, em violação ao Código de Processo Civil e ao princípio da isonomia no tratamento entre importadores em situação de equivalência.


[1] Para um histórico da matéria: TREVISAN, Rosaldo. “Processo de aplicação administrativa da pena de perdimento: here I go again!”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 22/08/2023, disponível neste link. Para uma análise do Direito Aduaneiro Sancionador, recomenda-se: BRANCO, Leonardo e ANDRADE, Thális. “Amanhã vai ser outro dia: o Direito Aduaneiro Sancionador”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 27/09/2023, disponível neste link.

[2] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link.

[3] Conforme informação institucional publicada em 24/08/2023 neste link.

[4] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link. Neste texto, argumentamos a respeito das possibilidades de se estabelecer uma instância autônoma de julgamento.

Fonte: Conjur

Em ação de busca e apreensão, mora do devedor não pode ser comprovada pelo envio de notificação por e-mail

No recurso especial julgado pela Terceira Turma, o banco credor alegava que a comunicação dirigida ao endereço eletrônico seria válida para constituir em mora o devedor fiduciante.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, estabeleceu que, em ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei 911/1969, é inadmissível a comprovação da mora do réu mediante o envio da notificação extrajudicial por e-mail.  

“Se é verdade que, na sociedade contemporânea, tem crescido o uso de ferramentas digitais para a prática de atos de comunicação de variadas naturezas, não é menos verdade que o crescente uso da tecnologia para essa finalidade tem de vir acompanhado de regulamentação que permita garantir, minimamente, que a informação transmitida realmente corresponde àquilo que se afirma estar contido na mensagem e que houve o efetivo recebimento da comunicação”, afirmou a relatora, ministra Nancy Andrighi.

Com base nesse entendimento, a turma negou provimento ao recurso especial de um banco contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), rejeitando a tese de comprovação da mora após o envio da notificação extrajudicial por e-mail.

No recurso especial, o banco alegava que a comunicação dirigida ao endereço eletrônico seria válida para constituir em mora o devedor fiduciante e que isso poderia ser comprovado durante a instrução processual.

Uso da tecnologia tem de vir acompanhado de regulamentação

Ao analisar o caso, a ministra Nancy Andrighi lembrou que, originalmente, o Decreto-Lei 911/1969 exigia a comprovação da constituição em mora por carta registrada em cartório ou por meio de protesto do título, a critério do credor.

Nesse contexto, ela destacou que, após a alteração do Decreto-Lei 911/1969 pela Lei 13.043/2014, passou-se a permitir que a comprovação pudesse ocorrer mediante o envio de simples carta registrada com aviso de recebimento, nem se exigindo, desde então, que a assinatura constante do aviso fosse a do próprio destinatário.

“A expressão ‘poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento’ adotada pelo legislador reformista deve ser interpretada à luz da regra anterior, mais rígida, de modo a denotar a maior flexibilidade e simplicidade incorporadas pela Lei 13.043/2014, mas não pode ser interpretada como se a partir de então houvessem múltiplas possibilidades à disposição exclusiva do credor, como, por exemplo, o envio da notificação por correio eletrônico, por aplicativos de mensagens ou redes sociais”, afirmou.

Nancy Andrighi lembrou ainda que, em 2014, data da mudança legislativa, o e-mail já estava amplamente difundido em todo o mundo, de modo que poderia o legislador, se quisesse, incorporar essa forma de comunicação como suficiente para a constituição em mora do devedor fiduciante.

“É correto concluir que a legislação existente atualmente não disciplina a matéria, de modo que o envio de notificação extrajudicial com a finalidade de constituição em mora apenas por intermédio de correio eletrônico possui um vício apto a invalidá-la”, disse.

Comprovação de recebimento e leitura não são possíveis nessa hipótese

A relatora também ressaltou não ser possível considerar que, com o envio por e-mail, a notificação extrajudicial atingiu a sua finalidade, pois a ciência inequívoca quanto ao recebimento demandaria o exame de vários aspectos: existência de correio eletrônico do devedor fiduciante, o efetivo uso da ferramenta por parte dele, estabilidade e segurança da ferramenta de e-mail, entre outros.

“A eventual necessidade de ampliar e de aprofundar a atividade instrutória, determinando-se, até mesmo, a produção de uma prova pericial a fim de se apurar se a mensagem endereçada ao devedor fiduciante foi entregue, lida, e se seu conteúdo é aquele mesmo afirmado pelo credor fiduciário, instalaria um rito procedimental claramente incompatível com os ditames do Decreto-Lei 911/1969”, concluiu.

Leia o acórdão no REsp 2.022.423.

Fonte: STJ

Afinal, para que serve o seguro garantia?

A execução fiscal adquiriu uma notável relevância com a emergência do Estado de Direito e a consolidação dos sistemas jurídicos modernos. Não obstante, ainda não foi encontrado um equilíbrio entre a segurança jurídica dos contribuintes e a arrecadação de recursos públicos através da cobrança forçada de tributos, posto não haver uniformidade nos procedimentos formais para a recuperação de dívidas tributárias através da execução fiscal, diploma que será atualizado através do PL nº 2488/2022, oriundo do anteprojeto de lei ordinária de Execução Fiscal apresentado ao Senado pela Comissão de Juristas, presidida pela ministra Regina Helena Costa, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), criada por esta casa legislativa para modernizar o processo tributário brasileiro, cujo relator é o subscritor deste texto.

Ao longo dos anos, uma série de mudanças políticas, econômicas e sociais influenciaram o direito tributário no Brasil e, consequentemente, a execução fiscal. A Constituição de 1988 representou um ponto de inflexão relevante ao assegurar direitos e garantias individuais, introduzindo regras específicas para o procedimento de execução fiscal, com a intenção de balancear o poder estatal com a proteção aos contribuintes.

A legislação subsequente, exemplificada pela Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980), trouxe diretrizes mais claras e pormenorizadas para a cobrança de dívidas tributárias, estipulando normas que englobam desde a citação do devedor até a potencial penhora de bens. Ademais, ao longo das décadas, a adoção de tecnologia e a modernização dos sistemas judiciais causaram um impacto substancial na execução fiscal, conferindo maior celeridade aos processos e tornando a recuperação de créditos mais eficaz.

Dentro da estrutura da LEF, em seu artigo 9º, inciso II, uma das maneiras pelas quais o devedor pode assegurar a execução fiscal é através da “apólice de seguro garantia, nos termos da legislação específica”. Isso implica que a lei concede ao contribuinte a alternativa de utilizar uma apólice de seguro garantia em vez de oferecer bens ou recursos como forma de garantir o pagamento do débito fiscal, o que foi implementado pela alteração promovida pela Lei nº 13.043, de 2014. A vontade do legislador foi flexibilizar as possibilidades de garantia do juízo, de forma a evitar que os contribuintes tivessem que desalocar preciosos e vultosos valores de seu fluxo de caixa, possibilitando, assim, a continuidade de suas atividades operacionais enquanto discute suas dívidas tributárias.

O seguro garantia é um instrumento financeiro pelo qual uma seguradora assume a responsabilidade de efetuar o pagamento do valor previsto na apólice caso o devedor não cumpra suas obrigações, como ocorre em situações de execução fiscal. No contexto em questão, uma apólice endossada se refere a uma apólice de seguro garantia que é modificada ou complementada de maneira a especificar que seu propósito é garantir um débito fiscal específico.

Ocorre que, diante de algumas situações específicas, como por exemplo a existência de uma ação anulatória anterior ao ajuizamento de uma execução fiscal, onde está sendo debatida a presunção de certeza e liquidez tanto do título executivo quanto do crédito tributário em si, e considerando também a existência de uma garantia adequada para a execução fiscal em questão através do seguro garantia, seria necessário suspender a execução fiscal proposta posteriormente até que haja uma decisão definitiva, ou ao menos uma decisão de mérito, nessa ação anulatória. Essa suspensão é crucial para assegurar que a garantia permaneça à disposição do juízo responsável pela execução, conforme disposto no artigo 32, § 2º da Lei de Execução Fiscal (LEF).

Contudo, não é o que vem ocorrendo atualmente em face da diversidade de posturas adotadas pelos diversos órgãos de representação jurídica da Fazenda Nacional, o que vem provocando grave insegurança jurídica. Em algumas situações requer-se a execução antecipada do seguro garantia mesmo na ausência de qualquer decisão de mérito, seja na ação anulatória antecedente à execução fiscal, seja nos embargos à execução fiscal. O mais dramático é que por vezes aplica-se a litispendência com relação à ação anulatória antecedente, vedando-se ao contribuinte a cognição plena dos Embargos à Execução Fiscal na execução fiscal proposta posteriormente.

Nesse contexto, não é estritamente essencial que o Juízo de primeira instância reconheça explicitamente a equiparação da ação anulatória aos embargos à execução fiscal para que a ação anulatória seja considerada um meio de defesa capaz de suspender o processo de execução fiscal. A suspensão do procedimento de execução, visando aguardar o desfecho da ação anulatória, é uma consequência natural da conexão por prejudicialidade [1] entre estas ações, por conta da existência de questões prejudiciais e da equiparação da ação regida pelo rito comum aos embargos à execução fiscal. Em suma, ou se reúnem as ações, ou se suspende a execução fiscal, pois qualquer solução distinta causará prejuízo aos contribuintes e insegurança jurídica.

Com o processo de execução devidamente garantido por meio da garantia fornecida no âmbito da ação comum, independentemente de ser uma ação anulatória ou embargos à execução, o juiz deve considerar, de ofício, que a peça de defesa tem um efeito suspensivo similar aos embargos à execução fiscal. A discussão acerca do entendimento sequer deveria existir, dado que no próprio código de processo civil é possível extrair a desnecessidade de ajuizar um novo processo com uma ação que trata do mesmo pedido, com os mesmos autores, como se verifica através da leitura combinada do artigo 921, inciso I do Código de Processo Civil com os artigos 55, §§ 2º, I, e 3º, e 313, V, “a”. Novamente, a matéria é pacífica e segue previsto na LEF em seu artigo 38.

O principal efeito negativo oriundo do entendimento de que o executado deverá ajuizar a ação de Embargos à Execução, mesmo com uma ação anulatória que discute o mesmo débito em curso é a litispendência que é um dos conceitos que se insere no âmbito da “coisa julgada” formal, cujo objetivo é assegurar a estabilidade e previsibilidade dos processos judiciais, bem como a segurança jurídica. A litispendência fundamenta-se na ideia de que uma vez iniciado um processo acerca de uma determinada questão, as partes devem aguardar a conclusão desse processo antes de buscarem a mesma solução por meio de outra ação. Para que a litispendência seja estabelecida, três elementos precisam estar presentes: Identidade de Partes; Identidade de Objeto; e Identidade de Causa de Pedir.

A litispendência tem uma consequência prática significativa: a extinção de uma das ações em tramitação. Normalmente, a ação mais recente é a que será encerrada, a fim de evitar a duplicação de processos. A ação previamente iniciada receberá prioridade na análise e na decisão, uma vez que o mesmo objeto já está sendo debatido nesse processo. Contudo, o que fazer quando as regras de organização judiciária impedem a reunião dos feitos?

O que a Fazenda Nacional deseja com a liquidação antecipada do seguro garantia, caso fosse viável, seria a sua liquidação para que os valores permanecessem depositados em juízo até o trânsito em julgado. Isto significa que nem mesmo a Fazenda Pública poderá levantar estes valores antes do trânsito em julgado. Neste sentido, por qual razão submeter o contribuinte a colocar em risco o seu fluxo de caixa se os valores, já garantidos, não possam ser levantados pela Fazenda Nacional?

Por qual razão não se aplicar o princípio da menor onerosidade do executado. Isso porque conforme delineado no artigo 32 da Lei nº 6.830/80, o depósito efetuado como garantia para a execução fiscal só pode ser liberado ao depositante ou entregue à Fazenda Pública após a decisão ter transitado em julgado, mediante ordem emitida pelo juízo competente.

O Projeto de Lei nº 2.488/22, de autoria do senador Rodrigo Pacheco, fruto do anteprojeto de lei ordinária de execução fiscal, apresentado pelo relatório final da Comissão de Juristas nomeada por Ato Conjunto dos Presidentes do Senado e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2002, presidida pela exma. ministra Regina Helena Costa e tendo como “Relator do tema Processo Tributário” o subscritor deste artigo irá alterar esta sistemática, que não se coaduna com o devido processo legal.

Dispõe em seu artigo 55 o seguinte:

“Art. 55. Não opostos os embargos ou, se opostos, tendo sido julgado improcedentes, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre o prosseguimento dos atos expropriatórios dos bens e direitos que servem de garantia para a execução.
§ 1º Na hipótese de os débitos estarem garantidos por seguro garantia ou fiança bancária regularmente ofertados e aceitos, o prosseguimento dos atos expropriatórios mencionados no caput somente poderá ocorrer caso o respectivo tribunal decida pela improcedência das alegações formuladas pelo embargante por ocasião do julgamento do mérito do eventual recurso de apelação interposto contra a decisão proferida em primeira instância.”

O projeto foi aprovado por unanimidade pela Comissão de Juristas, inclusive pelos representantes da OAB e da Fazenda Nacional, e não deixa margem de dúvida. A garantia aos direitos do contribuinte e o devido processo legal devem ser assegurados até que se tenha o julgamento de mérito do eventual recurso de apelação da defesa apresentada em face da execução fiscal, como é o caso dos autos através de seguro garantia.

Na mesma linha de raciocínio, também no âmbito do Projeto de Lei nº 2.384/23, atualmente em análise no Senado após sua aprovação na Câmara dos Deputados, o legislador apresenta no artigo 5º do referido projeto a sugestão de adicionar o §7º ao artigo 9º da LEF com a seguinte redação:

“§ 7º. As garantias apresentadas na forma do inciso II do caput deste artigo (seguro garantia) somente serão liquidadas, no todo ou parcialmente, após o trânsito em julgado de decisão de mérito em desfavor do contribuinte, vedada a sua liquidação antecipada.”

Ocorre que o que parece ser de fácil resolução, vem ocasionando diferentes e complexas discussões nos tribunais nacionais e diferentes posturas da representação judicial da Fazenda Nacional. A matéria já havia chegado ao STJ através de suas duas turmas, mas recentemente a presidência publicou decisões nos autos dos AREsp’s nº 2.370.994/SP, 2.349.081/SP, 2.378.207/SP e 2.376.897/SP e encaminhou os recursos à Comissão de Gestão de Precedentes para avaliação da afetação do tema relativo à “possibilidade de liquidação antecipada do seguro garantia antes do trânsito em julgado dos embargos à execução fiscal” ao rito dos recursos repetitivos.

Com esta afetação, espera-se que o STJ pacifique a questão na linha dos dois projetos de lei que tramitam nas casas legislativas, impossibilitando a liquidação antecipada do seguro garantia. O tema é sensível e afeta sobremaneira as atividades operacionais das empresas, que usualmente não conseguem se privar de seu fluxo de caixa para depositar valores relevantes em juízo, mesmo que não sejam devedoras contumazes ou que estejam em programas de conformidade da Receita ou da PFN. Não por outra razão a LEF foi alterada justamente para incluir o seguro garantia como uma das modalidades a garantir a Execução Fiscal. Sabemos, contudo, que isso não dispensa a análise do periculum in mora e do fumus boni iuris pelos magistrados, mas com certeza trará mais segurança jurídica na relação processual fisco contribuinte.                                                                                                


[1] PROCESSO CC 81290 / SP CONFLITO DE COMPETENCIA 2007/0040456-1 RELATOR Ministro LUIZ FUX (1122) ÓRGÃO JULGADOR S1 – PRIMEIRA SEÇÃO DATA DO JULGAMENTO 12/11/2008 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 15/12/2008