Mês: junho 2024

O exercício profissional revela que há julgamentos que marcam época e, pela sua relevância, estão vocacionados a potenciar precedentes em prováveis futuras situações análogas.

Chamo a atenção para o formidável desfecho, aliás, aguardado com muita expectativa pela comunidade jurídica paulista do Recurso Especial 2.101.901/SP, então interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça bandeirante, que rechaçara a alegação de nulidade da sentença arbitral, lastreada no defeito de revelação, visto que um dos árbitros deixara de informar certa relação profissional com uma empresa que mantinha negócios com a parte que o indicara para atuar num determinado processo arbitral.

Por maioria de votos, na sessão do dia 18 de junho passado, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça desproveu a mencionada impugnação, com voto condutor da ministra Nancy Andrighi.

O mais interessante nesse julgamento é que os cinco ministros, na motivação dos respectivos votos declarados, não divergiram quanto aos pressupostos legais que devem prevalecer no que se refere ao dever de revelação.

Ocorre que a maioria, formada pela eminente relatora e pelos ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze, além da fundamentação teórica, examinaram a questão sob a perspectiva de seus pontos peculiares.

A rigor, como tenho afirmado, vieses de argumentação jurídica que não se importam com a aplicação das regras do direito em situações concretas tornam o julgamento estéril e puramente dogmático.

Dever de revelação

Considerando o caráter preponderantemente consensual da arbitragem, durante o procedimento de escolha dos árbitros, têm estes o dever de declinar absoluta isenção ao assumir o encargo para atuar de forma independente e imparcial. É esse o momento no qual os árbitros indicados têm também o dever de revelar qualquer relação que não seja de conhecimento público, mínima que seja, com uma das partes. A inobservância do dever de revelação, que realmente tenha relevância, já evidencia inaptidão para o exercício legítimo da função de árbitro.

A rigor, é exatamente o que ocorre na esfera do processo estatal, no qual o juiz deve, de logo, afastar-se de um determinado caso se tiver alguma espécie de relacionamento que possa comprometer a sua imparcialidade e independência.

Com efeito, dispõe o artigo 146 do Código de Processo Civil que o próprio juiz pode reconhecer a sua suspeição, remetendo os autos ao seu substituto legal. Dúvida não há de que o juiz que descumpre esse mister afasta-se da postura de impessoalidade, isto é, do dever de declinar aspecto crucial que caracteriza a pedra angular da imparcialidade.

O artigo 14 da Lei de Arbitragem, nesse particular, faz expressa remissão ao Código de Processo Civil, aplicando aos árbitros os mesmos motivos de impedimento e de suspeição, previstos respectivamente nos artigos 144 e 145.

Nos domínios da arbitragem, destarte, exige-se a imparcialidade e a independência dos árbitros como pressuposto de validade do respectivo processo. Daí, porque o parágrafo 1º do aludido artigo 14 dispõe que: “As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”.

Esse conhecido critério da “dúvida justificada”, adotado pelo texto legal pátrio, segundo ensina Gary Born, deve ser analisado de forma objetiva, ou seja, “qualquer objeção em relação à imparcialidade ou independência do juiz deve fundamentar-se em provas suficientes a afastar o árbitro” (International Commercial Arbitration, vol. 1, Kluwer Law International, 2009, pág. 1.477-1.478).

Ações anulatórias

Ocorre que, mais recentemente, embora sem dispormos de estatística atualizada, a experiência revela que tem aumentado à toda evidência o número de ações anulatórias ajuizadas pela parte que sucumbiu (portanto, depois de a sentença ter sido proferida), com fundamento na falha do dever de revelação imposto ao árbitro e, portanto, da exigência de imparcialidade.

Numa obra pouco conhecida e hoje rara, intitulada O Advogado da Roça (Rio de Janeiro, Typ. Fonseca, 1917, pág. 28), ressalta Manoel Martins da Costa Cruz que a parte derrotada pode suscitar tudo que desejar nas razões de um eventual recurso de apelação, mas não pode apontar vício formal atinente à pessoa do magistrado que tenha ocorrido antes da prolação da sentença. Nestes casos, frisa ele com peculiar simplicidade trata-se de “nulidade de algibeira”, expressão essa que ficou consagrada no nosso vocabulário jurídico, a indicar o comportamento desleal do litigante matreiro, que imagina ter ficado com uma carta na manga, para utilizá-la após o proferimento da sentença, caso lhe seja desfavorável.

E, assim, no âmbito do processo arbitral, a parte que desejar arguir a incapacidade do árbitro por algum motivo de suspeição, a teor do artigo 20 da Lei n. 9.307/96, deverá “fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”.

Constata-se, no entanto, que, na maioria das ações anulatórias, a parte que sai derrotada no processo arbitral guarda “no bolso do colete” a alegação (tardia) de suspeição do árbitro, para suscitá-la na ação judicial em que busca a anulação da sentença arbitral. Configura-se aí um caso clássico da denominada “nulidade de algibeira”!

Como bem frisado por Hermes Marcelo Huck, em original ensaio intitulado As táticas de guerrilha na arbitragem (publicado na coletânea 20 anos da lei de arbitragem, São Paulo, Gen-Atlas, 2017, p. 312):

“Há práticas processuais de guerrilha que extrapolam os limites e podem ser consideradas litigância de má-fé. A tática primeira do guerrilheiro arbitral é fugir do processo. Tão logo notificado do requerimento de arbitragem ou se queda silente ou encaminha a petição à Câmara argumentando sobre o descabimento da arbitragem. São os brados de inarbitrabilidade objetiva ou subjetiva que primeiro são ouvidos pelas Câmaras. A lei oferece instrumentos para superar tais chicanas, porém a inafastável consequência dessas práticas — por mais infundadas que sejam — implicam o retardamento do início do processo. Não raro, a parte fugitiva, esgotadas as manobras diversionistas, acaba por surgir no dia da audiência para assinatura do termo, reiterando protestos e clamando ameaças de nulidade. Essa é apenas a tática inicial, pois outras tantas podem surgir, na sequência… Cabe também mencionar o velho estratagema de retardar o processo apresentando impugnações frívolas ao nome do árbitro indicado pela parte contrária ou ao presidente do tribunal. Casos há em que o guerrilheiro apresenta impugnação ao próprio árbitro por ele nomeado. Não raro, para postergar a formação do tribunal, a parte chicaneira submete questionários despropositados a serem respondidos pelos árbitros já indicados, e, quando não, levanta exigências solicitando revelações descabidas, que resultam em impugnações igualmente descabidas. A literatura arbitral é prolífica em tratar casos dessa estirpe que, ao final, são resolvidos — mas não raro —, implicam renúncias desnecessárias e significativo atraso no curso do processo.”

Em determinadas circunstâncias, ainda mais graves, a alegação de suspeição ocorre apenas na petição inicial da ação anulatória da sentença arbitral. Nesses casos, em várias ocasiões, age a parte demandante imbuída de inequívoca má-fé, pois retira do árbitro a oportunidade de apresentar esclarecimentos aos fatos que lhe são imputados, porque toma conhecimento de tais alegações somente depois de ajuizada a ação anulatória.

Importa consignar que a arguição de parcialidade é muito séria, em particular, para o árbitro impugnado, uma vez que, em regra, atinge ela de modo indelével a sua própria honra! Todavia, no nosso direito, não há previsão alguma para uma adequada reprimenda àquele que ajuizou uma ação anulatória despida de provas.

Aduza-se, outrossim, que a alegação extemporânea atinente à suspeição do árbitro, por motivos anteriores à própria instauração do processo arbitral, não pode ser acolhida quando deduzida como alicerce da ação anulatória. E isso porque operou-se, de forma inequívoca, preclusão temporal acerca dessa questão. É dizer: a suspeição do árbitro não alegada no momento processual oportuno, no bojo do processo arbitral, não mais pode ser objeto de discussão em futura ação anulatória.

Fundamentos

Pois bem, no caso julgado pela 3ª Turma, acima referido, a causa petendi deduzida na ação anulatória escudava-se em dois fundamentos, a saber: a) o árbitro declarou no questionário enviado pela câmara que nunca havia atuado na função anteriormente; e b) omitiu que integrava escritório de advocacia que prestava serviços para uma empresa que depende financeiramente da parte que o indicou como coárbitro.

O voto vencedor, da ministra relatora Nancy Andrighi, assevera que eventual omissão no dever de revelação por si só não é motivo suficiente para anulação da sentença arbitral. Tal posição longe está de flexibilizar o dever de revelação. E isso, porque se descortina imprescindível a existência de um conjunto probatório irrefutável, apto a demonstrar que o árbitro, ao escamotear algum fato relevante, tinha em mente beneficiar uma parte em detrimento da outra, textual:

“O fato não revelado apto a anular a sentença arbitral precisa demonstrar extinguir a confiança da parte e abalar a independência e a imparcialidade do julgamento do árbitro. Para tanto, são necessárias provas contundentes, não bastando alegações subjetivas desprovidas de relevância no que tange aos seus impactos…”

Na hipótese concreta, entendeu a eminente ministra que todos os argumentos expendidos pela demandante recorrente já eram de conhecimento público desde o início da arbitragem.

Salientou outrossim que seu convencimento decorre da circunstância de que no caso em apreço há uma peculiaridade, qual seja, a de que a alegação de parcialidade foi suscitada apenas após a prolação da sentença que foi desfavorável à parte que, posteriormente, ajuizou a indigitada ação anulatória.

O ministro Ricardo Cueva, a seu turno, acompanhando a relatora, seguiu a mesma linha de raciocínio, pontuando que, à luz das diretrizes internacionais e nacionais que orientam as relações entre os protagonistas do processo arbitral, se de um lado há o dever de revelação, de outro, há o denominado “dever de curiosidade ativa”, pelo qual as partes devem igualmente, na medida do possível, sindicar as condições pessoais do árbitro indicado pelo outro litigante.

Nesse sentido, ainda, o pronunciamento judicioso e convergente do ministro Marco Aurélio Bellizze, acrescentando, com arrimo nas diretrizes da IBA (International Bar Association), que a mera alegação de quebra do dever de revelação não implica automaticamente parcialidade do árbitro, in verbis:

“(…) a violação ou a inadequada observância do dever de revelação pelo árbitro, isoladamente considerada, não tem o condão de anular automaticamente a sentença arbitral, devendo o Poder Judiciário, a esse propósito, no âmbito da correlata ação, se assim provocado tempestivamente, examinar se o fato não revelado tem o condão de, concretamente, comprometer a parcialidade e a independência do árbitro na solução do conflito de interesses que lhe foi submetido” (destaques no original).

Desse modo, ao negar provimento ao mencionado recurso especial, a 3ª Turma manteve a improcedência do pedido de ação anulatória, num caso que teve grande repercussão, ao concluir que, à míngua de prova robusta, não restou demonstrada qualquer ofensa ao princípio da confiança.

Ressalte-se, por fim, a conclusão do ministro Ricardo Cueva, ao afirmar que o Superior Tribunal de Justiça, por força da Emenda Constitucional nº 45, outorgou ao STJ a prerrogativa de ser o guardião do sistema arbitral brasileiro e, assim, nessa condição, tem prestigiado, tanto quanto possível, a higidez das sentenças arbitrais, em prol da segurança jurídica.

De minha parte, tenho convicção de que este importantíssimo precedente vira uma página da exitosa trajetória da arbitragem no Brasil, ao mesmo tempo que tem o mérito de contribuir para a correta delimitação do dever de revelação imposto aos árbitros.

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Uma estorinha antiga envolvendo coelhos, leões, lobos, professores e juízes

Em 2012, escrevi uma sátira do relativismo e do livre convencimento — ideia que pode hoje ser estendida aos tempos de “narrativas” e “pós-modernidades” jurídica. Basta abrir as redes sociais. Para os céticos do direito — que dizem que o direito é indeterminado —  eis minha contribuição.

Como dizem alguns professores, o direito não espelha a sociedade; logo, não tem muito o que fazer e o resultado dos julgamentos é produto das convicções pessoais… É o que dizem os céticos.

Bom, se eu aceitar esse tipo de pessimismo, tenho de parar de lecionar. E até de lidar com o direito. Esse tipo de pessimismo epistêmico tem consequências. Graves. Será que os professores (céticos-realistas) não se dão conta? Que tipo de juristas estamos formando desse modo? “É assim mesmo, diz o doutor”?

Bem, se é assim, vamos todos pra casa.

Volto à estorinha. Antiga. Construída por autor — ao que tudo indica — desconhecido, para mostrar a “vontade do poder” do orientador de teses de mestrado e doutorado (qualquer semelhança com o que ocorre em decisões judiciais não é mera coincidência, mormente no que concerne ao livre convencimento, livre apreciação e decisões em embargos de declaração; não esqueçamos que o TJ-SP diz que o erro judiciário pelo qual Edmilson foi condenado a 170 anos decorreu do livre convencimento — vejam, não é alegação minha; é do TJSP). Na época, a coluna fez mais de 80 mil leitores. Em meia hora.

Então. Esse tipo de pessimismo epistêmico tem consequências. Perguntem ao Edmilson.

A tese de doutoramento do jovem Coelho

Num dia lindo e ensolarado, o coelho saiu de sua toca-triplex com o notebook e pôs-se a trabalhar, bem concentrado. Usava óculos de aros grossos, o que lhe dava uma aparência séria e intelectual. Pouco depois, passou por ali a mestranda raposa (ela fazia dissertação sobre o relevantíssimo tema “O Papel dos Embargos e por que milhares são fulminados sem que sejam lidos: Um Olhar Retrospectivo”), e viu aquele suculento coelhinho, tão distraído, que chegou a salivar. No entanto, ela ficou intrigada com a atividade do coelho e aproximou-se, curiosa:

R – Coelhinho, o que você está fazendo aí tão concentrado?
C – Estou redigindo a minha tese de doutorado – disse o coelho sem tirar os olhos do trabalho, apagando o cigarro nervosamente.
R – Humm … e qual é o tema da sua tese?
C – Ah, é uma teoria provando que os coelhos são os verdadeiros predadores naturais de onívoros como as raposas.
R – Ora! Isso é ridículo! Nós é que somos os predadores dos coelhos! Isso está em qualquer livro que trata do assunto, como, por exemplo, o recém-lançado “Manual da Cadeia Jurídico-Alimentar para Estagiários”. Há, ainda, um outro, chamado “Manual Simplificado da Alimentação dos Onívoros)”. Mas, diga-me: qual é a sua teoria de base? Epistemologicamente falando (ele usava o conceito correto de epistemologia e não como hoje se usa por aí, confundindo análise com as condições da análise — a raposa lera Bachelard).
C – Minha tese está sustentada na Jurisprudência dos Interesses. Isto é: embora a lei diga que as raposas são os predadores dos coelhos e outros animais, fui buscar, a partir de uma análise sociológica, os interesses que moveram o legislador. Logo, fiz uma “ponderação”  à brasileira e encontrei a solução. E fez sinal com as patinhas como se estivesse pesando coisas…! De todo modo, vou detalhar isso melhor. Venha comigo à minha toca-biblioteca, que lhe mostrarei toda a bibliografia.

O coelho e a raposa entram na toca-biblioteca. Livros à mancheia. Poucos instantes depois, ouvem-se alguns ruídos indecifráveis, alguns poucos grunhidos e depois silêncio. Em seguida o coelho volta, sozinho, e mais uma vez retoma os trabalhos da sua tese, como se nada tivesse acontecido.

E o coelho é inquirido pelo recém-formado bacharel Lobo

Meia hora depois passa um lobo, recém-formado e ativo nas redes sociais (já produzia “conteúdos” o malandrinho). Levava debaixo do braço sua mais recente aquisição, o livro “Como Aprender Direito Por Meio de Raciocínios Pequeno-gnosiológicos”.

Ao ver o apetitoso coelhinho tão distraído, agradece mentalmente à cadeia alimentar por estar com o seu jantar garantido. No entanto, o lobo também acha muito curioso um coelho trabalhando naquela concentração toda, manejando o seu flamante Apple. O lobo então resolve saber do que se trata aquilo tudo, antes de devorar o coelhinho:

L – Olá, jovem coelho. O que o faz trabalhar tão arduamente?
C – Minha tese de doutorado, bacharel Lobo – e acendeu mais um Cohiba. “Nós, coelhos, somos os grandes predadores de vários animais carnívoros, inclusive dos lobos.”
O lobo não se contém e farfalha diante da petulância do coelho.
L – Caríssimo coelhinho! Isto é um despropósito. Nós, os lobos, é que somos os genuínos predadores dos coelhos. Até aquele livro, “Direito dos Animais Descomplicado”, que já vendeu mais de 20 edições, diz isso. Também o livro “ABC da Predação das Espécies sem as partes chatas” aponta nessa direção. Tem também as publicações plastificadas que explicam bem isso. E na internet está cheia de artigos mostrado isso. Os coaches dizem isso. Mas, diga-me: qual é a sua matriz teórica?
C – Minha tese – e fez uma pausa para uma baforada fazendo círculos de fumaça no ar – está fulcrada na Jurisprudência dos Valores. Sim, a Wertungsjurisprudenz (era terrível esse coelho; agora já estava lançando mão de outro aporte). Por debaixo da lei que diz que, vocês, lobos, são os nossos predadores, estão os valores da sociedade. São esses valores que devem guiar o intérprete no momento da aplicação do direito. E eu os descobri. Descobri também o princípio da famelicidade (que garante aos coelhos famintos o seu quinhão alimentício). São cláusulas abertas. O direito é indeterminado, não sabe? Tenho também o princípio da “evidência”, dos filósofos Chitão e Xororó. Isto é, a lei é apenas a ponta do iceberg. O ius difere da Lex… O barco dos textos jurídicos bate na parte invisível do iceberg (neste instante, seu olhar de superioridade parecia insuportável para o Bel. Lobo). A propósito, se você quiser, eu posso apresentar a minha prova. Você gostaria de me acompanhar à minha toca-biblioteca, para um chá, um charuto e uma discussão teórica de alto nível?

O Lobo não consegue acreditar na sua boa sorte. Ambos desaparecem toca-biblioteca adentro. Alguns instantes depois, ouvem-se uivos desesperados, ruídos de mastigação e … silêncio. Mais uma vez o Coelho retorna sozinho, impassível, e volta ao trabalho de redação da sua tese, como se nada tivesse acontecido… Mastiga, agora, um Partagás, cuja cinza ameaça cair a todo instante…

E o Coiote cursando mestrado profissional encontra o Coelho

No dia seguinte, passa um Coiote, este cursando mestrado profissionalizante. Seu trabalho de conclusão versaria sobre “Como Construir Petições no ChatGPT melhor que o advogado – um (novo) Olhar Gestional” (genial ele, não?). Mesma história. Diálogo parecido. E o Coiote, rolando de tanto rir, faz a mesma pergunta: e em que você se baseia? Li tudo a respeito no livro “Como Aprender O Direito Natural dos Animais em 15 minutos”, já em sua 30ª edição”.

E o Coelho responde: baseio-me na “ponderação de princípios” (ou valores, porque princípios são valores, você bem sabe… — pelo menos para os adeptos do caráter teleológico dos princípios). Na verdade — e, com isso, o doutorando Coelho já estava na sua terceira “matriz teórica” — “fiz um sopesamento e facilmente cheguei à conclusão de que, entre os valores em jogo, facilmente se conclui que são os coelhos os predadores dos coiotes.”

Afinal, se um princípio qualquer inventado pode derrotar o Código Civil ou uma ponderação pode derrotar um precedente de ADC (e citou alguns casos), por qual razão…e continuou falando por mais quinze minutos, atordoando o Coiote. E concluiu: afinal, discricionariedade por discricionariedade, mormente como ela é aplicada em terrae brasilis, preferi a ponderação, a “pedra filosofal da interpretação”. É mais charmosa… Pego um princípio (ou um valor) em cada “mão”, pondero, e, pronto… Aí está a solução. E nem preciso construir a regra adstrita. Lembro, ainda, disse o Coelho, “que até fiquei tentado a usar algumas teses pragmaticistas-realistas, retiradas do direito norte-americano. Daria no mesmo”. E, fazendo ar de desdém, deu por encerrada a discussão, não sem antes convidar o visitante a visitar a sua imensa toca-biblioteca.

Na sequência, ambos — coelho e coiote — desaparecem toca-biblioteca adentro. Alguns instantes depois, ouvem-se uivos desesperados, ruídos de mastigação e … silêncio. Mais uma vez o coelho retorna sozinho, impassível, e volta ao trabalho de redação da sua tese, como se nada tivesse acontecido… Seu olhar, agora, era blasé. Como se tivesse pena do mundo.

E o segredo da força do Coelho é, finalmente, revelado ao mundo

Na cena que só pôde ser vista em circuito fechado, dentro da toca-biblioteca do Coelho vê-se uma enorme pilha de ossos ensanguentados e pelancas de diversas ex-raposas e, ao lado desta, outra pilha ainda maior de ossos e restos mortais daquilo que um dia foi de lobos, além de ossos de coiotes…

Ao centro das duas pilhas de ossos, charutos cubanos e garrafas de Dom Perignon, um enorme Leão, satisfeito, bem alimentado e sonolento, a palitar os dentes… Na camiseta que usava podia-se ler a frase: Orientador. Que o leitor(a) pode substituir por… bom, cada um saberá.

Moral da estória (se é que preciso explicitar):

– Não importa quão absurda é a tese (ou causa) que você pretende sustentar;

– Não importa se você não tem o mínimo fundamento científico;

– Não importa o tipo de livro que você está lendo;

– Não importa se os seus experimentos nunca cheguem a provar sua teoria;

– Não importa nem mesmo se suas ideias vão contra o mais óbvio dos conceitos cunhados pela tradição da teoria (no caso, do direito)…

– O que importa, mesmo, é o poder (discricionário ou o nome que se dê), é o subjetivismo, é o solipsismo que está por trás do seu argumento (ou quem seja o seu orientador, se estivermos a tratar de uma tese…). O que importa é a “vontade do poder”; o que importa é que a “interpretação seja um ato de vontade”, seja essa “vontade” entendida como poder discricionário, arbitrário, busca dos interesses, dos valores etc (se estivermos a tratar de uma decisão judicial…). Importa mesmo se você tem poder para dizer — por exemplo, para dizer o que é um precedente. Com isso, sempre se terá a resposta que se quiser.

Metáforas, estórias, histórias, metonímias etc., servem para ajudar a entender a realidade.

Esta coluna, que reproduz algo que escrevi em 2012 (e nada mudou de lá para cá) é uma homenagem aos otimistas que acreditam que vale estudar, que a doutrina tem papel relevante, que existem fatos, que não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.

O ensino jurídico vai bem? Se assim está bem para você, retiro tudo o que disse. E cada um pode sair por aí dizendo “qualquer coisa sobre qualquer coisa”. Igual ao coelho da alegoria acima. Basta procurar em seu armário gnosiológico uma teoria prêt-à-porter. Sempre haverá alguma tese doutrinária ou algum “precedente” de caráter solipsista para sustentar que Chimbinha é genial. E se a “corte de vértice” disse… então é porque é. Evidente.

Como bem disse outro dia o grande L.F. Veríssimo: rios são metáforas fortes. Contundentes. Daí o mistério de buscar a nascente dos rios. Imagine-se a emoção dos exploradores da National Geographic quando descobriram os pingos da geleira do Nevado Mismi, no Peru, onde aparece o filete d’água que se transforma no Amazonas. E a alegria de Joseph Conrad quando encontrou os primeiros pingos do Nilo, no coração escuro da floresta do Congo. Diz Veríssimo: as nascentes são metáforas mais obscuras: do começo e da razão profunda de tudo. Do primeiro mistério.

Concluo com Guimarães Rosa: “só na foz dos rios é que se ouvem os murmúrios de todas as fontes”. Talvez o que falte para o direito é buscar a nascente.

Acham que não? Perguntem o que o Edmilson acha. Edmilson existe.

Post Scriptum: este artigo foi produzido em ambiente controlado, por profissional habilitado e nenhum coelho, raposa, lobo ou coiote foi maltratado durante a sua realização!

E vejam que belos óculos usa o professor Leão.

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A regulação dos planos de saúde completou 26 anos, importante revisitá-la para aperfeiçoá-la à luz do Código de Defesa do Consumidor. Deve-se comemorar que no Brasil há lei específica, a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, e uma agência reguladora, a ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), incumbida de regulamentar, fiscalizar e monitorar o mercado de saúde suplementar, com foco na qualidade da assistência à saúde.

A relação, entre os consumidores e as operadoras de planos de saúde, que oferecem serviços de assistência à saúde, está amparada pelo CDC. A Lei 14.454, de 21 de setembro de 2022, determina que o Código de Defesa do Consumidor tem aplicação cumulativa e complementar à Lei dos Planos de Saúde. Da lei geral extraem-se os comandos principiológicos aplicáveis à proteção do consumidor, ao passo que à legislação específica caberá reger, de forma minudenciada, os planos de saúde.

O legislador veio pacificar positivamente, o que sempre defendemos, que o CDC se aplica complementarmente a todos os contratos de planos de saúde, sejam antigos ou novos, sem nenhuma ressalva. Portanto, os consumidores de planos de saúde têm o direito de ver, reconhecidos, todos os direitos e princípios assegurados pela lei consumerista.

Nesse diapasão, a ANS deve observar os ditames do CDC ao regular e fiscalizar o setor de saúde suplementar, especialmente seus princípios que se destacam, em primeiro plano, a vulnerabilidade do consumidor, o direito à informação e transparência, a boa-fé objetiva e o equilíbrio dos contratos, além de interagir com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, na busca de um mercado sustentável, eficiente e socialmente justo e que o consumidor seja beneficiário de suas ações.

Claro que além dessa vitória, avanços são inegáveis nesses anos, como por exemplo, também, recentemente positivado, o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, ser dinâmico, isto é, admitir a cobertura de procedimentos não listados nele, desde que o médico ou odontólogo assistente comprovem a eficácia de acordo em evidências cientificas e plano terapêutico ou forem recomendados pelo Conitec/SUS ou órgão de avaliação em tecnologia em saúde internacional.

Entretanto, a regulação do setor de saúde suplementar ainda necessita de aperfeiçoamentos, especialmente em pontos que não se coadunam com o CDC, tais como os planos de saúde coletivos, que têm reajustes não autorizados pela ANS, podem suspender ou rescindir unilateralmente seus contratos, e não são obrigados a fornecerem aos consumidores as condições gerais dos contratos.

Por conta disso, nestes anos os conflitos têm aumentado consideravelmente e o Poder Judiciário provocado a dirimir as ações judiciais de consumidores em face às operadoras de planos de saúde.

Desde 2006, encontram-se inúmeros Projetos de Lei em tramitação na Câmara dos Deputados apensados ao PL 7.419, inclusive com relatório satisfatório elaborado pelo deputado Duarte Junior, para apreciação.

Ocorre que as operadoras há muito tempo insatisfeitas com as regras vigentes têm tido comportamento alheio aos interesses de seus consumidores, alegando estratégias empresariais. Isto é, deixaram de comercializar planos individuais ou familiares devido as regras serem mais exigentes; têm rescindido unilateralmente contratos coletivos de consumidores, especialmente de idosos e portadores de doenças raras; vêm dificultando autorizações de coberturas assistenciais; não têm cumprido decisões judiciais. Além de defenderem publicamente proposta de alteração legislativa, permitindo a comercialização de planos subsegmentados, acessíveis ou populares, que são planos com coberturas assistenciais reduzidas.

Diante disso, há descontentamento dos consumidores, a Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) notificou empresas para se manifestarem e o presidente da Câmara dos Deputados convocou somente as operadoras para reunião e, informou pelas redes sociais, que firmou verbalmente um acordo. Sabe-se que este acordo deu-se, em contrapartida à abertura de uma CPI, desde que elas readmitam os consumidores cancelados e que a casa legislativa retornará a analisar o tema em regime de urgência.

Insatisfação geral

Infelizmente, mais uma vez os planos de saúde voltaram à berlinda, o descontentamento é geral. Entende-se que é obvio haver sustentabilidade social, econômica e ambiental, com todos os atores satisfeitos.

Nesse diapasão, é importante o aperfeiçoamento do marco regulatório dos planos de saúde, o qual deve se dar a partir de um debate amplo com todos os atores envolvidos na saúde suplementar e, também, não deve haver retrocessos referentes às conquistas alcançadas até o momento.

Ressalta-se que, as operadoras têm que compreender que prestam no mercado de consumo assistência à saúde, isto quer dizer, que seus clientes devem ter um atendimento assistencial de qualidade de todas as doenças previstas pela OMS (Organização Mundial de Saúde) e os consumidores devem utilizar seus planos de saúde com responsabilidade além de pagar em dia suas mensalidades.

Causa tristeza o setor regulado há tantos anos continuar a desrespeitar seus consumidores, portanto é imprescindível que o debate se inicie imediatamente de forma transparente.

Sugere-se alguns desafios para tentar alcançar consensos

1. A ministra da Saúde deve estar alinhada com os membros do Consu (Conselho da Saúde Suplementar) para estabelecer diretrizes para o setor da saúde suplementar;
2. A ANS deve fiscalizar com afinco as operadoras infratoras;
3. O Poder Legislativo deve convocar toda a sociedade para um diálogo transparente;
4. A necessidade da integração informacional entre o SUS e o sistema privado, justamente para definir as políticas públicas do setor de saúde;
5. A indicação de diretores para a ANS e para os seus cargos comissionados de profissionais técnicos capacitados de notório saber e ilibada reputação;
6. No que se refere, especialmente, à possível proposta de regulação de planos subsegmentados, acessíveis ou populares, com cobertura reduzida e custos mais baixos, seria oportuno ouvir o Ieps (Instituto de Estudos em Políticas de Saúde), criado pelo economista Arminio Fraga, que tem estudo sobre o tema e entende que esta ideia sobrecarregará o SUS e aumentará a desigualdade no acesso e na judicialização da saúde;
7. É importante também a adequação das normas de defesa do consumidor na regulação dos planos de saúde, isto é, a compatibilização ao CDC. Os principais pontos: a entrega do contrato para os consumidores de planos coletivos; vedar a possibilidade de rescisão ou suspensão do contrato de planos coletivos; o reajuste financeiro dos planos coletivos deve também ser autorizado pela ANS, como já acontece com os planos individuais;
8. Em relação ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, que trata da cobertura mínima obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, entende-se que foi um avanço a aprovação recente da Lei 14.454/2022, mas vê-se com preocupação a possibilidade da indicação de um procedimento ou medicamento, indicado por um médico, que possa não ter comprovação científica ou não aprovação de um órgão técnico regulador (ex: pílula do câncer ou cloroquina). O legislador deveria ter utilizado a locução aditiva (e) e não a alternativa (ou);
9. Outro tema, que merece atenção, é a necessidade do atendimento integrado com prontuário eletrônico pessoal e, também, tornar definitiva as práticas de telemedicina e teleconsultas;
10. Aperfeiçoar modelos de remuneração dos profissionais de saúde vinculados à qualidade e à eficácia, como alternativa ao fee for service, que é muito utilizado e gera desperdício;
11. É muito importante tipificar crimes contra fraude e de desvios de recursos na saúde;
12. Seria oportuno criar um órgão técnico único para avaliar a incorporação de novas tecnologias, pautado na medicina baseada em evidência, tanto para o SUS como para saúde suplementar.

Por fim, todo o debate da saúde deve ser focado no cidadão e consumidor, lembrando sempre que o atendimento deve ser humanizado, respeitando a dignidade humana. É fundamental para construirmos um país mais justo, igualitário e solidário estarmos todos unidos, dialogando para encontrarmos um caminho com políticas públicas eficazes.

Mãos à obra!

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