Mês: julho 2023

Nos bancos da graduação aprendemos que “sempre” e “nunca” são advérbios incompatíveis com o Direito.

“Nunca” haverá pena de morte? Haverá em caso de guerra… e assim por diante.

O Tema 1.038 do c. STJ prevê que o poder público não poderá imiscuir-se em taxas de administração dos licitantes, já que haveria invasão às intimidades da livre concorrência, além de indevida limitação do caráter competitivo do certame. Mesmo que isso tenha como objetivo evitar contratos inexequíveis já que existem outras regras licitatórias para tal providência acautelatória, prossegue o STJ.

Assim, decidiu a Corte da Cidadania:

“Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.” (grifos nossos).

A regra licitatória da moribunda lei 8.666/93 prevista no tema 1.038 prevê:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(…)
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;”

O novo Códex licitatório não tem regra literalmente idêntica e não cria limitação quanto a preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.

Ainda assim, ousamos afirmar que o Tema 1.038 permanece hígido e válido em relação à nova lei de licitações como regra geral, mesmo não havendo regra escancaradamente idêntica àquela do artigo 40, X da Lei 8.666/93.

A principiologia do precedente da Corte da Cidadania é a garantia do caráter competitivo e o resguardo da responsabilidade da administração com a exigência de garantias tais como caução, capital mínimo, etc. Tais garantias tem previsão na Nova Lei a exemplo daquelas previstas no artigo 96.

O Tema 1.038 do c. STJ tem relação umbilical com a precaução contra preços inexequíveis e a responsabilização da Administração nos termos da Súmula 331 do c. TST.

Tais preocupações continuam presentes na NLLC e, ainda que não haja reprodução literal da proibição de preços mínimos há preceitos para vedação de preços inexequíveis e aplicação da competitividade, mantendo-se a principiologia básica que fundamentou o Tema 1.038.

Nesse sentido, prevê o artigo 11 da NLLC:

“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;”

Prossegue a NLLC:

“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I – contiverem vícios insanáveis;
II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;”

No mesmo artigo 59 o novo códex licitatório delimita de forma mais objetiva a inexequibilidade na área de engenharia. Assim:

“§ 4º. No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”

O princípio da competitividade foi albergado expressamente pela NLLC. Assim:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).”

Portanto, ainda que não tenha “desenhado” na nova lei, o binômio “competitividade-exequibilidade”, referido binômio continua presente na Nova Lei e, portanto, o Tema 1038 do c. STJ continua valendo.

Mas voltando aos advérbios “nunca” e “sempre” do início do texto, há uma hipótese em que o Tema 1.038 do c. STJ NÃO será aplicado.

Em nosso modesto entendimento, seja qual for a Lei de Licitações (8.666/93 ou 14.133/21) o Tema 1.038 do c. STJ NÃO se aplica às hipóteses de licitação para seleção de cartão/vale alimentação em razão de lei específica sobre o tema.

A lei federal nº 14.442/2022 PROÍBE taxas negativas de administração. Assim:

“Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:
I – qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;
II – prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ou
III – outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.”

A Confederação Nacional do Transporte questionou a constitucionalidade da regra na ADI 7.248 com fulcro no princípio da livre concorrência.

Mencionada ADI não teve decisão liminar tampouco decisão de mérito, mantendo-se a presunção de legitimidade e a higidez da Lei federal nº 14.442/2022 em face do sistema jurídico brasileiro.

O fato de haver decisão em recurso repetitivo junto ao c. STJ (Tema 1.038) não foi o suficiente para convencer o relator da Corte Suprema da inconstitucionalidade já que referida decisão do STJ foi proferida antes da Lei federal nº 14.442/2022. Aliás, ousamos apostar na improcedência de tal ADI.

A regra não é uma cautela quanto a propostas inexequíveis mas garantia da qualidade mínima do serviço prestado ao servidor público, pois as taxas negativas acabam por forçar a atuação predatória do contratado junto aos estabelecimentos credenciados e consequente depreciação da qualidade dos produtos adquiridos com o vale/cartão alimentação.

Razões distintas e de valor axiológico ligados ao direito à vida e à dignidade serviram de supedâneo axiológico à proibição da lei 14.442/2.022.

Portanto, como o Tema 1.038 do c. STJ trata da exequibilidade do contrato administrativo, a Lei 14.442/22 é posterior ao tema e trata de tema distinto (saúde do trabalhador) não se aplica o tema do STJ às licitações sobre cartão/vale alimentação seja qual for a lei licitatória utilizada.

Fonte: Conjur

É possível modular o princípio da impenhorabilidade de vencimentos para além das hipóteses previstas em lei, desde que haja um estudo minucioso do caso e seja preservado o mínimo existencial, para resguardar a dignidade do devedor e de sua família.

Esse foi o entendimento utilizado pela 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná para manter a decisão da 3ª Vara Cível de Curitiba que autorizou a penhora de 20% do salário de um devedor.

A decisão foi tomada no bojo de uma ação de despejo, em fase de cumprimento de sentença, em que ocorreram diversas tentativas frustradas de satisfação do crédito, inclusive com a utilização dos sistemas BancenJud, Renajud e Infojud.

Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora Denise Kruger Pereira, concluiu que o salário do recorrente, de R$ 9.927,82, é considerável, se comparado ao que ganha a maioria da população.

“Não se pode olvidar, ainda, que as quantias repassadas pela empregadora do agravante serão depositadas em conta judicial, sendo certo que o levantamento somente ocorrerá em momento futuro”, registrou a desembargadora. O entendimento foi unânime.

Fonte: Conjur

Nem sempre o legislador é preciso na redação da lei. E, não raro, a imprecisão do texto legal acaba contaminando a exegese jurisprudencial.

Dispõe o artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/05, que: “Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos“.

Partindo-se dessa regra, parece evidente ser impossível habilitação de crédito lastreada em sentença provisória sujeita a recurso, simplesmente porque não há título judicial definitivo. A habilitação de crédito na recuperação judicial, aparelhada com decisão condenatória, pressupõe, por óbvio, a estabilização do montante do débito e sua respectiva exigibilidade.

E isso porque no âmbito do direito concursal não se viabiliza habilitação de crédito “provisória”, diferentemente do que preceitua o artigo 520 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso despido de efeito suspensivo.

Na verdade, a teor do disposto no inciso IV do artigo 7º-A da Lei de Recuperação e Falência: “os créditos incontroversos, desde que exigíveis, serão imediatamente incluídos no quadro-geral de credores, observada a sua classificação…”.

Assim, a sentença condenatória impugnada não ostenta, ainda, o requisito da exigibilidade. Aliás, nesse particular, é clássica a lição de Francesco Carnelutti, no sentido de que a sentença sujeita a recurso, além de ineficaz, não passa de um documento público, nada mais, porquanto, ainda que confirmada em segundo ou superior grau, será inexoravelmente substituída pelo acórdão superveniente (Riflessioni sulla condizione giuridica della sentenza soggetta alla impugnazione, Rivista di diritto processuale civile, 1928, pág. 193).

Não obstante, diante de acentuada divergência de interpretações quanto ao disposto o artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/05, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem submeter a questão ao regime de recursos repetitivos, tendo sido firmado o entendimento, ao ensejo do julgamento da 2ª Seção, no Recurso Especial nº 1.840.531/RS, da relatoria do ministro Ricardo Villas Boas Cuêva, de que: “para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador” (Tema 1.051).

No que concerne aos honorários de sucumbência, restou ainda assentado, com lastro em precedente da Corte Especial (EAREsp nº 1.255.986/PR) que:

“Vale destacar, ainda, a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais.

O direito à percepção dos honorários nasce com a sentença ou ato jurisdicional equivalente (fato gerador)…

Se a sentença que fixou os honorários foi proferida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, o crédito que dela decorre deve ser caracterizado como extraconcursal (não se sujeita aos efeitos da recuperação), conclusão que se amolda ao entendimento ora esposado de que é o fato gerador que define se o crédito é concursal ou extraconcursal.

Em atenção ao disposto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil de 2015, fixa-se a seguinte tese: ‘Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador’…”.

Ao analisar esta conclusão a que chegou a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, entendo que, do ponto de vista prático, dificilmente encontra ela consistência na prática forense.

E isso, porque, num caso concreto sob meu patrocínio, no qual a sentença, que fixou a verba honorária de sucumbência no percentual de 10% do valor da condenação, foi proferida antes do pedido de recuperação judicial. Contra tal ato decisório foi interposto recurso de apelação. No julgamento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, ocorrido após o pleito de recuperação judicial, os honorários advocatícios foram majorados para 18% e, ainda, no Superior Tribunal de Justiça, fixados em 20%.

Este exemplo bem evidencia, de um lado, a instabilidade do crédito reconhecido na sentença de primeiro grau, sobretudo com os acréscimos posteriores, e, de outro lado, a inequívoca ausência de exigibilidade.

Ora, nesta hipótese, dada a evidente impossibilidade de habilitação do crédito certificado na sentença (porque inexigível), o respectivo “fato gerador” somente pode ser a decisão monocrática ou o acórdão proveniente do Superior Tribunal de Justiça, independentemente do trânsito em julgado. É em tal sede, como se observa, que a condenação em honorários de sucumbência se estabiliza, tornando o título executivo judicial, certo, líquido e exigível, reunindo, pois, os requisitos que ensejam ao credor: a) a habilitação de crédito se o pedido de recuperação ainda não foi deferido; ou, b) caso já pendente o processo concursal, o cumprimento definitivo da sentença.

No caso que tive de enfrentar, partindo desta cronologia, somente com a decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, aumentando a verba honorária, é que o título executivo judicial do meu cliente se estabilizou, visto que substituiu o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Foi então a partir daquele momento que o título executivo judicial reuniu os seus três requisitos: certeza, liquidez e exigibilidade (“fato gerador”). Todavia, nesta data, já não era mais possível submetê-lo à recuperação judicial, uma vez que formado após o deferimento da recuperação.

Tanto isso é exato que em caso análogo e julgado após a fixação do Tema 1.051 (22/9/21), a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça bandeirante, no julgamento do Agravo de instrumento n. 2096743-77.2019.8.26.0000, deixou patenteado que os honorários de sucumbência, arbitrados em recurso julgado em data posterior à aprovação do plano de recuperação possui natureza extraconcursal.

Com efeito, colhe-se desse importante precedente, relatado pelo Desembargador Cesar Ciampolini, que:

“Crédito consistente em verba honorária advocatícia sucumbencial arbitrada em sede de apelação julgada em momento posterior ao ajuizamento da recuperação judicial. (…)

Tema repetitivo 1.051, firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.843.332: ‘Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador’.

Novo julgamento do recurso, consoante o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, determinado pela Corte Superior, observando-se o que foi por ela assentado.

Caso a que se há de aplicar a tese firmada, uma vez que o fato gerador do crédito da agravante, qual seja, o julgamento do recurso em que se deu a fixação dos honorários sucumbenciais, deu-se posteriormente à recuperação. Extraconcursalidade, dessa forma, que deve ser proclamada”.

Pois bem, retornando ao caso acima mencionado, com a baixa dos autos à vara de origem, dei início ao cumprimento de sentença, visando à cobrança dos honorários definitivamente fixados pelo Superior Tribunal de Justiça; em seguida, devidamente intimado, o executado ofereceu impugnação, argumentando que o crédito havia sido constituído (sentença) antes do deferimento do pedido de recuperação judicial e, portanto, deveria ser considerado crédito concursal.

Para minha surpresa, tal tese foi acolhida na sentença que julgou procedente a mencionada impugnação.

Interposto recurso de apelação (nº 0001714-78.2020.8.26.0362), foi ele integralmente provido pela 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, com voto condutor do Desembargador Arantes Theodoro, valendo transcrever o seguinte trecho:

“Ora, no caso presente a sociedade de advogados não estava reclamando os honorários fixados na sentença, que eram de 10% do valor da condenação.

Ela cobrava, sim, os honorários que ao final da fase recursal lhe haviam sido deferidos pela Corte local (18%) agora com o agravamento de 15% sobre o valor acumulado concedido pelo Superior Tribunal de Justiça, verba que ante a limitação prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil perfazia 20% do valor da condenação.

Logo, o caso era de se reconhecer que o crédito por aqueles honorários só se formou quando foi fixada a aludida remuneração, o que ocorreu em 22 de agosto de 2019, com o julgamento do derradeiro recurso.

Pois tendo o pedido de recuperação judicial sido apresentado em 25 de setembro de 2017 e deferido pelo Juiz em outubro seguinte, restava concluir que àquele regime não se submetia o aludido crédito, já que formado posteriormente.

Realmente, se até aquele momento inexistia o crédito pelos honorários de 20% do valor da condenação, não se haveria mesmo de sujeitá-lo ao regime concursal, até porque nem seria materialmente possível à credora naquela ocasião habilitá-lo no juízo da recuperação.

Note-se que outra seria a conclusão se as instâncias recursais tivessem apenas confirmado quantitativamente a condenação em honorários imposta pela sentença, o que como se viu aqui não ocorreu” (grifei).

Diante desse contexto, acerca desta relevante questão, concluo reafirmando que:

(1) no julgamento do Tema repetitivo 1.051 pelo Superior Tribunal de Justiça restou firmada a tese de que “o direito à percepção dos honorários nasce com a sentença ou ato jurisdicional equivalente“;

(2) o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, e, sobretudo, a decisão monocrática exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, sucessivamente, substituíram a sentença de primeiro grau, majoraram a verba honorária, deve (a última delas) ser reputada como “ato jurisdicional equivalente”, pois a reformou para aumentar o valor da verba honorária de sucumbência;

(3) não se viabiliza a habilitação de crédito “provisória”, aparelhada com título ainda inexigível (artigo 7º-A, inciso IV, da Lei n. 11.101/05);

(4) o artigo 1.008 do Código de Processo Civil estatui que o acórdão proferido pelo tribunal em sede de recurso substitui a decisão recorrida; e, por fim,

(5) o título executivo judicial cuja exigibilidade é alcançada em momento posterior à decisão que aprova o processamento da recuperação judicial representa crédito extraconcursal.

Fonte: Conjur

Em um cenário cada vez mais globalizado, as empresas têm se sujeitado cada vez mais a variáveis de mercado, cuja oscilação está fora de seus controles, tais como taxas de juros, câmbio e preços de commodities.

Tendo em vista tal cenário, é comum que as empresas se utilizem de instrumentos derivativos com o intuito de neutralizar ou mitigar a exposição aos riscos decorrentes de algumas variáveis de mercado [1].

O instrumento derivativo pode ser definido como um contrato cujo valor de mercado deriva ou resulta do preço de outro contrato ou título [2].

Os derivativos podem ser utilizados com diferentes objetivos. A título de ilustração, Rachel Sztajn classifica os participantes de tal mercado em três grupos: (i) os hedgers, que realizam operações com derivativos visando se proteger contra a exposição de riscos; (ii) os especuladores, que enxergam nas operações com derivativos forma de obter ganhos com a volatilidade dos preços e assumem os riscos de tais posições; e (iii) os arbitradores, que se aproveitam de uma eventual assimetria de preços em diferentes mercados de um mesmo ativo [3].

Como decorrência do uso de instrumentos derivativos, as pessoas jurídicas podem obter resultados positivos ou negativos, de forma que o artigo 17 da Lei n. 9.430/96 dispõe que irão compor o lucro real os resultados líquidos (positivos ou negativos) obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior [4].

O disposto no referido artigo é integralmente transcrito no caput do artigo 466 do Decreto n. 9.580/18 (Regulamento do Imposto de Renda de 2018 — RIR/18).

Vale notar que no âmbito do referido decreto [5], consta que para fins do lucro real os lucros serão computados e as perdas não serão dedutíveis na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura. O artigo 25, §5º, da Lei nº 9.249/95[6] é apontado como base legal para tal dispositivo normativo, no entanto, verifica-se que o texto da lei é distinto daquele do RIR/18 e se refere à disposição específica de tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.

Em que pese tal incongruência, fato é que o artigo 17 da Lei nº 9.430/96 estabelece que as perdas em operações de cobertura são dedutíveis.

A definição legal das operações de cobertura se encontra no §1º do artigo 77 da Lei n. 8.981/95 [7], que estabelece que elas são aquelas operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

O artigo 108 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17[8] prevê critérios adicionais que devem ser cumpridos cumulativamente pelo contribuinte para que haja dedutibilidade das perdas com hedge: (i) comprovação da necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e (ii) demonstração da adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge.

No que tange à comprovação da necessidade e da adequação do hedge exigida pela Instrução Normativa RFB nº 1.700/17, cumpre notar a importância da escrituração contábil do hedge. Nessa linha, Eduardo Flores e Nelson Carvalho assinalam que “a formalização da contabilidade de hedge cria uma salvaguarda de históricos documentais úteis para comprovações, sobretudo de âmbito fiscal, da necessidade da contratação de tais produtos com o intuito de se resguardar a higidez patrimonial das entidades”[9].

Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos a analisar os precedentes do Carf em que a dedutibilidade das perdas com hedge foi analisada.

No Acórdão 1401-001.396 (de 04/03/15), a turma julgou, por maioria de votos, pela dedutibilidade de perdas decorrentes de contratos de swap feitos com o intuito de proteção de exposição associada a empréstimo e, posteriormente, vinculada a investimento no exterior.

Nesse caso, os recursos foram captados por meio de empréstimo em moeda estrangeira, tendo sido inicialmente aplicados no mercado financeiro e, posteriormente, destinados à aquisição do investimento no exterior.

A turma entendeu que sendo reconhecida a regularidade do empréstimo e do investimento adquirido por meio dos recursos captados, deveria ser reconhecida a finalidade de hedge na contratação dos contratos de swap, visto que eles se prestariam a neutralizar a exposição associada a uma obrigação (empréstimo) e, posteriormente, um direito (investimento no exterior).

É interessante notar que a turma entendeu que os requisitos previstos no §1º do artigo 77 da Lei nº 8.981/95 (o objeto do contrato negociado estar relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e o contrato se destinar à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica) seriam alternativos e não cumulativos.

No Acórdão nº 1402-002.181 (de 03/05/16), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas auferidas com instrumentos derivativos.

No caso em tela, a contribuinte atuava no setor têxtil e contratou derivativos relacionados à taxa de câmbio no âmbito de um financiamento estruturado, alegando que haveria a finalidade de hedge, dado que por meio de tais contratos, a empresa teria substituído a exposição à taxa de juros por exposição à taxa de câmbio, com o objetivo de reduzir o custo de capital, o que faria parte da atividade operacional de qualquer companhia.

Todavia, a turma entendeu que a operação financeira não estaria protegendo direitos ou obrigações em moeda estrangeira e tampouco estaria relacionada à atividade operacional da pessoa jurídica, na medida em que “a assunção de riscos no mercado financeiro, ou mesmo a troca de um risco por outro (por exemplo, troca de exposição ao CDI por exposição à variação cambial), ainda que com o fim de reduzir o custo de capital de terceiros, não pode ser compreendida como operação relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica”.

No Acórdão 1402-002.415 (de 21/03/17), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas com operações financeiras quando houve liquidação antecipada de contratos “non-deliverable forward”, uma vez que tal liquidação descaracterizaria a finalidade de hedge, que poderia eventualmente ser comprovada se tais contratos fossem mantidos até o vencimento.

No Acórdão 1401-002.352 (de 10/04/18), a turma decidiu de forma unânime pela dedutibilidade das perdas incorridas com derivativos no ano de 2009. Para tanto, a turma considerou que as operações de hedge tinham o objetivo de conferir cobertura cambial até a liquidação do financiamento para exportação dos produtos fabricados pela recorrente.

No Acórdão 1302-004.262 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em  operações de hedge. No referido caso, havia uma sociedade do mesmo grupo econômico localizada no exterior que centralizava a contratação das operações de hedge, sendo que no voto do relator constou que inexistia vedação nas normas regulatórias acerca da utilização de intermediários (ex.: hedge center) para a realização de operações de cobertura.

Ademais, entendeu-se que a documentação trazida pela contribuinte após conversão em diligência seria suficiente para demonstrar o caráter protetivo e a estratégia de gestão de riscos da entidade.

No Acórdão 1302-004.263 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em operações com derivativos na base da CSLL, visto que não haveria norma dispondo sobre a indedutibilidade para fins de CSLL das perdas incorridas com instrumentos financeiros, ainda que eles tivessem caráter especulativo, sendo inclusive citado que o Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17 corrobora que não há tal ajuste para a CSLL.

No Acórdão 1201-003.609 (de 10/03/20), a turma decidiu, por maioria de votos, por dar provimento ao recurso voluntário, garantindo a dedutibilidade de perdas em operações de hedge relacionadas ao fluxo de caixa futuro.

Assim, foi entendido que as operações de hedge com a finalidade de proteção de fluxos de caixa futuros estariam abrangidas na definição de operação de cobertura do artigo 77, §1º, da Lei nº 8.981/95, ou seja, alcançam as operações contratadas para proteção de itens ainda não registrados como ativos ou passivos no balanço patrimonial da companhia.

Vale notar que a relatora esclareceu que as operações com finalidade de hedge são também objeto de regras contábeis específicas, regras essas que reconhecem expressamente a figura do hedge de fluxo de caixa, o que reforçaria a validade dessa categoria de hedge para fins fiscais.

Outro ponto interessante foi a menção de que a gestão de exposições não seria uma liberalidade do administrador, mas uma obrigação imposta pela legislação societária, a teor do disposto nos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

No Acórdão 1301-006.301 (de 14/03/23), a turma decidiu, por maioria de votos, pela indedutibilidade das perdas com instrumentos financeiros, uma vez que não houve a comprovação da necessidade da despesa com hedge, tampouco houve a identificação do bem que foi protegido com o hedge.

No referido acórdão foi entendido que as operações financeiras praticadas (que envolviam taxas de câmbio, índices de preços, taxas de juros) não teriam relação com a atividade da empresa, uma vez que seu objeto social era de holding, de modo que não poderiam ser enquadradas como operações de cobertura (hedge).

Diante do exposto, nota-se que é fundamental que o contribuinte possua documentação comprobatória para demonstrar o caráter protetivo de suas operações com derivativos, sendo a contabilidade importante instrumento para a evidenciação da necessidade e adequação dos contratos.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] PINTO, Alexandre Evaristo; OYAMADA, Bruno; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Instrumentos Derivativos Contratados com Finalidade de Cobertura (Hedge) e o Tratamento Fiscal das Perdas na Apuração do IRPJ e da CSLL. In: VETTORI, Gustavo; PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando. Controvérsias Jurídico-Contábeis. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2023.

[2] SANVICENTE, Antônio Zoratto. Derivativos. São Paulo: Publifolha, 2003. p. 9.

[3] SZTAJN, Rachel. Futuros e Swaps: uma visão jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999. p. 200-203.

[4] Lei n. 9.430/96: “Art. 17. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior.

Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal e o Banco Central do Brasil expedirão instruções para a apuração do resultado líquido, sobre a movimentação de divisas relacionadas com essas operações, e outras que se fizerem necessárias à execução do disposto neste artigo”.

[5] RIR/18: “Art. 466 (…) § 2º Na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura, para fins de apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 5º )”.

[6] Lei n. 9.249/95: “Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (…)

• 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”.

[7] Lei n. 8.981/95: “Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (…)

V – em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.

• 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

1. a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
2. b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

• 2º O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações”.

[8] Instrução Normativa RFB n. 1.700/17: “Art. 108. Sem prejuízo do disposto no art. 107, as operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às seguintes condições:

I – ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e

II – ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge”.

[9] FLORES, Eduardo; CARVALHO, Nelson. A Implementação do Hedge Accounting como Mecanismo de Governança Corporativa e suas Virtuosas Consequências para fins de Tributação sobre o Lucro. In: PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando; VETTORI, Gustavo. Controvérsias Jurídico-Contábeis. São Paulo: Atlas, 2019.

Fonte: Conjur

Instituído no Brasil há 200 anos e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal do Júri pode ter um dos seus pilares modificados pelo Supremo Tribunal Federal no próximo dia 1º de agosto. Na ocasião, o STF irá começar a analisar e julgar o Tema 1087, que trata da possibilidade do tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos do processo.

Criminalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico são uníssonos em repelir a possibilidade. O jurista Lenio Streck, por exemplo, é enfático: “Enquanto o júri mantiver a íntima convicção e esse tipo de quesitação, é impossível questionar as razões pelas quais os jurados absolvem. A íntima convicção não se questiona. Filosoficamente impossível. Mas penso que o STF dirá o contrário. Aliás, se há soberania dos veredictos, como questionar um veredicto ditado pela íntima convicção dos jurados? Seria uma contradição lógica”, sustenta.

O experiente criminalista Mário de Oliveira Filho entoa o coro contra a possibilidade. “O Tribunal do Júri vem sofrendo incontáveis ataques contra a sua soberania e contra a sua própria existência. São necessárias algumas modificações na sua estrutura e na sua ritualística. Faz parte da soberania dos veredictos a possibilidade dos jurados absolverem o acusado até mesmo por clemência”, defende.

Ele explica que, na sistemática do júri brasileiro, o jurado vota conforme sua consciência e faz o juramento de assim votar.

“Tribunal do júri é um tribunal diferente onde há um sentimento de justiça diferenciado, porque manifestado na experiência pessoal de cada um dos componentes do corpo de jurados. Tolher essa liberdade consagrada pela própria Constituição Federal ao Conselho de jurados é macular a essência de um tribunal popular”, defende.

Autor do livro “Manual do Tribunal do Júri”, o pós-doutor em Direito e advogado criminalista Rodrigo Faucz explica que a soberania das decisões absolutórias do Júri está bem sedimentada internacionalmente, pois viola o princípio do ne bis in idem — do Direito Romano, preconiza não julgar duas vezes alguém pela mesma falta.

“Considerando a primazia aos princípios da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença e da plenitude de defesa, bem como ao modelo da íntima convicção dos jurados e da sigilosidade das votações, entendemos que não deve ser sequer conhecida a apelação interposta pela acusação, quando atrelada ao disposto no art. 593, III, ‘d’, do CPP”, sustenta.

Instituto questionado
Apesar da defesa veemente de criminalistas, o Tribunal do Júri vem sendo cada vez mais questionado no Brasil. Durante julgamento no STF que declarou que a tese da legítima defesa da honra, ainda usada por acusados de feminicídio, não é, tecnicamente, legítima defesa, o ministro Dias Toffoli fez um apelo ao Congresso para acabar com o instituto no Brasil.

“A frente parlamentar feminina deveria propor uma Emenda Constitucional para extinguir o tribunal do júri. Já é chegada a hora do Congresso Nacional extinguir o júri. Eu tenho dito isso na turma e no plenário, e aqui tomo a liberdade de dizer às senadoras e deputadas: tomem a frente disso, proponham a extinção do tribunal do júri”, disse o ministro na ocasião.

A declaração foi repudiada por meio de nota assinada por entidades, associações e núcleos de pesquisa. “O  júri está previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, constituindo, portanto, um direito e garantia fundamental do cidadão, verdadeira cláusula pétrea, insuscetível de exclusão por emenda constitucional, conforme disposição expressa do art. 60, § 4º, IV da Carta Magna”, diz trecho da nota.

Fato é que, do modo em que está previsto no nosso ordenamento jurídico, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri deve prevalecer. Ao menos na opinião do advogado e professor de Direito Penal do IDP, Luís Henrique Machado.

“A soberania do júri deve prevalecer ante a formulação de quesito genérico, mesmo na hipótese de decisão contrária à prova dos autos. O quesito é genérico justamente com o fim de ampliar o campo decisório do jurado para que ele possa levar em consideração toda a matéria fática e probatória no momento do julgamento, ou seja, sem imposição de restrições.”

“Não faz qualquer sentido o legislador ampliar a moldura da norma delegando ao jurado um campo maior de análise e o magistrado togado adentrar nesta esfera avaliativa, mormente em caso de absolvição do acusado. Caso prevaleça o entendimento de realização de novo júri, toda a razão da lei estará, infelizmente, comprometida”, argumenta.

Garantia do acusado
O criminalista Welington Arruda explica que o veredicto proferido por um Conselho de Sentença imparcial, independente e livre representa a mais ampla garantia fundamental do acusado.

“Isso não significa que o veredicto do Conselho de Sentença é absoluto ou definitivo. Por trás dele tem um sistema constitucional que assegura a harmonia das regras jurídicas em consonância com a presunção de inocência e com o direito de recurso, sendo a sentença proveniente do Tribunal do Júri cindível do ponto de vista recursal e, em última análise, possível de ser modificada até o trânsito em julgado”, explica.

Arruda aponta que o artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, que faz alusão à decisão manifestamente contrária à prova dos autos, é uma hipótese reservada apenas à decisão condenatória contra prova dos autos.

“Isso acontece porque o Código de Processo Penal, no âmbito do Júri, tem o quesito obrigatório genérico de absolvição após quesitos sobre autoria e materialidade. Logo, se o quesito absolutório é obrigatório, devendo ser respondido mesmo após o reconhecimento da autoria e materialidade delitivas, demonstra-se que o jurado está autorizado a responder positivamente ao questionamento, independentemente de suas motivações e mesmo em contradição à prova dos autos. Ou seja, o que o direito condenaria, pode o jurado absolver. Por outro lado, resta evidente que aquilo que o direito absolveria, não pode o jurado condenar”, argumenta.

O  professor da FGV-SP e sócio da área penal do Mattos Filho, Rogério Fernando Taffarello, lembra que o quesito genérico foi tema de alteração recente na reforma do CPP de 2008, com a edição da Lei 11.689 que alterou alguns procedimentos, entre eles o do Tribunal do Júri. “O legislador fez isso para dar mais segurança jurídica na quesitação, que sempre foi um tema de muita discussão e controvérsia nos tribunais. A ideia era simplificar o procedimento em relação ao fato de os jurados condenarem ou absolverem o acusado”, explica.

Nesse contexto, a fundamentação do veredicto nada mais é do que a íntima convicção do acusado. “O quesito textual da lei sobre condenação ou absolvição do acusado não faz menção a nenhuma prova. Ele diz respeito ao sentimento do jurado que vai decidir com base no que ele viu no julgamento.”

Por fim, o advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS, Aury Lopes Jr., explica que, após a reforma de 2008, o Ministério Público não pode recorrer contra a decisão.

“No momento que o legislador autoriza que o jurado pode absolver com base no quesito genérico contra a prova dos autos. Isso está legitimado pela opção do legislador que permite absolvição por motivos humanitários, clemência etc”, finaliza.

Fonte: Conjur