Mês: abril 2024

Os governadores dos sete estados das regiões Sul e Sudeste apresentaram no último dia 27 de março quatro propostas para “enfrentamento qualificado à criminalidade”. Alteram o Código Penal (CP) e o Código de Processo Penal (CPP) e foram entregues ao ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, e aos presidentes da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, e do Senado, Rodrigo Pacheco.

As mudanças legislativas apresentadas pelo Consórcio de Integração Sul e Sudeste (Cosud) referem-se: audiência de custódia; abordagem policial; monitoração eletrônica e qualificadora por ordem ou a mando de organização ou associação criminosa.

Neste artigo, devido à complexidade dos temas, vamos nos ater apenas as propostas que se referem a audiência de custódia e a abordagem policial:

Da audiência de custódia

Segundo a exposição de motivos, a alteração legislativa visa “reduzir a prática reiterada de crimes graves e violentos por indivíduos que possuem perfil direcionado a constantes transgressões que, independentemente de figurarem no sistema policial e prisional, com várias prisões ou em cumprimento de pena, não são mantidos presos, bem como para qualificar e garantir maior efetividade às investigações policiais”.

Para nos prendermos a apenas um aspecto, a proposta de  alteração do artigo 310 do CPP recomenda “a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

1. haver indícios da prática reiterada de infrações penais pelo agente;
2. ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra pessoa;
3. ter o agente: já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente; praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal; ou praticado a infração penal contra servidor público no exercício da função”.

A proposta aqui apresentada despreza que o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê hipóteses de decretação da prisão preventiva já bastante amplas e mais do que suficiente para o que se pretende.

De acordo com o citado artigo, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado a “prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Divulgação

Governador de SP, Tarcísio de Freitas, em evento da Polícia Militar

Como se trata de prisão sem pena e, portanto, sem que tenha sido o agente condenado por sentença definitiva, a prisão provisória, seja ela preventiva ou de qualquer outra modalidade, deve sempre ser evitada e, tão somente, decretada ou mantida em casos de extrema necessidade posto que, como já dito alhures, ainda não foi o acusado condenado em definitivo.

Gostem ou não, está assentado que no sistema processual pátrio o status libertaris (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição (CR) abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII).

Não é despiciendo salientar que, segundo dados da 17ª edição do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em 2022 o número de presos provisórios, aguardando julgamento, ultrapassa 210 mil do total de mais de 830 mil presos (terceira maior população carcerária do planeta).

Da abordagem policial

Aqui, de acordo com a exposição de motivos, as “Secretarias de Segurança Pública integrantes da estrutura dos Estados partícipes do Cosud visando a apresentar propostas efetivas quanto a sua temática de enfrentamento qualificado à criminalidade, aponta inovação legislativa a fim de estabelecer critérios objetivos para a busca pessoal e veicular, a fim de afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”. “Para tanto, apresenta-se a temática da abordagem policial como ponto que demanda efetiva para a manutenção de tais indivíduos por mais tempo recolhidos nos estabelecimentos prisionais, impactando, incontestavelmente, no respaldo à efetiva atuação das forças policiais para a segurança da sociedade.”

A proposta apresentada altera o artigo 244 do Código Processual Penal, introduzindo o parágrafo único a fim de garantir a atuação legítima das forças policiais para manutenção e preservação da ordem pública, bem como respaldo jurídico aos agentes da segurança pública, conforme transcreve-se abaixo:

“Art. 244. (…) Parágrafo Único. Compreende-se como fundada suspeita situações circunstanciais como comportamento, tempo, lugar ou outras que despertem no policial uma percepção de ameaça às pessoas, ao patrimônio e à ordem pública, as quais deverão ser relatadas à autoridade policial quando do efetivo registro de ocorrência, vedada atuação com base em preconceito de qualquer natureza, notadamente de raça, origem étnica, gênero, orientação sexual ou culto.”

A proposta de introdução do referido parágrafo ao artigo 244 do CPP visa, como reconhece a exposição de motivos, “afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”.

O Superior Tribunal de Justiça, em seu Informativo nº 735 de 9 de maio de 2022, destaca três razões principais — mais que satisfatória para afastar a pretensa proposta de alteração do artigo 244 do CPP — “para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal — vulgarmente conhecida como ‘dura’, ‘geral’, ‘revista’, ‘enquadro’ ou ‘baculejo’ —, além da intuição baseada no tirocínio policial:

• a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (artigo 5º, caput, e X, da Constituição), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora — mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre —, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;
• b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;
• c) evitar a repetição — ainda que nem sempre consciente — de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural”.

As propostas apresentadas e aqui analisadas partem de uma equivocada e ultrapassada fórmula de que o recrudescimento da pena, a criação de novos tipos penais, a mitigação de direitos e garantias e o endurecimento da execução penal, levarão à redução da violência e da criminalidade.

A experiência legislativa demonstra, inequivocamente, que não há relação alguma entre leis que privilegiaram o endurecimento do sistema penal com a redução da criminalidade (vide a Lei 8.072/90 — crimes hediondos).

Pelo contrário, medidas baseadas na política-criminal da “lei e da ordem” e do “direito penal simbólico” tem levado ao encarceramento em massa, principalmente, dos mais vulneráveis e ao colapso do sistema penal. Não é demais martelar que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do planeta e a que mais cresce proporcionalmente.

Em alerta aos punitivistas, Tiago Joffily e Airton Gomes Braga já destacaram que “o problema é que a imaginada correlação entre encarceramento, de um lado, e redução da criminalidade, de outro, nunca foi demonstrada empiricamente. Ao contrário, as mais recentes e abrangentes pesquisas empíricas realizadas sobre o tema apontam para a inexistência de qualquer correlação direta entre esses dois fenômenos, havendo praticamente consenso entre os estudiosos, hoje, de que o aumento das taxas de encarceramento pouco ou nada contribui para a redução dos índices de criminalidade”. ^[1]

No Brasil, as últimas décadas foram marcadas por uma verdadeira “inflação legislativa”. A nomorreia penal (Carrara) se deve à uma série de fatores, que vão desde o forte apelo popular, passando pela influência midiática e até a demagogia dos legisladores.

Lamentavelmente, o chamado “populismo penal” vem dominando a política-criminal atual. As leis penais no Brasil são elaboradas sem qualquer verificação prévia e empírica de seus verdadeiros impactos sociais e econômicos.

Por tudo, entende-se que as propostas apresentadas pelos governadores para um ilusório enfrentamento da criminalidade, voltadas para o endurecimento das normas penal e processual penal, devem ser rejeitadas.

Fonte: Conjur

O crime de falsidade ideológica, tipificado ao artigo 299 do Código Penal, possui alta relevância na prática forense. Trata-se de um delito que, na letra da lei, aparenta uma simplicidade que não corresponde à complexidade do fenômeno (e isso vale para os crimes de falso em geral). 

Ora, não é nada simples demonstrar o que é “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, por exemplo, uma vez que essa locução necessita de um exercício a contrario sensu. Nesse sentido, impõe-se a pergunta: o que é a verdade de um fato juridicamente relevante?

É esse exercício que a hermenêutica jurídico-penal deve fazer para encontrar o âmago deste delito — que, em apertada síntese, significa dizer encontrar a ofensa ao bem jurídico fé pública.

Nesse contexto, este ensaio visa debater quatro teses defensivas para o delito em tela, incidentes sobre, respectivamente: o tipo objetivo, referentes à 1) atipicidade objetiva e 2) crime impossível; e o tipo subjetivo, tanto por 3) ausência de dolo quanto por 4) erro de tipo. 

Ainda à abertura, se esclarece que o tipo penal que se está a tratar, amiúde, apresenta-se subsumido no uso de documento falso (artigo 304, do Código Penal), mas que, pelo princípio da absorção, e pelo desvalor que este delito possui, o debate acaba se concentrando no núcleo típico do artigo 299. 

1) Atipicidade objetiva da conduta 

No crime em comento, há uma série de situações cotidianas que já foram largamente tratadas na jurisprudência, concluindo-se que não há crime nenhum a ser punido, por uma evidente atipicidade objetiva. 

Os processos judiciais são ricos em exemplos. Por exemplo, tem-se o caso da parte que declara hipossuficiência mesmo possuindo recursos para arcar com as custas judiciais; que apresenta endereço diverso que o verdadeiro; ou ainda que apresenta documento falso em processo visando à obtenção de aposentadoria junto à secretaria municipal competente. 

Já fora do âmbito dos processos judiciais, cita-se caso de médico concursado que insere dados falsos na folha-ponto, conduta que, embora censurável moralmente e em também por outros ramos do direito, não o é perante o Direito Penal (princípio da subsidiariedade).

De um modo geral, fundamenta-se que tais situações não ensejam potencialidade ou idoneidade lesiva, mormente pela não demonstração de fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

2) Crime impossível (artigo 17, do Código Penal)

Ao contrário dos casos citados acima, há uma situação um tanto mais esdrúxula, que merece maior atenção. Embora estranho à primeira vista, esse problema é relativamente comum: o caso do sujeito que, visando obter porte legal de arma, apresenta documento falso junto à Polícia Federal. Parece uma piada de mau gosto, mas não é. É uma situação bastante corriqueira, e que enseja algumas dúvidas dogmáticas interessantes.

Inicialmente, é preciso destacar que o simples fato de o sujeito querer obter o porte legal de arma de fogo já lança sombras sobre a tipicidade da conduta — isto é, mesmo que o agente tenha querido valer-se de uma alteração da verdade sobre fato, é de se perguntar se essa alteração é juridicamente relevante, ou se há algum direito a ser prejudicado.

Isso porque, se fosse para obter posse de arma ilegalmente, não seria necessário ir à Polícia Federal, bastaria comprar uma arma e mantê-la em sua posse às escondidas. Portanto, pode-se tanto pensar em atipicidade objetiva, pois ausente a incidência de elementos normativos do tipo, quanto em subjetiva, por ausência de dolo.

A jurisprudência pátria, contudo, vem entendendo que tal situação se amolda à categoria do crime impossível. Tal instituto está previsto ao artigo 17 do Código Penal brasileiro.

De uma maneira sintetizada, pode-se dizer que é impunível a tentativa que não puder ensejar nenhum grau de ofensa ao bem jurídico-penal tutelado, o que, nos termos da lei, ocorre por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

O TRF-4 possui não poucos julgados sobre o tema. Para ficar apenas em um dos mais recentes, transcreve-se a ementa:

“RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DECLARAÇÃO FALSA PERANTE A POLÍCIA FEDERAL PARA OBTENÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MANUTENÇÃO. 1. A declaração falsa prestada em requerimento de aquisição de arma de fogo perante a Polícia Federal não ostenta potencialidade lesiva, uma vez que, nos termos da legislação vigente à época, se sujeita à comprovação pelas certidões negativas de antecedentes e à posterior averiguação por parte do órgão policial. Precedentes. 2. A ocorrência de crime impossível pressupõe a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto.” (TRF-4, RSE 5003384-47.2023.4.04.7107/RS, 8ª Turma, relator Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 14/6/2023).

No caso acima citado, a pessoa declarou primariedade, embora ostentasse condenações. Segundo o voto do relator, “a declaração prestada pelo denunciado no requerimento de aquisição de arma de fogo carece de potencialidade lesiva, porquanto sujeita à comprovação pelas certidões negativas de antecedentes e a posterior averiguação por parte do órgão policial, são os precedentes citados na sentença”. Portanto, considerando a ineficácia do meio empregado, trata-se de crime impossível.

3) Atipicidade por ausência de dolo específico

Como se sabe, o tipo penal é composto pelos tipos objetivo e subjetivo, este último subdividido em dolo e culpa. O dolo consiste, em apertada síntese, no conhecimento e na vontade do agente em praticar determinado fato. Como referência legislativa, tem-se o artigo 18, inciso I, e o artigo 20, ambos do Código Penal.

No âmbito do delito de falsidade ideológica, fala-se na necessidade de “dolo específico”. Em termos de doutrina, essa categoria é bastante criticada, inclusive pelo signatário deste texto.

De todo o modo, fato é que a jurisprudência abraça tanto o seu conceito quanto a sua incidência no caso do tipo penal em apreço. Assim, no âmbito do crime de falsidade ideológica, o “dolo específico” pode ser definido como o intuito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente irrelevante. 

Na jurisprudência, encontra-se situações em que o reconhecimento da ausência do dolo específico enseja a absolvição. Por exemplo, o sujeito que insere dado falso em declaração de endereço junto ao Detran.

Essa conclusão ocorre também em situações mais complexas. No âmbito empresarial, houve caso de emissão de notas fiscais falsas utilizadas para obtenção de crédito indevido junto ao ICMS.

Na instrução da ação penal, chegou-se à conclusão de que a pessoa jurídica em questão havia sofrido muitas trocas societárias, sendo que as pessoas que foram denunciadas não haviam realizado a emissão dessas notas fiscais, tampouco tinham conhecimento a respeito disso.

O resultado foi a absolvição pela ausência de dolo específico, especialmente porque no crime de falsidade ideológica “é imprescindível a presença do dolo específico e do especial fim de agir de se lesar o particular ou o Estado, tendo a clara e inequívoca intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Uma vez que não forem comprovados tais elementos, a atipicidade da conduta se evidencia.

Vale destacar que também há situações em que sequer se chega a descer à minúcia da categoria do dolo específico: fala-se na ausência do dolo em geral. É o caso, p. ex., do candidato em processo eleitoral, que, ao preencher o pedido de registro de candidatura, omite desempenho de função pública (artigo 350, do Código Eleitoral). Esta simples omissão, se não comprovada a intenção dolosa do agente em fraudar o processo eleitoral, não constitui crime.

Outra situação se deu em município que recolheu a menor contribuição previdenciária de natureza patronal dos servidores públicos municipais.

Nesse contexto, alguns agentes públicos, incluindo parlamentares, teriam elaborado, assinado e apresentado ao Ministério da Previdência Social (MPAS) seis comprovantes de repasse e recolhimento de RPPS, atestando que o recolhimento do tributo se dera de forma legal, e não a menor.

Ao julgar o caso, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, apesar de comprovada a materialidade, não se pôde concluir pelo objetivo de falsear informações para prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante – levando à absolvição pela ausência de dolo.

4) Atipicidade por erro de tipo

Derradeira hipótese a ser tratada, esta é, sem dúvida, a de mais escassa ocorrência. Trata-se de incidência de erro de tipo, instituto previsto ao artigo 20 do Código Penal, e que pressupõe a ausência de conhecimento de determinado elemento do tipo penal — que, como consequência, afasta o dolo da conduta.

Na jurisprudência, há caso em que o sujeito mantinha vínculo de dedicação exclusiva com universidade federal, mas teve cumulação indevida de cargos públicos, pois era também concursado a nível municipal. Logo, é incontestável que havia vínculo ilegal.

Nesse sentido, o agente assinou, junto à universidade, declaração de não acumulação de cargos públicos, o que ensejou denúncia por falsidade ideológica. Ocorre que, quando assinou tal declaração, o sujeito já havia solicitado o afastamento do cargo ao município, de modo que ele cria não havia mais haver nenhum vínculo entre eles.

Interessante referir que o juízo singular fundamentou o édito absolutório com a incidência de erro de proibição. Já no TRF-1, o fundamento foi o erro sobre o tipo. Destaca-se: “[…] o réu não teria agido de maneira dolosa, por acreditar que já não preenchia o cargo na [Prefeitura], deveria decorrer da incidência do instituto do erro de tipo (art. 20 do CP), com o consequente reconhecimento da atipicidade formal da conduta”.

Assim, há raras situações em que um elemento fático não é conhecido pelo sujeito ao firmar determinada declaração. Logo, mesmo que se possa falar objetivamente em uma inverdade, é evidente que o desconhecimento sobre ela exclui o dolo através de erro de tipo.

Por derradeiro: sobre a (im)possibilidade de exclusão da culpabilidade por erro de proibição

O instituto do erro sobre a proibição é previsto ao artigo 21 do Código Penal, e ocorre quando a pessoa desconhece o teor ilícito do fato que está a praticar – trata-se, portanto, de instituto que exclui a culpabilidade da conduta. Trata-se de situação raríssima na jurisprudência no âmbito do crime em comento, quiçá jamais aceita. 

Amiúde, fala-se que o desconhecimento da lei é inescusável — palavras que estão no próprio artigo 21 do Código Penal. Para colorir esse conceito, encontra-se o afastamento desta tese em situações como: quando a pessoa insere declaração falsa em requerimento de atualização de carteira de identidade de estrangeiro; quando a pessoa, ao preencher instrumento para declaração de aves junto ao Sispass (Sistema de Cadastro de Criadores Amadoristas de Passeiriformes), insere informações falsas; ou, ainda, quando motorista insere declarações falsas em formulário de identificação de condutor junto à Polícia Rodoviária Federal, identificando terceiros como condutores em infrações de trânsito, com a intenção de não contabilizar pontos em sua carteira de habilitação.

Como se pode perceber, as situações acima elencadas não diferem tanto daquelas mostradas nos tópicos acima. Fato é que, quando há absolvição, ela não é fundamentada pelo erro de proibição, mas, sim, por outras teses. Um bom exemplo disso é o caso citado no tópico acima: o juízo singular absolveu com base no erro de proibição; o tribunal, embora mantendo a absolvição, modificou o seu fundamento para o erro de tipo.

Outro caso paradigmático é o do condutor que, notificado por multa de trânsito do Detran, faz constar o nome do proprietário do veículo ao invés do seu. Devido a esse fato, foi denunciado por falsidade ideológica. Em juízo, declarou que não sabia que tal fato fosse considerado crime.

Apesar dessas circunstâncias, a absolvição ocorreu, mas ela não se deu por erro de proibição, e sim por atipicidade da conduta, uma vez que tal declaração não possui capacidade de, por si só, modificar a imposição de multa — e, portanto, não foi capaz de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Portanto, percebe-se que as hipóteses exculpantes do delito ora tratado se manifestam essencialmente no âmbito do tipo, tanto por eventual falsidade tratar-se de verdadeiro indiferente penal (atipicidade material ou crime impossível) quanto pela ausência de conhecimento do agente de que a conduta concreta pudesse, de fato, ensejar um fato criminoso (ausência de dolo) ou, em raras circunstâncias, desconhecer algum elemento da realidade que, afasta definitivamente o dolo (erro de tipo).

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A comprovação da ocorrência ou da inocorrência de um fato ou de um ato jurídico é elemento central para a aquisição ou preservação de posições jurídicas.

Mesmo que não vigore mais um sistema estático de tarifação de provas, o Código Civil continua prevendo que a demonstração de fatos jurídicos pode ocorrer de maneiras determinadas.

Contudo, não se pode ignorar que, de acordo com a legislação civil, nem todos os atos podem ser comprovados com o uso de qualquer fonte de prova.

A prova testemunhal, por exemplo, é considerada frágil e por isso somente é admitida de maneira subsidiária ou complementar à prova documental, independente do valor do negócio jurídico (artigo 227, § único).

Ainda que se possa questionar o sistema de tipicidade das fontes contido no artigo 212 do Código Civil, que elenca a confissão, a apresentação de documento, a oitiva de testemunha,  a presunção e a perícia como maneiras de comprovação do fato jurídico, salvo negócio que imponha forma especial, é inegável que, na atual conjuntura, a tecnologia é elemento integrante das fontes de provas admitidas em direito.

Reforma do Código Civil

O grupo de direito digital da comissão de juristas para a reforma do Código Civil explicitou essa questão, por exemplo, ao caracterizar documento eletrônico [1] e prever o uso de videoconferência notarial como meio de verificação da manifestação da vontade da parte em ato lavrado de maneira eletrônica.

No Código de Processo Civil de 2015, o tópico foi abarcado pela redação do artigo 369 ao prever que as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos com o intuito de provar a verdade dos fatos, ainda que não expressamente indicados no Código, admitindo, portanto, o uso de meios de prova típicos e atípicos.

A temática probatória é um dos grandes pontos de intersecção entre o direito material e processual, já que muitas vezes as normas jurídicas sobre as fontes de prova do Código Civil influenciam a sua admissão e valoração quando utilizadas como meio de prova judicial para comprovação de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos.

Nesse sentido, a sugestão apresentada pelo grupo diz respeito à prova testemunhal e busca ampliar o seu momento de produção para que não ocorra somente em juízo, em ação de produção antecipada de provas ou no curso do processo de conhecimento, abrangendo também a via extrajudicial, independente da existência ou não de processo judicial.

A recomendação reflete tendência maior de desjudicialização de certos atos e fases processuais, com criação de incentivos para adoção de variados mecanismos, como os meios alternativos de resolução de litígios, e para a promoção de execuções que se desenvolvam na esfera extrajudicial, com o magistrado atuando na supervisão dos atos, interferindo de maneira pontual.

Essa propensão está calcada em razões diversas, sendo as mais conhecidas as relacionadas com a morosidade do aparelho estatal, com os custos financeiros atrelados ao ajuizamento de demandas judiciais e a até mesmo aquelas relativas ao desgaste emocional inerente a certas espécies de demanda, como aquelas em que há relação prévia entre as partes, exemplo maior as de cunho familiar.

Discovery

A introdução de mecanismo que se assemelha à discovery do common law possui o condão de servir como parâmetro para as partes sobre a robustez das provas existentes e sobre a possibilidade de êxito caso haja ajuizamento de demanda judicial, evitando a propositura de ações com baixa, ou nenhuma, perspectiva de julgamento de procedência.

Conforme o texto sugerido, as partes deverão estar representadas por advogado, de maneira individual ou conjunta, e a sessão de oitiva deverá ser gravada em vídeo, com arguições realizadas pelo causídico.

Spacca

O emprego dessa prova em processo judicial apenas ocorrerá caso o juiz competente entenda que durante a sua elaboração houve observância ao devido processo legal e às demais garantias processuais relacionadas, em especial o contraditório e a ampla defesa, o que acaba por decorrência lógica afastando o uso de técnicas vexatórias voltadas ao constrangimento ou indução da testemunha.

Da mesma forma, a valoração probatória ocorrerá em conformidade com o livre convencimento motivado do magistrado vigente no sistema processual brasileiro.

A iniciativa poderia ser complementada com esclarecimentos procedimentais sobre, por exemplo, quais estímulos poderão ser utilizados para que as testemunhas compareçam à colheita probatória extrajudicial, a sua (in)suficiência para ensejar o deferimento de pedido de tutela de provisória, de urgência ou de evidência, sobre o uso do testemunho como prova emprestada em demanda correlata, entre tantos outros.

No entanto, a proposta aproxima o tema da prova, no aspecto material e judicial, da tecnologia, ao mesmo tempo em que busca desvincular a sua produção do necessário ajuizamento de demanda judicial, conferindo maior liberdade de condução do conflito às partes e seus advogados.

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[1] Ainda que não positivada, a questão já havia sido objeto de dois enunciados da IV Jornada de Direito Civil de 2007: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada (Enunciado 297); Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas” do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental (Enunciado 298).

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Desde antes da promulgação do Código Civil, em vigor desde 2003, a doutrina e os tribunais brasileiros já entendiam que a dinâmica dos contratos pode mudar para além do previsto por escrito. Caso as partes se portem de forma diferente do previamente acordado e essa nova dinâmica acabe se tornando um hábito que represente as expectativas das partes, ela pode se tornar a nova regra. Na prática, a mudança será considerada uma alteração contratual — ainda que tácita — e prevalecerá sobre o que está escrito.

Isso acontece porque a essência de qualquer contrato é justamente fixar soluções jurídicas para problemas concretos. Então, se a solução que melhor se adequar a uma determinada situação não for a que está prevista no contrato, as partes podem, livremente, combinar uma nova dinâmica.

Um exemplo prático: um contrato estabelece que os pagamentos de um aluguel de imóvel sejam em todos os quintos dias úteis de cada mês. Porém, o locatário paga sempre no dia 10. Se o locador aceita essa dinâmica por meses a fio sem a questionar, depois de um certo tempo não será mais possível alegar violação do contrato na Justiça Cível.

Isso porque o instituto da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil, proíbe o que é chamado de “comportamento contraditório”. A regra repreende comportamentos contrários à postura que as partes adotaram durante a execução de um contrato e que geraram legítimas expectativas à contraparte, mesmo que não haja disposição disso por escrito. Ou seja, o comportamento é contraditório porque a parte deixa de fazer aquilo que se propôs ou toma uma atitude que deu a entender que não tomaria.

Situações como essa são muito frequentes, o que faz com que o comportamento contraditório seja cada vez mais rechaçado pelo Poder Judiciário. Até porque ele pode ser interpretado, por exemplo, como uma tentativa de tirar vantagem, alegar a própria torpeza e até mesmo enganar o julgador.

O que é o comportamento contraditório

Dessa forma, o comportamento contraditório se apresenta como uma conduta ilícita, uma vez que a contradição viola a confiança e expectativas da outra parte, causando prejuízos e sendo até mesmo passível de indenização.

Por outro lado, o comportamento coerente e a confiança são imperativos e requisitos éticos imprescindíveis nas relações contratuais: todos os negócios jurídicos postulam a credibilidade das situações.

É o que diz, por exemplo, o jurista António Menezes Cordeiro, no Tratado de Direito Civil. Para ele, quem tem sua confiança frustrada em uma relação contratual é “uma pessoa violentada na sua sensibilidade moral”. Por sua vez, aquele que quebra essa confiança está indo “contra um código ético imediato”. Nesse contexto, o jurista conclui que a confiança é uma forma de concretizar os valores firmados no contrato.

O comportamento contraditório é, portanto, a mais clara ofensa à confiança e ao dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva e depositados no momento da formação do contrato, justamente porque se caracteriza pela posição contrária àquela que vinha sendo praticada por uma das partes.

Não por acaso, a proibição ao comportamento contraditório é reforçada em outros regramentos. Por exemplo, as Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho da Justiça Federal, aprovaram enunciados sobre a vedação ao comportamento contraditório: o de nº 362, IV, que dispõe que “a vedação ao comportamento contraditório se baseia na proteção da confiança disposta nos artigos 187 e 422 do Código Civil”; e o de nº 412, que considera o comportamento contraditório um “exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva”.

Princípio da boa-fé

A perspectiva do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também merece destaque. No REsp nº 1.099.550/SP, o tribunal entendeu que os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e a vedação ao comportamento contraditório impedem que uma parte, após praticar ato em determinado sentido, adote comportamento contrário depois.

Já o REsp nº 1.894.715/MS se fundamentou na aplicação da teoria dos atos próprios como uma concretização do princípio da boa-fé objetiva, reconhecendo que é ilícito fazer valer um direito em contradição com a conduta anterior na mesma relação negocial.

A principal lição que se tira é que há uma grande necessidade de melhorar o gerenciamento dos contratos, desde a elaboração até o final de sua validade. Eles devem ser redigidos de forma muito cuidadosa, já pensando em evitar a criação de dinâmicas distintas das regras escritas, que abram brechas para as partes reclamarem ou que provoquem a mitigação da força obrigatória dos contratos.

Igual atenção é necessária ao monitorar a execução do contrato: o responsável deve se certificar de que a execução está seguindo o acordo escrito. Caso se perceba que uma nova dinâmica foi criada — e constate-se que ela não deve prevalecer —, a recomendação é que se tente voltar rapidamente às disposições escritas, caso ambos os lados concordem.

Nesse momento, também é recomendável formalizar o desvio contratual por escrito, deixando claro que ele não acontecerá novamente (mas relembrando que isso também deve ocorrer na prática, se não, de nada adiantará a formalização).

O direito, como se vê, dá atenção à conduta e à postura das partes, e pode desprezar disposições escritas se entender que não correspondem à realidade do negócio. Nessa vertente, prevalece a boa-fé objetiva, que valoriza a confiança de uma parte na outra e os comportamentos adotados na execução dos contratos.

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