Mês: junho 2024

No Brasil, a atuação do Supremo Tribunal Federal tem sido intensamente discutida devido ao seu papel mais ativo nos últimos anos. As decisões a respeito das eleições de 2022, Inquérito das Fake News, 8 de janeiro, uso da tese de legítima defesa da honra no júri, prisão em segunda instância… são vários os exemplos de temas que geraram intensas discussões na imprensa, entre especialistas e na sociedade civil.

O ponto comum de todas essas questões é: qual o papel do Judiciário e qual é o limite do seu poder? Qual a linha que difere a atuação judiciária republicana, que respeita a separação de poderes, e o ativismo judicial?

Há quem defenda que não existe ativismo no Brasil, e que o papel do Poder Judiciário é de ser luz para guiar o povo, fazendo avanços democráticos que as vias legislativas não permitem, ou seja, defende-se uma postura iluminista do Judiciário, que deveria proteger direitos fundamentais e promover justiça, especialmente quando os demais Poderes falham (Barroso, 2019).

A crítica não tarda e nem é nova. A defesa do “papel iluminista” das cortes constitucionais sugere uma ausência de limitações externas, confiando apenas na vontade dos juízes – os iluminados.

É bom lembrar

Obviamente que não é possível defender, de igual forma, que o papel dos juízes se limita a ser uma máquina de aplicação da lei. O Judiciário é um espaço de tensionamentos e construções sociais, o que, por isso mesmo, exige um estudo atento de suas funções e limitações. Importa lembrar que não existe texto totalmente descolado da norma, mas a interpretação judicial não pode ser arbitrária.

O óbvio que continua sendo necessário reafirmar é: a interpretação deve estar sempre vinculada à lei.

O problema surge quando a expansão resulta em “decisionismos”, em que as decisões judiciais se baseiam mais na vontade individual dos magistrados do que em princípios jurídicos sólidos. Essa abordagem, embora pretenda corrigir falhas representativas, corre o risco de se distanciar de uma interpretação estritamente legal em favor de considerações morais ou pessoais.

Vácuo de representação

A crise de representação enfrentada pelas democracias modernas é um fator chave para compreensão da expansão do Poder Judiciário. Muitos cidadãos sentem que não são ouvidos ou que seus representantes não agem em seu interesse, gerando uma desconfiança crescente nas instituições democráticas. Essa desconexão incentiva a busca por respostas nas decisões judiciais, criando a ideia de que o STF (e as instâncias infraconstitucionais) é uma espécie de guardião mais próximo dos direitos individuais e coletivos, o que, ironicamente, tem um potencial enorme de violar esses mesmos direitos a eles confiados.

Além disso, esse tensionamento entre os poderes – que tem um sem-número de outras razões além dessas explicitadas aqui – mostra a debilidade das funções governamentais e sua falha em cumprir as promessas constitucionais pós 88.

Esse vácuo de representação cria espaço para que o Judiciário assuma um papel mais ativo e interventivo, na tentativa de suprir as falhas dos outros Poderes. No entanto, a história recente demonstra que essa expansão tem ocorrido sem o devido controle democrático, libertando-o das amarras constitucionais.

Essa crise de representação, uma das causas “de baixo” dos “poderes selvagens” que Ferrajoli enumera, é alimentada e retroalimentada pela própria incapacidade das instituições em responder às demandas sociais de maneira efetiva, do que se aproveitam alguns setores da magistratura para ocupar esse espaço de poder, decidindo de acordo com suas consciências e valores.

Salvadores da pátria

Ainda que se argumente que há pautas necessárias, que jamais avançariam sem a intervenção do Judiciário, é preciso também reconhecer que o “ativismo do bem” também é “ativismo do mal”, especialmente quando degenera para deturpar, distorcer e negar direitos fundamentais, gerando a revolta e desconfiança do jurisdicionado.

Quando isso ocorre, o que se vê é uma verdadeira autofagia do Poder Judiciário. Quando expande, degenera. Quando cresce, reduz confiança. Quando é preponderante, ameaça o próprio poder.

Ter um Judiciário “pop” — cujas pautas são constantemente discutidas na imprensa e seus membros estão assiduamente concedendo entrevistas, que são replicadas e comentadas infinitamente nas redes sociais — tem um preço alto para a democracia: cria um imaginário de juiz herói, apresentado como salvador da pátria, como ocorreu, por exemplo, no caso do mensalão com o então ministro Joaquim Barbosa e com Sergio Moro na Operação Lava-Jato.

Incomoda a visão de que essas figuras heroicas sejam apontadas como necessárias – e incensadas – para tutelar o povo, como se este não soubesse o que é melhor para si.

O populismo, como ideia de chefe como encarnação da vontade popular, ou seja, pela sua personalização – um dos poderes selvagens “do alto” – mostra que não apenas o chefe do Executivo pode se utilizar dessa forma de governar. O populismo se infiltra na esfera judicial, tornando os limites constitucionais um obstáculo ilegítimo à ação do poder daqueles que utilizam desse artifício.

Mais uma ironia. O “guardião e intérprete da Constituição” se descolando da própria em prol de um dito avanço civilizacional.

Constranger os excessos

Um Judiciário que atua como instância moral suprema, escapando aos controles democráticos essenciais, tenta se mostrar como um “superego da sociedade” (Maus, 2000), tornando crucial que a sociedade civil constantemente constranja os excessos para garantir que o Judiciário não se transforme em uma instância hegemônica, mas sim uma peça equilibrada dentro da democracia.

Não se quer, com essa constatação, sustentar a volta do juiz “boca da lei”, mas apontar o perigo da quebra dos limites constitucionais na função de julgar, permitindo que os magistrados apliquem, como regra, seus valores e ideologia, denunciando a elevação destes a fontes do Direito, transformando a esfera judicial em um jogo de azar.

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Referências:

ABBOUD, Georges. Direito Constitucional pós-moderno. São Paulo: Thompson Reuters, 2021. E-book.

ABBOUD, Georges. Ativismo Judicial: os perigos de se transformar o STF em inimigo ficcional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022.

ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situações e limites. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, n. 2, 2004

BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalismo Democrático: a ideologia vitoriosa do século XX. Ribeirão Preto: Migalhas, 2019.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 9ª ed, São Paulo: SaraivaJur, 2022. E-book.

FERRAJOLI, Luigi. Poderes Selvagens: a crise da democracia italiana. Trad. Alexander Araújo de Souza. São Paulo: Saraiva, 2014.

MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade. Trad. Martonio Lima e Paulo Albuquerque. In: Novos Estudos, nº 58, 2000, p. 183-202.

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A decisão do Superior Tribunal de Justiça de limitar os efeitos da confissão é positiva, pois o Brasil só terá menos erros em casos penais quando exigir provas mais sólidas para prender, indiciar, denunciar e condenar, de acordo com o entendimento dos especialistas no tema ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

Na semana passada, a 3ª Seção da corte aprovou posições jurisprudenciais destinadas a limitar os efeitos da confissão da pessoa suspeita de um crime no destino da investigação e do processo penal.

Ficou decidido que a confissão extrajudicial (aquela feita antes do processo) só terá alguma validade se for feita em ambiente institucional (delegacia). Ainda assim, não servirá para embasar uma decisão judicial, apenas para indicar possíveis fontes para investigação.

Já a confissão judicial (feita perante o juiz) poderá ser usada na sentença para corroborar as provas produzidas no processo, mas não para, isoladamente, levar à condenação do réu.

Avanço, ainda que pequeno

A decisão do STJ representa um avanço no processo penal, mas não resolve o grande problema, que é cultural, segundo Aury Lopes Jr., professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

“Nós só vamos ter processos de qualidade, o que significa ter uma margem pequena de erro, quando entendermos que prova se faz no processo, não na investigação. Porque o que se faz no processo é com contraditório, independentemente de o réu confessar ou negar o fato.”

De acordo com Lopes Jr., o Brasil precisa se libertar da ideia autoritária e inquisitória de que a confissão é “a rainha das provas”. Hoje, a confissão não é suficiente para provar a materialidade do crime, nem a autoria. Portanto, não exime o Estado do dever de investigar, diz o professor.

“É preciso combater a ideia de que a confissão tem algum valor probatório, pois isso fomenta a cultura de torturar, de pressionar pessoas para obter a confissão. Agora, caso se entenda a confissão apenas como um meio de defesa, pode ser positivo. Se a pessoa confessa algo que possa servir para se defender, ou seja, apenas um indicativo para que se investigue, tira-se o peso e reduz-se o nível de violência para obter a confissão”, opina o processualista.

Qualidade das provas

A limitação dos efeitos da confissão é uma medida que pode melhorar a qualidade das provas dos processos penais, afirma Salo de Carvalho, professor de Direito Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

“A admissão da confissão extrajudicial, no local dos fatos, confirmada posteriormente pelos policiais, diz respeito à validade do depoimento dos próprios policiais. Em realidade, trata-se de depoimento policial, e não de confissão, depoimento policial por ‘ouvir dizer’. O debate se insere na linha do necessário estabelecimento de critérios para validação do testemunho policial, o que o próprio STJ já está, corretamente, realizando. O impacto é grande e reforça a posição de que o depoimento policial não pode ser tomado como prova suficiente para condenação.”

É próprio da lógica inquisitória que a confissão ou os testemunhos sejam suficientes para a condenação, diz Carvalho. Devido ao peso da confissão, ressalta ele, isso estimula todas as formas de adquiri-la, incluindo a tortura. Por isso, é fundamental e democrático que os tribunais exijam provas técnicas de qualidade, o que deve incentivar o investimento em tecnologia nas polícias e no Ministério Público, opina o professor.

Salo de Carvalho também afirma que estabelecer standards mínimos, como o de que a confissão judicial só serve para corroborar as provas já produzidas, reforça o dever de fundamentação dos magistrados e “cria blindagens contra decisionismos e subjetivismos”.

“Qualquer manifestação deve ser amparada por provas de corroboração autônomas e independentes. Por outro lado, a atividade do juiz não é livre, no sentido de que pode concluir algo apesar da prova. A sentença deve guardar coerência com a prova produzida e, no processo penal, essa prova deve garantir certeza fática, o que não se tem apenas com a confissão.”

Memórias falsas

A exigência de que a confissão extrajudicial ocorra em um ambiente institucional assegura o direito à não autoincriminação, avalia Gustavo Badaró, professor de Direito Processual Penal da Universidade de São Paulo.

“Não era incomum que alguém, por exemplo, preso em flagrante delito chegasse à delegacia e dissesse ‘vou me reservar o direito de permanecer calado’ quando alertado pela autoridade policial. Mas, antes disso, os policiais militares que fizeram abordagem na rua o interrogaram informalmente. E, nesse caso, embora a pessoa presa dissesse em um ambiente institucional que desejava permanecer calado, os policiais eram ouvidos e diziam o que eles teriam ouvido daquele investigado, o que era uma forma de burlar o direito à não autoincriminação.”

Isso também afasta a presunção de veracidade do depoimento dos policiais, algo que não se justifica do ponto de vista epistêmico, conforme Badaró. Primeiro porque a memória humana é falha e, na maioria das vezes, os erros são inocentes, e não decorrentes de má-fé, segundo o docente.

“O policial participa de várias ocorrências semelhantes. Quando comparece em juízo para depor, muito tempo depois, pode lembrar do fato de forma diferente do que aconteceu devido a fatores intercorrentes, confusões com eventos posteriores, dificuldades de evocação daquele acontecimento ou problemas na percepção no momento que ele se realizou. O depoimento do policial, assim como o de qualquer ser humano, deveria ser insuficiente para qualquer conclusão sobre o fato”, opina o processualista.

Além disso, destaca ele, o entendimento do STJ também evita a má qualidade das investigações diante do que pode ser denominado de “visão de túnel” — por exemplo, quando os policiais se prendem a uma confissão e descartam outras linhas de apuração. Fora que há confissões falsas, como quando alguém busca proteger outro acusado.

“Com essa decisão, o STJ continua a promover uma verdadeira revolução epistêmica em termos de prova no processo penal. Foi assim com o reconhecimento pessoal e fotográfico, com as buscas pessoais, com as buscas domiciliares, com a cadeia de custódia da prova digital, e agora com a confissão. A corte vem procurando fazer um diálogo importantíssimo entre o regime legal da prova, a epistemologia e ciências afins, como psicologia cognitiva e outras áreas do conhecimento, para que tenhamos decisões mais bem fundamentadas, reduzindo a chance de erros judiciários e de condenações de inocentes”, opina Badaró.

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Desde a entrada em vigor da lei “anticrime”, em 2019, o sistema acusatório não permite mais a decretação da prisão cautelar de ofício — seja na conversão da prisão em flagrante, durante a tramitação da ação penal ou na sentença condenatória. A prisão preventiva depende sempre de requerimento prévio do Ministério Público, do autor da queixa-crime ou do assistente de acusação.

Assim, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, revogou na última sexta-feira (14/6) uma preventiva que havia sido decretada sem requerimento do MP. No processo, a defesa ainda apontou que os crimes foram cometidos em 2016 e que o réu permaneceu em liberdade desde então.

O homem foi condenado a três anos e seis meses de reclusão e a dois anos e dois meses de detenção em regime fechado por posse irregular de arma de fogo de uso permitido e disparo em local habitado.

Antecedentes criminais

Na sentença, o juiz decretou a prisão preventiva de ofício. Ele ressaltou que o acusado era reincidente e tinha diversos antecedentes criminais.

Os advogados Lucas Ferreira Mazete Lima e Núbia Martins da Costa, responsáveis pela defesa, tentaram a anulação da decisão pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, mas o pedido foi negado.

No STJ, o ministro Reynaldo da Fonseca notou que o MP pediu apenas a condenação e, após o trânsito em julgado, a suspensão dos direitos políticos do réu — e não a prisão preventiva.

O magistrado ainda ressaltou que a decretação da prisão na sentença, “sem a apresentação de fato novo a justificar a instauração da custódia, revela-se ilegal”.

Isso porque, conforme precedente da 6ª Turma do STJ, a prisão cautelar exige “a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com ela evitar”.

Clique aqui para ler a decisão
HC 920.825

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Sancionada no último dia 5, a Lei 14.879/2024 alterou as regras sobre eleição de foro para ações judiciais relacionadas a contratos privados. E os advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico entendem que a norma restringe a liberdade das partes de escolher o melhor local para resolver eventuais disputas.

A proposta foi concebida com o pretexto de desatolar a Justiça do Distrito Federal, mesmo sem dados que corroborassem tal necessidade. Profissionais que trabalham com Direito Civil, Processual e Empresarial percebiam, na verdade, uma preferência muito maior por São Paulo, que não era contestada.

O texto da lei diz que a escolha do foro precisa “guardar pertinência com o domicílio ou a residência de uma das partes ou com o local da obrigação” — exceto em contratos de consumo nos quais o foro eleito seja favorável ao consumidor.

Com a nova regra, se as partes escolherem um foro aleatório, que não cumpra tais requisitos, o juiz poderá, de ofício, declinar a competência para analisar a ação e enviá-la a outra comarca.

SP fora da rota

De acordo com a experiência de advogados que lidam com casos do tipo, especialmente envolvendo empresas, os clientes tinham preferência por determinadas comarcas. A Justiça de São Paulo era um dos alvos prediletos.

A advogada Renata Cavalcante de Oliveira, sócia do Contencioso Cível do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados, conta que muitos clientes de outros estados costumavam eleger foros em São Paulo, devido principalmente à “celeridade” e à “especialidade” das varas.

Além disso, segundo ela, o Tribunal de Justiça paulista “tende a ser mais pró-contratual”. Ou seja, as decisões costumam ter “menos surpresas”. E a nova lei limita essa opção.

Carlos Braga, sócio da área de resolução de disputas do escritório Cescon Barrieu, afirma que existia, no geral, uma “tendência de eleição de foro em São Paulo” nos casos de empresas estrangeiras.

O advogado indica que isso é especialmente forte com relação às Varas Empresariais do estado, “reconhecidas por serem especializadas, técnicas e eficientes” — em outras palavras, “dão muita segurança para as partes”.

Mas, mesmo empresas brasileiras, principalmente de maior porte, tinham costume de eleger a Justiça paulista. É o que aponta Giuliana Schunck, sócia de Contencioso Cível do Trench Rossi Watanabe.

Isso acontecia porque o estado tem “uma boa Justiça, com Varas Empresariais bastante especializadas, que se destacam pela capacitação e sofisticação dos juízes”. Tais magistrados “estão acostumados a decidir casos grandes e complexos, o que muitas vezes se traduz em bons julgamentos (bem técnicos)”.

Assim, o Judiciário de São Paulo era bastante escolhido como “um foro isento”, mesmo quando não era o local de domicílio de qualquer uma das partes.

A preferência também ocorria para evitar insegurança jurídica. Oliveira exemplifica: em Minas Gerais, a comarca de Belo Horizonte possui a Central de Cumprimento de Sentença (Centrase), especializada nesta fase do processo para casos cíveis.

“Essa vara é super abarrotada”, diz a advogada. “As coisas lá não andam”. Por isso, quando havia possibilidade de escolher foro em MG ou SP, ela sempre optava por levar os casos para São Paulo, para evitar que as ações ficassem travadas na Centrase mineira.

De acordo com Diego Herrera de Moraes, sócio de Contencioso e Arbitragem do Mattos Filho, o impacto negativo da nova lei é amplo e atinge não só o Judiciário paulista.

Ele acrescenta que a escolha do foro levava em conta não apenas a especialização das varas, mas também o “nível de congestionamento do tribunal”, a “estabilidade da jurisprudência” e outros fatores.

Já Braga acredita que, com a nova regra, haverá “um novo impulso para as arbitragens” — outra alternativa que as partes têm no momento da contratação para encaminhar eventuais disputas relacionadas ao negócio.

Liberdade afetada

Oliveira diz que a nova legislação “limita a liberdade das partes de colocar o foro que entendem como o melhor para decidir um eventual litígio”.

Na sua visão, isso viola a Lei da Liberdade Econômica, segundo a qual “os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes”.

Já Moraes entende que “a nova lei vai na contramão do espírito do Código de Processo Civil, que permite de forma ampla a realização de negócios jurídicos processuais”.

Schunck concorda que a mudança promovida pela nova lei foi “ruim para o ambiente dos negócios”. De acordo com a advogada, a Lei 14.879/2024 não é positiva porque acabou com a possibilidade de escolha do foro mais conveniente e isento.

Para ela, a regra que obriga a escolha do foro de domicílio de uma das partes pode restringi-las a varas menos especializadas ou mesmo “com mais vieses, que podem levar a algum tipo de proteção (ainda que inconsciente) para a empresa local”.

O advogado Júlio César Bueno, sócio do Pinheiro Neto Advogados e coordenador da área contenciosa do escritório, considera que “a alteração contraria a tendência de consensualidade e contratualização do processo, estabelecida pelo CPC e pela Lei de Liberdade Econômica”.

Outro problema, segundo ele, é a incerteza gerada pela indefinição quanto à vara para o qual o processo deve ser enviado caso o juiz decline a competência. Bueno ainda ressalta que “já existia previsão legal para o controle de ofício de cláusulas abusivas pelo magistrado”.

Já Moraes acredita que a norma também gera insegurança jurídica aos contratos “sujeitos à cláusula arbitral, em especial nos casos em que a arbitragem é antecedida ou sucedida de disputa perante o Poder Judiciário”.

Isso porque, agora, há uma “incongruência” entre a escolha do foro arbitral — que ainda é ampla, pois não sofreu alterações — e a eleição do foro estatal (judicial), restringida pela nova lei.

Forum shopping em Brasília?

A Lei 14.879/2024 foi aprovada com a justificativa de evitar a sobrecarga de processos na Justiça do Distrito Federal. O deputado federal Rafael Prudente (MDB-DF), autor do projeto de lei aprovado, disse ter identificado nas comarcas locais muitas ações com partes de outros estados.

Já a deputada Érica Kokay (PT-DF), relatora do PL na Câmara, apontou que a Justiça distrital acumulava tais processos porque é mais rápida e tem custas mais baratas.

A justificativa da proposta, assinada por Prudente, dizia que o TJ-DF vinha “recebendo uma enxurrada de ações decorrentes de contratos que elegeram o Distrito Federal como foro de eleição para julgamento da causa, mesmo sem qualquer relação do negócio ou das partes com a localidade”.

Mas, na opinião de Schunck, a alegação de que a Justiça brasiliense estaria atolada não é suficiente para “uma mudança tão importante e impactante para os negócios do país inteiro”.

A advogada também afirma que as empresas do Sul e Sudeste, com as quais ela costuma lidar, geralmente optam pelos foros de São Paulo ou outros da região, e não do Distrito Federal.

Se a ideia da lei é evitar a prática do forum shopping — ou seja, a escolha dos foros mais favoráveis aos interesses da parte —, Bueno alerta: “Não há evidências empíricas de que o congestionamento do Judiciário seja causado pela eleição de foro”.

Em dezembro do último ano, quando o PL ainda tramitava no Congresso, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) se manifestou de forma contrária à proposta. A entidade apontou justamente a falta de estudos e estatísticas que comprovassem “congestionamentos processuais” ou a escolha reiterada de varas e tribunais com “melhor desempenho”.

Segundo o IBDP, “pode até existir a preferência de empresas estatais federais pelo foro de Brasília, mas nenhuma tendência similar é visível a olho nu na iniciativa privada”. O instituto apontou a inexistência de uma “rota migratória única” ou de “oásis jurisdicionais que atraiam os litigantes aos milhares”.

Na justificativa do PL de Prudente, não havia qualquer dado sobre o suposto acúmulo de processos na Justiça do DF em função de cláusulas de eleição de foro.

Questionada pela ConJur, a assessoria de imprensa do deputado disse não ter um levantamento do tipo. Já o TJ-DF afirmou que não é possível levantar tais dados, pois as estatísticas são feitas com “base nas tabelas processuais unificadas do Conselho Nacional de Justiça”.

Injustiça injustificada

Durante a cerimônia de sanção, o ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, defendeu a nova lei e criticou a regra que valia até então: “Se o particular puder escolher o foro, ele penaliza a parte contrária, que terá de se deslocar, ou penaliza os tribunais mais eficientes”.

Mas Oliveira explica que a lógica do deslocamento não se aplica, pois a escolha do foro ocorre apenas em comum acordo entre as partes, no momento da assinatura do contrato.

Isso é diferente da situação em que uma das partes aciona a Justiça e a outra é pega de surpresa. Nesses casos, em que o autor teve tempo para se preparar, há critérios mais benéficos à parte contrária: o foro deve ser o local de domicílio do réu ou o local de cumprimento da obrigação.

A advogada discorda que a regra antiga penalizava a parte contrária, porque a cláusula de eleição de foro é estabelecida com antecedência. “Não pega ninguém de surpresa”, pontua.

De acordo com Schunck, na prática, “as partes escolhiam de livre vontade” e o foro podia ser o de domicílio de uma delas. Nesses casos, a parte que não fosse do mesmo local “já sabia de antemão que teria que se deslocar”.

Da mesma forma, era possível escolher um local em que nenhuma das partes estivesse localizada, o que seria mais “imparcial”.

Braga ressalta que o foro eleito não é necessariamente mais benéfico para o autor. “Quem tem mais poder de barganha no momento do contrato vai puxar para onde acha melhor”, assinala.

Schunck ainda lembra que, com o processo eletrônico, praticamente tudo é feito de forma virtual e o deslocamento quase não acontece.

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O destinatário da prova não é mais apenas o juiz [1]. Essa afirmação fica exposta com a leitura do disposto no artigo 381 do Código de Processo Civil e, também, o parágrafo segundo do artigo 382 [2]. A prova poderá ser produzida sem ter o juiz como destinatário, pelo simples fundamento de poder viabilizar conciliação entre as partes (artigo 381, II) ou para justificar ou evitar o ajuizamento da ação (artigo 381, III).

O juiz, que não é o único destinatário, não poderá até mesmo se pronunciar sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas (artigo 382, §2º). Destacamos que essa mudança de paradigma de não ser o juiz o único destinatário da prova se aplica em qualquer processo e não somente da produção antecipada da prova (embora seja ela um ótimo exemplo dessa comprovação).

Pé de igualdade

Assim, o direito constitucional de serem assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, artigo 5º, LV), não é apenas na visão do réu, mas também do autor. Deve a ele também ser assegurado o amplo direito de produção de provas.

O “direito à prova” é um desdobramento do direito de ação e de defesa e a ausência da prova tornaria a parte indefesa. Assim, quanto “maior ênfase se dá ao poder do órgão judicial, menor relevância se tende a dar ao papel das partes em relação à atividade probatória” [3]. As partes, dessa forma, são colocadas em pé de igualdade, ou até de prevalência, em relação ao juiz, quanto à faculdade de determinar o recolhimento do material probatório [4], é garantido o direito de atuar de modo crítico e construtivo sobre o andamento do processo e seu resultado [5].

Tem-se, então, que “a prova” passou a ser considerada também como uma garantia [6].

Destacamos que, como certamente o “momento central do processo” é a atividade probatória (a prova é a “alma do processo” [7], “parte decisiva” [8]), como é reconhecido um direito à prova para as partes, a atividade deve se concentrar em suas mãos, pois sãos elas, as partes, titulares do direito à prova e os sujeitos principais da sua produção [9].

É, portanto, inquestionável o direito fundamental autônomo à prova.

Máxima eficiência da prova

Frisamos que a análise de indeferimento do pedido de produção da prova, no processo principal indenizatório ou até mesmo na produção antecipada da prova, poderá ser feito pelo juiz. Esse é o disposto no artigo 370, em seu parágrafo único [10], a respeito de provas inúteis ou meramente protelatórias. Dessa maneira, há um princípio de eficácia jurídica da prova legal [11]. A prova produzida, se produzida, deve ser eficaz, do contrário será inútil.

Necessário, então, uma “máxima eficiência da prova” (princípio este fundamental) [12], ou máxima potencialidade e efetividade possível [13]. Desse modo, toda prova deferida deverá ter potencialidade de ser útil e eficiente e, se deferida, “traz intrinsecamente garantia a maximização da utilidade” [14].

O fundamento pelo indeferimento deve ser pela inutilidade da prova ou por ser meramente protelatória, não com o fundamento de ser a prova requerida não necessária, pois tendo o juiz como destinatário das provas, não entende ele ser necessário. São argumentos completamente distintos.

Bentham já afirmava que “a exclusão de toda prova é negativa de jurisdição” [15].

O indeferimento da produção probatória pela inutilidade pode ser, mesmo que realizado pelo julgador, feito de forma técnica, sem subjetividade, e com a devida fundamentação necessária (artigos 375 e 489, §1º).

Linha tênue

A prova pode ser ainda indeferida por ser fato notório, afirmado por uma parte e confessado pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos, em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade (CPC, artigo 374). Contudo, mesmo fatos notórios, na dúvida, podem ser provados [16].

Assim, o indeferimento da produção da prova pode ter como fundamento a sua inutilidade ou superfluidade [17] diante de elementos técnicos do processo – para o deferimento, a prova precisa ser relevante. Mesmo assim, trata-se de linha muito tênue, pois a prova, mesmo aparentemente inútil, pode guardar certas peculiaridades para seu deferimento, sendo qualquer indeferimento, nesse sentido, um cerceamento de defesa.

Há um direito fundamental de não serem utilizados conhecimentos privados do julgador no julgamento e em questões probatórias (salvo fatos notórios, artigo 374) [18]. Esse direito tem clara ligação com ampla produção da prova e imparcialidade.

E destacamos que essa análise deve ser fundada em juízo hipotético pelo julgador, sendo um julgamento ex ante para definir a admissibilidade probatória, sendo a regra a admissão e a exceção a não admissão. Como defendido por Badaró, deve haver um regime de inclusão, ou seja, a regra é pelo deferimento (na dúvida a prova deve ser deferida) [19].

Destacamos, por fim, que deve o juiz pautar-se na persuasão racional, em que não se admite a utilização de conhecimentos privados. O legislador restringiu “o livre convencimento” (CPC/1973, artigo 131) ao retirar do Código a expressão “livremente” (CPC, artigo 371 [20]). Prestigia-se, desse modo, a persuasão racional e a devida “fundamentação na apreciação da prova”. O convencimento deve ser motivado, não pode ser livre e nem pode ser íntimo [21] e, também, não um “momento místico” [22].

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Referências

AUILO, Rafael Stefanini. A valoração judicial da prova no Direito Brasileiro / Rafael Stefanini Auilo – São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.

ABELLÁN, Marina Gascón. Os fatos no direito: bases argumentativas da prova / Marina Gascón Alellán – São Paula: Editora JusPodivm, 2022.

BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal / Gustavo Henrique Badaró. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

BADARÓ, Gustavo. Direito à prova e os limites lógicos de sua admissão: os conceitos de pertinência e relevância. In: Sistema penal e poder punitivo: estudos em homenagem ao prof. Aury Lopes Jr. [S.l: s.n.], 2015.

BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales – 2ª edição, 1847. Jeremy Bentham. Londrina, PR: Thoth, 2020, p. 44. (Coleção Clássicos de Processo Civil em Domínio Público, organizadores da Coleção: Antônio Pereira Gaio Júnior, Bruno Augusto Sampaio Fuga, William Santos Ferreira).

BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos sobre as formalidades do processo civil – 2ª edição – 1858/ José Antonio Pimenta Bueno. – Londrina, PR: Thoth, 2021.

CAMBI, Eduardo. O direito à prova no processo civil. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 34, 2000.

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil / Francesco Carnelutti. – Campinas: Bookseller, 2001.

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VÁZQUEZ, Carmem. Valoração racional da prova / (tradução Vitor de Paula Ramos). São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.

[1] Ver pesquisa completa em FUGA, Bruno Augusto Sampaio. Produção antecipada da prova: procedimento adequado para a máxima eficácia e estabilidade. Londrina/Pr. Editora Thoth. 2023.

[2]  2º O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas.

[3] YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Malheiros Editores. 2009, p. 121 e 136.

Ver pesquisa sobre “maior controle da atividade cognitiva do órgão julgador” em: AUILO, Rafael Stefanini. A valoração judicial da prova no Direito Brasileiro / (…), 2021.

[4] ZANETI Júnior, Hermes. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de procedimento probatório. Revista de Processo | vol. 116/2004 | p. 334 – 371 | Jul – Ago / 2004, p. 11.

[5] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 15, 1998, p. 12.

[6] LOPES, João Batista; LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Modelo constitucional de processo, direito de defesa e paridade de armas. Revista de Processo. vol. 331. ano 47. p. 17-25. São Paulo: RT, setembro 2022, p. 1.

[7] SOUZA, Joaquim José Caetano Ferreira e, 1756-1819 Primeiras Linhas sobre o Processo Civil – Tomo I 1880, II 1879, III 1879 e IV 1880. /Joaquim José Caetano Ferreira e Souza. – Londrina, PR: Thoth, 2022, p. 144.

[8] BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos sobre as formalidades do processo civil – 2ª edição – 1858/ José Antonio Pimenta Bueno. – Londrina, PR: Thoth, 2021, p. 111.

[9] BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal / Gustavo Henrique Badaró. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 45.

[10] Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

[11] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Buenos Aires: Zavalia, 1976, p. 117. Tomo I.

[12] Sobre o tema, ver em FERREIRA, William Santos. Transições paradigmáticas, máxima eficiência e técnicas executivas típicas e atípicas no direito probatório. (…), 2014, p. 186.

[13] CAMBI, Eduardo. O direito à prova no processo civil. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 34, 2000, p. 148.

[14] FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível / William Santos Ferreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 186.

[15] “La esclusion de toda prueba sería la esclusion de toda justicia”. BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales – 2ª edição, 1847. Jeremy Bentham. Londrina, PR: Thoth, 2020, p. 44. (Coleção Clássicos de Processo Civil em Domínio Público, organizadores da Coleção: Antônio Pereira Gaio Júnior, Bruno Augusto Sampaio Fuga, William Santos Ferreira).

[16] Defendendo esse tema: SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. Volume 1. 3ª edição correta e atualizada. Max Limonad, São Paulo, 1953, p. 157.

[17] “supérflua é aquela que tem o mesmo objeto de outra prova já produzida no processo” (…) “irrelevante é a que tem por objeto fatos que não integram o fato jurídico ou fato principal que constitui a regiudicanda” BADARÓ, Gustavo. Direito à prova e os limites lógicos de sua admissão: (…), 2015, p. 550; ver também em BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal (…), 2019, p. 161 e ss.

[18] “concepção racionalista da prova (que rechace a vinculação entre prova e convencimento puramente psicológico do juiz”.”. VÁZQUEZ, Carmem. Valoração racional da prova / (…), 2021, p. 81.

[19] BADARÓ, Gustavo. Direito à prova e os limites lógicos de sua admissão: os conceitos de pertinência e relevância. (…) 2015, p. 550; assim também em VÁZQUEZ, Carmem. Valoração racional da prova (…), 2021, p. 119.

[20] Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Sobre o tema, Barbosa Moreira já afirmava que “a rigor, talvez nem seja próprio aplicar o adjetivo ‘livre’, consoante não raro se faz, ao convencimento do juiz”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Alguns problemas atuais da prova civil. Revista de crítica judiciária. Imprenta: Rio de Janeiro, Forense, 1987. n. 4, p. 109–126, out./dez., 1987, p. 127; “Mas liberdade de valoração não significa arbítrio”, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Provas atípicas. Revista de processo / Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Imprenta: São Paulo, Revista dos Tribunais, 1976, p. 125.

[21] DIDIER Jr, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, (…), 2015, p.102, v. 2 Sobre o tema: “o juiz não pode servir-se livremente dos fatos assim percebidos para suas deduções, senão que deve utilizá-los de acordo com determinadas regras. CARNELUTTI, Francesco. A prova civil / Francesco Carnelutti. – Campinas: Bookseller, 2001, p. 45.

[22] ABELLÁN, Marina Gascón. Os fatos no direito: bases argumentativas da prova / Marina Gascón Alellán – São Paula: Editora JusPodivm, 2022, p. 253.

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