Categoria: Conjur

A Lei 14.790/2023, popularmente conhecida como Lei das Bets, teve origem no Projeto de Lei 3.626/23, do Poder Executivo, aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado. Ela está entre as medidas do governo para aumentar a arrecadação e contribuir para a meta de déficit zero.

Por ter sido uma proposição apresentada pelo Executivo, a mesma chegou à Câmara Baixa em regime de urgência constitucional, previsto no §1º do artigo 64 da Constituição. No decorrer da discussão, foi deliberado que a lei seria regulamentada, apenas, pelo Ministério da Fazenda (artigo 4º e seguintes da Lei).

Outro ponto relevante a ser trazido é o fato de que, antes elaboração do parecer preliminar de plenário, a Mesa Diretora da Câmara determinou que houvesse o debate nas Comissões de Finanças e Tributação (CFT) e Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), ficando de fora a Comissão de Saúde.

No plenário da Câmara, das 40 emendas apresentadas, apenas sete demonstraram preocupações quanto à publicidade ao público jovem e ao combate à dependência que o jogo poderia causar [1].

Dentre estas, se destacam as emendas 30 [2] e 31 [3], do deputado Aureo Ribeiro, que solicitavam, respectivamente, a destinação para o tratamento de dependentes compulsivos em jogos e apostas, no mínimo, 20% do valor gasto pelo agente operador em publicidade e propaganda, e que a soma das apostas de quota fixa realizadas no mês não poderá ultrapassar 10% do salário-mínimo por CPF, em cada agência operadora de apostas. Ambas aprovadas, em sua integralidade, pelo relator, deputado Adolfo Viana.

No Senado, o PL foi encaminhado para as Comissões do Esporte e de Assuntos Econômicos, tendo neste local sido realizada a única audiência pública [4], em 19/10/2023, onde os convidados representaram a Associação Nacional dos Auditores Fiscais de Receita Federal do Brasil (Anfip); o Ministério da Fazenda; a Receita Federal do Brasil; a Associação Nacional de Lotéricos (Alspi) e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).

Das 67 emendas apresentadas na Comissão de Esportes, apenas três tinham como finalidade a destinação de percentuais arrecadados para fins de combate ao danos sociais advindos pela prática de jogos [5] e, também, vetar pessoa portadora de ludopatia de participar na condição de apostador [6].

Das 71 emendas apresentadas na Comissão de Assuntos Econômicos, apenas duas foram destinadas para investimento em medidas de prevenção, controle e mitigação de danos sociais advindos da prática de jogos nas áreas de saúde [7] e ações informativas de conscientização dos apostadores de prevenção do transtorno do jogo patológico.

Por fim, das 23 emendas de plenário apresentadas, apenas uma previa que o Ministério da Fazenda regulamentasse a obrigatoriedade para que os operadores desenvolvam sistemas e processos eficazes para monitorar a atividade do cliente para identificar danos ou danos potenciais associados ao jogo [8].

Desta forma, se mostra latente que os temas delicados, envolvendo a saúde pública, não foram discutidas no espaço ideal, como audiência pública ou grupo de trabalho, mas sim em emendas de comissão e de plenário.

Riscos à saúde pública e à integridade dos apostadores

Trata-se de um tema extremamente delicado. A Organização Mundial da Saúde (OMS), classifica o vício nos jogos de azar como ludopatia. De acordo com o artigo Addictive behaviour [9], disponível na própria página virtual daquela organização, estudos em nível nacional de países da Oceania indicam que os danos potenciais devido ao jogo são comparáveis aos danos devido à depressão e aos transtornos por uso de álcool. Os danos impactam negativamente os próprios jogadores/apostadores, bem como suas famílias e comunidade.

Tendo em vista a sua relevância, esperava-se forte atuação do Ministério da Saúde para a regulamentação da lei. De acordo com as informações levantadas pela organização Fiquem Sabendo, ocorreram pelo menos 209 encontros entre autoridades do Executivo Federal e agentes privados de março a setembro de 2024. Contudo, a pasta da Saúde participara de apenas de dois encontros [10].

Com base nas omissões, tanto do Legislativo quanto do Executivo, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) nº 7.721, a fim de obter a suspensão cautelar e a declaração de inconstitucionalidade da Lei das Bets.

Em suas razões, a confederação aponta que a legislação em questão não contém medidas suficientes para prevenir e combater os efeitos nocivos à saúde mental, como transtornos de ansiedade, depressão e até mesmo o desenvolvimento de dependência patológica ao jogo.

A relatoria foi distribuída para o ministro Luiz Fux por prevenção [11], que ao verificar o periculum in mora na evidente proteção insuficiente, com efeitos imediatos deletérios, sobretudo em crianças, adolescentes e nos orçamentos familiares de beneficiários de programas assistenciais, determinou que sejam implementadas medidas imediatas de proteção especial que impeçam a participação nas apostas de quota fixa com recursos provenientes de programas sociais e assistenciais como o Bolsa Família, o Benefício de Prestação Continuada e congêneres até decisão em definitivo.

Em novembro de 2024, o procurador-geral da República Paulo Gonet também questionou a Lei das Bets, através da ADI 7.749, até o momento sem decisão proferida pelo ministro Fux. Assim como a demanda movida pela CNC, o PGR demonstrou receios com a atividade, pois apresenta riscos à saúde pública e à integridade física e psíquica de seus usuários, inclusive entre adolescentes. Em conclusão, pleiteou a suspensão da eficácia das normas questionadas na inicial e posterior reconhecimento do retorno à vigência da legislação que torna ilícita a atividade.

Análise de impacto legislativo

Em outubro de 2022, o professor Victor Marcel Pinheiro publicou o interessantíssimo artigo Por que a análise de impacto legislativo ainda não é realidade no Brasil? [12], no qual afirmou que os desafios sobre a sua aplicabilidade estão em três fatores: a) a falta de institucionalização normativa da AIL, b) uma cultura de elaboração de legislação ainda fundada em uma visão voluntarista do exercício do poder político e c) o receio de apropriação da decisão política por agentes técnicos.

Tanto a análise de impacto legislativo (ex ante) quanto a avaliação de impacto legislativo (ex post) [13] são amplamente debatidas no plano da legística material que, segundo Blanco de Morais [14], consiste no sistema de ação integrado por um conjunto de métodos e técnicas de gestão do conteúdo normativo, que busca assegurar a observância dos requisitos de qualidade.

Tendo em vista a ação judicial citada anteriormente, o autor do presente trabalho se reserva a aprofundar acerca da análise ex ante. Sobre esse instituto, é pertinente a sua definição do ponto de vista dos Autores Jonathan Verschuuren e Rob Gestel:

“Pesquisa orientada para o futuro sobre os efeitos esperados e efeitos colaterais da nova legislação potencial, seguindo um procedimento estruturado e formalizado, levando a um relatório escrito. Essa pesquisa inclui um estudo dos possíveis efeitos e efeitos colaterais das alternativas, incluindo a alternativa de não regulamentar” [15] (grifo do colunista).

Comparativo

A título de Direito Comparado com Portugal, o Guia de Avaliação de Impacto Normativo [16] daquele país, tal termo é nomeado como Avaliação Prévia de Impacto Normativo, sendo esta uma análise dos efeitos potenciais de normas jurídicas em formação, a ser realizada no momento anterior à aprovação da proposição, para salvaguardar a ocorrência de constrangimentos práticos ou a tomada de decisões políticas que limitam a profundidade da análise a efetuar.

Um bom exemplo para demonstrar, na prática, as metodologias setoriais usadas para uma proposição, é a Lei nº 4/2018, de 9 de fevereiro, que institui o Regime Jurídico da Avaliação de Impacto de Género de Atos Normativos em Portugal [17], cuja finalidade sob a perspectiva de gênero ajuda a indicar se as necessidades de homens e mulheres são igualmente levadas em consideração e incluídas em uma determinada proposta; permitindo que os tomadores de decisão elaborem políticas com um conhecimento da realidade socioeconômica de mulheres e homens, bem como o desenvolvimento de políticas que levem em conta as diferenças em questão.

Contudo, no Brasil ainda anda a passos lentos o prévio debate multissetorial.

Acerca da falta de cuidado do processo legislativo, o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho [18] explica que, ao elaborar às pressas para atender a contingência de momento, sem esperar a maturação da regra para promulgá-la, trazem leis com estigma da leviandade, por necessitarem de outras para completá-las, explicá-las e remendá-las.

Fernando Meneguin e Ana Paula Andrade de Melo [19] afirmam que, na produção normativa atual, existe a promoção de intervenções sem qualquer evidência, contrariando análises e pesquisas fundamentadas. Logo, concluem a necessidade da disseminação da análise de impacto legislativo a fim de combater essas situações, pois agrega informações pertinentes e qualifica o debate, propiciando uma melhor matriz institucional e impulsionando o desenvolvimento econômico do país.

Desta forma, o efeito da falta de esmero quanto ao processo legislativo resulta em judicialização, podendo posteriormente resultar na suspensão da eficácia da lei então promulgada e publicada.

Tal como o caso das bets, a falta de maturação, tanto do projeto de lei quanto a sua regulamentação, já levou o STF a suspender a efetividade da lei que previa o reajuste do piso salarial da enfermagem [20], quando o então relator, ministro Barroso, entendeu que o Legislativo aprovou o projeto e o Executivo o sancionou sem cuidarem das providências que viabilizariam a sua execução, como, por exemplo, o aumento da tabela de reembolso do SUS à rede conveniada. Nessa hipótese, teriam querido ter o bônus da benesse sem o ônus do aumento das próprias despesas, terceirizando a conta.

Portanto, a fim de evitar os desencontros analisados, que possam gerar, inclusive, tensões entre poderes, se mostra necessário o debate amplo, multilateral, sobre a análise e a avaliação de impacto legislativo para trazer maior tecnicidade e segurança jurídica, sem o receio de apropriação da decisão política por agentes técnicos, como exposto no decorrer deste artigo.

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[1]Emendas 4, do Deputado Prof. Paulo Fernando (acolhida), 17, do Deputado Coronel Meira (rejeitada), 29, 30, 31 e 32, do Deputado Aureo Ribeiro (29 rejeitada, 30 e 31 acolhidas, 32 rejeitada), e 40, do Deputado Fernando Monteiro (rejeitada).

[2]BRASIL. Câmara dos Deputados. EMP 30 => PL 3626/2023. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2387636 Acesso em 02.fev.25

[3]BRASIL. Câmara dos Deputados. EMP 31 => PL 3626/2023. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2387639 Acesso em 02.fev.25

[4]BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n° 3626, de 2023. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/160197 Acesso em 13.jan.25

[5]Emendas 22, do Senador Mecias de Jesus (acolhida parcialmente) e 39, do Senador Eduardo Girão (acolhida parcialmente).

[6]Emenda 23, do Senador Mecias de Jesus (acolhida parcialmente).

[7]Emenda 95, do Senador Alan Rick (acolhida parcialmente), e 110, do Senador Carlos Viana (acolhida).

[8]Emenda 161, do Senador Eduardo Girão(acolhida)

[9]Addictive Behaviour. World Health Organization. Disponível em https://www.who.int/health-topics/addictive-behaviour#tab=tab_1 Acesso em 13.jan.25

[10]Ministério da Saúde participou de apenas duas das 209 reuniões sobre a regulamentação das bets. Disponível em https://fiquemsabendo.com.br/saude/ministerio-da-saude-participou-de-apenas-duas-das-209-reunioes-sobre-a-regulamentacao-das-bets Acesso em 13.jan.25

[11]Antes da ADI ajuizada pela CNC, o Ministro Fux fora sorteado para a relatoria da ADI 7.640, apresentada pelos governadores de São Paulo, Minas Gerais, Acre, Paraná, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro e do Distrito Federal, cuja causa de pedir questiona uma norma específica que restringe que o mesmo grupo econômico possa obter concessão para explorar serviços lotéricos em mais de um estado.

[12]BRASIL. Por que a análise de impacto legislativo ainda não é realidade no Brasil? Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-out-18/fabrica-leis-analise-impacto-legislativo-nao-realidade-pais> Acesso em: 13.jan.2025.

[13]Ambas as terminologias adotadas com base no Decreto 10.411/2020. BRASIL. <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/d10411.htm> Acesso em: 29.jan.2025.

[14]MORAIS, Carlos Blanco de; Manual de Legística; Verbo, 2007 p. 211.

[15]Tradução feita pelo Autor do seguinte trecho original: “Future oriented research into the expected effects and side-effects of potential new legislation following a structured and formalised procedure, leading to a written report. Such research includes a study of the possible effects and side-effects of alternatives, including the alternative of not regulating at all” VERSCHUUREN, Jonathan; VAN GESTEL, Rob. Ex Ante Evaluation on Legislation: An Introduction. In: VERSCHUUREN, Jonathan (Ed.). The Impact of Legislation. A Critical Analysis of Ex Ante Evaluation. Boston: Martinus Nijhoof Publishers, 2009. Chapter 1. p. 3- 12.

[16]MORAIS, Carlos Blanco. Guia de avaliação de impacto normativo. Coimbra: Edições Almedina, 2010.p. 18, 22.

[17]PORTUGAL. Assembleia da República. Disponível em <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/Legislacao_Anotada/AvaliacaoatosNormativos_Simples.pdf> Acesso em: 29.jan.2025.

[18]FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves Do processo legislativo / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 35.

[19]MENEGUIN, Fernando B.; MELO, Ana Paula Andrade de. Análise de Impacto para Além das Regulações. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Outubro 2020 (Texto para Discussão nº 286). Disponível em < www.senado.leg.br/estudos > Acesso em: 29.jan.25

[20]BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 7222. Disponível em:<https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6455667> Acesso em 13.jan.25

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A hierarquia administrativa é mais que uma pirâmide de órgãos: é uma relação jurídica dinâmica, associada indissoluvelmente a dois conceitos fundamentais: organização administrativa escalonada e processo decisório multinível.

Não existe hierarquia administrativa se há apenas um estrato na organização. Mas tampouco a hierarquia é estado de fato ou a posição topográfica de órgãos na organização. É jurídica a relação que une órgãos em vínculos de direção e subordinação, comando e obediência, dependência e supremacia. Hierarquia é relação jurídica interorgânica que exige esses dois “maridos conceituais”.

A hierarquia nunca é vínculo de ordem e obediência absolutos nem admite que em seu nome ilegalidades sejam consumadas. Embute prerrogativas, mas igualmente deveres e responsabilidades. Seu contorno atual exige olhar analítico, resumido aqui ao essencial.

Pressuposto da hierarquia: a desconcentração

Hierarquia vem do grego hierarkhía, que se refere ao “comando de um alto sacerdote” e é composta por hiera (ritos sagrados) e arkhein (comando, governar) [1]. Com o tempo, a palavra hierarquia foi transposta do domínio eclesiástico para as estruturas de Estado, carregando consigo a noção de autoridade legitimada pelo escalão orgânico.

A hierarquia pressupõe repartição de competências entre órgãos, pois a concentração de poder em um órgão único inviabiliza a relação de hierarquia. Hierarquia pressupõe desconcentração: a repartição de competências entre órgãos distintos dentro de uma mesma pessoa jurídica. A desconcentração constitui a multiplicidades de órgãos decisórios e viabiliza a relação jurídica entre eles, conformada por normas jurídicas, na intimidade de uma mesma pessoa administrativa (político-administrativa ou exclusivamente administrativa).

Porém, duas observações cobram atenção.

A primeira. Ao contrário do que ocorre em outros sistemas jurídicos, no Direito brasileiro a desconcentração é sempre vínculo entre sujeitos de direito administrativo despersonalizados (órgãos). A legislação brasileira não prevê desconcentração entre pessoas administrativas. No Brasil, o vínculo organizativo entre pessoas administrativas denomina-se descentralização.

A segunda. A hierarquia sempre vem acompanhada da desconcentração, mas a recíproca não é necessária. Entender isso exige distinguir entre desconcentração horizontal e desconcentração vertical.

A desconcentração vertical, assentada na hierarquia, vincula órgãos superiores e inferiores em estrutura escalonada e dentro da mesma pessoa jurídica: a exemplo da relação entre o Ministério da Educação e seus órgãos regionais ou setoriais. Mas há também a desconcentração horizontal, que não conhece hierarquia, pois coordena órgãos autônomos ou independentes, como o vínculo entre os Tribunais de Contas e o Poder Executivo. Na desconcentração horizontal vigoram relações paritárias, mesmo quando há em causa competências de controle (STF, ADI 3.329) [2].

Há crescente número de relações paritárias dentro de uma mesma pessoa jurídico administrativa. Órgão administrativos de extração constitucional, como o Ministério Público, os Tribunais de Contas, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público desconhecem sujeição hierárquica em face do órgão administrativo central, embora não sejam pessoas jurídicas. Possuem orçamento próprio, pessoal próprio, competências próprias, e ordenação interna própria, não sujeita a ordem e comando do chefe do Poder Executivo. Entre esses órgãos autônomos – e outros, autonomizados funcionalmente pelo legislador – vigem relações laterais ou cooperativas e não relações verticais ou hierárquicas. Entre órgãos de igual hierarquia, os vínculos que se estabeleçam são igualmente paritários. E há órgãos inferiores que, pelas próprias funções, não se sujeitam funcionalmente à hierarquia, pois perderiam a razão de existirem se abrigados a ordens de serviço e comandos específicos, embora não possuam matriz constitucional (por exemplo, os órgãos consultivos e técnicos-representativos).

Em síntese: a hierarquia é relação interorgânica residente na intimidade de uma mesma pessoa administrativa e não relação interadministrativas; não impõe uma subordinação total necessária entre órgãos superiores e subalternos e tampouco é logicamente compatível com vínculos de desconcentração administrativa horizontal, que envolvam órgãos funcionalmente independentes ou de equivalente escalão orgânico.

Quando há mais de uma pessoa administrativa em causa não há relação de hierarquia nem tampouco desconcentração. Entre pessoas administrativas pode haver superintendência ou controle legal, que a velha doutrina francesa denominava tutela. Entre pessoas administrativas são possíveis relações interadministrativas e relações de descentralização [3].

Hierarquia e a organização administrativa escalonada

A estrutura escalonada representa a dimensão estática da hierarquia. Pirâmides organizacionais, organogramas, matrizes de distribuição de competências e cargos configuram o pressuposto organizacional da relação hierárquica escalonada. Este primeiro componente conceitual da hierarquia – a organização em escalões – materializa-se em decretos de estrutura, leis orgânicas e regimentos internos.

O escalonamento, porém, não representa mera disposição de cargos e órgãos. Constitui gradação jurídica de competências e responsabilidades, distribuição racional de atribuições segundo critérios de especialização, abrangência territorial decisória ou proximidade com o poder político.

Nessa dimensão deve ser reconhecida a discricionariedade organizatória do gestor na estruturação e distribuição de competências no interior da administração, observado o limite da impossibilidade de criar cargos sem lei e de reestruturar carreiras sem autorização legal específica. Fora isso, podem órgãos sofrer cisão, aglutinação, concentração temporária de competências e outras medidas diretamente relacionadas à estruturação e organização internas, sem reflexo em direitos e deveres de terceiros (artigo 5º c/c artigo 84, da Constituição) [4].

A jurisprudência do STF tem reiteradamente reconhecido a discricionariedade administrativa na configuração organizacional, embora estabeleça limites quanto à criação de cargos (ADI 3.602/GO) e reestruturação de carreiras (RE 642.895)

Hierarquia e processo decisório multinível

Se a estrutura escalonada representa a dimensão estática pressuposta pela hierarquia, o processo decisório multinível constitui a dimensão dinâmica da hierarquia administrativa. Esta segunda dimensão do conceito manifesta-se em fluxos de comando, supervisão, inspeção, revisão, solução de conflitos, avocação e delegação. Expressa-se em instruções normativas, ordens de serviço, homologações e decisão de recursos hierárquicos.

O processo decisório multinível traduz-se em poderes hierárquicos clássicos: poder de direção, poder de inspeção, poder disciplinar, poder de revisão e poder de delegação e avocação. Estes poderes, contudo, não são absolutos nem incondicionados. Encontram limites no próprio ordenamento jurídico e nas finalidades públicas a que devem servir.

Não pode o superior hierárquico, por exemplo, reformar atos administrativos emitidos em competência vinculada por autoridade subordinada. Tampouco pode avocar competências quando a lei reservar determinada competência a autoridade específica (competência exclusiva) [5].

Essa cadeia decisória pode envolver decisões organizatórias e decisões funcionais. Por vezes a lei autoriza uma espécie de decisão e nega a outra. Outras vezes, a lei autoriza decisões gerais e não decisões específicas. Por exemplo, no Ministério Público a Chefia Institucional – os procuradores gerais dos estados ou o procurador geral da República – não podem determinar decisões concretas ou substituir a decisão dos demais agentes do MP, que gozam de autonomia funcional, mas podem decidir sobre conflito de atribuições, definindo o agente competente para conhecer determinado caso. Além disso, embora não emitam ordens de serviço concretas para casos determinados, podem editar diretrizes, planos e programas funcionais gerais.

A hierarquia administrativa oferece ao gestor uma prerrogativa de vigilância sobre as decisões dos órgãos subordinados ou vinculados na dimensão de sua aplicação. Essa prerrogativa de controle pode ativar a competência disciplinar ou, quando couber, a substituição da decisão do inferior hierárquico em sede de decisão de recursos hierárquicos.

As patologias da relação hierárquica

A hierarquia administrativa, como qualquer relação jurídica, está sujeita a patologias e distorções. O autoritarismo hierárquico, o abuso de poder disciplinar, a interferência indevida em competências técnicas e a instrumentalização política da cadeia de comando representam desvios frequentes.

Mas a “cega obediência hierárquica” perdeu vigência na administração civil. O artigo 116, IV, da Lei 8.112/90, por exemplo, estabelece o dever de obediência dos servidores públicos às ordens superiores, mas dispensa do dever o cumprimento a ordens ilegais. A insubordinação grave e imotivada pode conduzir à demissão (artigo 132, VI), mas a resistência às ordens diretas ilegais é legítima e protegida, sendo assegurado ao servidor o direito de representação (artigo 116, XII, da Lei 8.112/90). Em paralelo, o Código Penal, em seu artigo 22, exclui a culpabilidade do servidor se cometer crime sob coação irresistível ou em obediência a uma ordem superior, desde que esta não seja manifestamente ilegal [6]. Se a ilegalidade for evidente, não resistir pode caracterizar o crime de prevaricação (artigo 319 do CP).

No âmbito da administração militar, no entanto, a compreensão do dever de resistência a ordens ilegais é menos abrangente: entende-se que a única ordem que não deve ser cumprida é a ordem manifestamente criminosa. Os militares devem cumprir as ordens emanadas dos seus superiores, caso não sejam criminosas, constituindo crime a recusa de obediência conforme previsto no artigo 163 do Código Penal Militar [7]. O fundamento para essa aplicação estrita decorre da singularidade da administração e da carreira militar, submetidas a exigências de hierarquia e disciplina rigorosas (Artigo 142, da CF) cujas limitações “visam a atender à supremacia do bem coletivo em detrimento de interesses particulares, até pela força, se necessário” (STF, ADI nº 6.595).

A hierarquia administrativa na era da governança pública

A concepção tradicional de hierarquia administrativa vem sendo desafiada pelos novos paradigmas de governança pública. A rigidez hierárquica mostra-se insuficiente diante da complexidade dos problemas contemporâneas, que exigem coordenação intersetorial, sistemas transversais de informação e participação social direta.

Emergem, assim, estruturas administrativas pós-hierárquicas: colegiados interinstitucionais, redes de políticas públicas, estruturas matriciais unificadas por projetos e outros mecanismos de governança colaborativa presenciais e digitais. Estes arranjos não eliminam a hierarquia como categoria conceitual ou como vínculo jurídico, mas restringem a sua aplicação no conjunto da organização administrativa.

Algumas dessas estruturas são temporárias, como o Comitê Gestor da Copa do Mundo Fifa 2014 e Comitê Gestor dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Outras devem ser permanentes, apoiadas inclusive no artigo 10, da Constituição, que assegura a “participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.

A atuação integrada horizontal entre órgãos e as entidades envolvidos na prestação e no controle dos serviços públicos constitui ainda princípio e diretriz do Governo Digital (Artigo 2º, IX, da Lei 14.129/2021). Sem alarde, em alguns domínios, a administração civil assume a forma de uma trama de redes.

A dimensão constitucional da hierarquia administrativa

A Constituição de 1988 não menciona explicitamente o princípio hierárquico entre os princípios gerais da administração pública, diferentemente de outros princípios referidos na cabeça do artigo 37. A hierarquia é considerada inerente, generalizada e estrutural apenas para a administração militar (artigo 142). Essa ausência da hierarquia no pórtico dos princípios gerais não é acidental: reflete a relativização da hierarquia como princípio estruturante da organização administrativa contemporânea.

A hierarquia administrativa, como vínculo jurídico complexo, permanece importante sobretudo na administração direta. Contudo, seus contornos transformaram-se para acomodar exigências de ampliação no número de órgãos com autonomia funcional, de órgãos de caráter intersetorial em regime paritário de funcionamento, de órgãos de representação social e de órgãos técnicos de assessoramento e deliberação colegiada.

A metáfora dos “dois maridos” ou componentes conceituais – estrutura escalonada e processo decisório multinível – evidencia a natureza multidimensional desse instituto. Ambas as dimensões requerem reconfiguração para que a hierarquia administrativa não se converta em anacrônico resquício autoritário, mas em ferramenta sintonizada com a gestão pública contemporânea.

A hierarquia na organização administrativa de nossos dias deve conciliar valores aparentemente contraditórios: coesão e participação; coordenação central e autonomia técnica; estabilidade estrutural e flexibilidade operacional. Esse equilíbrio dinâmico constitui um dos grandes desafios do Direito Administrativo no século 21: repensar a hierarquia e o funcionamento pluralista e aberto da administração sem abdicar de valores estratégicos fundamentais, como a responsabilidade, a eficiência, a unidade e a coordenação da ação estatal.

A hierarquia, assim ressignificada, deixa de ser um dado assumido como inevitável para tornar-se instrumento de realização dos fins constitucionais que legitimam a sua própria existência. Hierarquia não é palavra mágica para autorizar abusos de poder e o exercício irracional da autoridade. É relação organizativa estruturada, finalista, passível de disciplina flexível, cuja exploração rigorosa merece ser renovada tanto pelo legislador quanto pela doutrina.

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[1] MACHADO, José Pedro. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, III, Volume 7.ª Edição. Lisboa: Livros Horizonte, 1995, pág. 223. Ver ainda: VESCHI, Benjamin,  https://etimologia.com.br/hierarquia/ e TREVIJANO FOS, J. A. Garcia. Tratado de Derecho Amnistrativo, Tomo II, Vol. I, 2ª.ed, Ed. Rev. de Direito Privado, 1971, p. 426.

[2] No acordão referido, decidiu o STF ser inconstitucional norma legal do Estado de Santa Catarina que permitia a avocação de inquérito policial pelo Ministério Público. Decidiu a Corte que, a atribuição de controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, de acordo com o artigo 129, VII, da Constituição Federal, não importa em relação de hierarquia entre o MP e a Polícia. (ADI 3329, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe- 28-06-2024)

[3] Não se deve confundir pessoa administrativa e sujeito de direito administrativo. Órgãos podem ser sujeitos de direito administrativo, mas nunca são pessoas administrativas. Órgãos são unidades de atuação jurídica despersonalizadas (artigo 1º, §2º, I, da Lei nº 9.784/1999). Não são pessoas jurídicas e, portanto, não possuem aptidão genérica para direitos, deveres e obrigações, mas são sujeitos de direito (centros unitários de imputação de direitos e deveres) e, como tais, gozam de aptidão limitada ou parcial para direitos, deveres e obrigações. Desenvolvi o tema em vários textos inseridos em MODESTO, Paulo. Direito administrativo da experimentação. 2ª. Ed. São Paulo: Juspodium, 2025 (vg. p.59-61 e 273 e segs). Ver, ainda, VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ed. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 275 e segs.

[4] A hipótese foi prevista no art. 6º, do Anteprojeto de Normas Gerais de Reforma da Organização Administrativa Federal, porém decorre do art. 84, VI, da Constituição, com a redação da EC 32/01.

[5] A Lei 9784/99 não é expressa quanto a este último aspecto. No entanto, se não é possível delegar competência exclusiva do órgão subordinado (art. 13, III), penso que tampouco é possível avocar temporariamente competência exclusiva de órgão ou autoridade subalterna, competência exercida (consumada) ou competência do subalterno no curso do processo administrativo iniciado. Ver, sob a última hipótese, MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 5ª.ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p.403.

[6] Art. 22, do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

[7] Cf. MARREIROS, Adriano Alves; ROCHA, Guilherme; FREITAS, Ricardo. Direito Penal Militar. Teoria Crítica & Prática. São Paulo: Método, 2015, p. 629.

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O Supremo Tribunal Federal deverá retomar nesta quinta-feira (3/4) o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635, conhecida como ADPF das Favelas. A expectativa é que a decisão da corte represente um avanço democrático, legalista e eficaz na segurança pública, afirma o sociólogo Daniel Hirata, coordenador do Grupo de Estudos dos Novos Ilegalismos da Universidade Federal Fluminense (Geni-UFF).

O Geni-UFF é uma das instituições responsáveis pela produção dos relatórios e documentos que embasam a ADPF. Hirata, que pesquisa o funcionamento das organizações criminosas e os padrões de violência no Rio há quase duas décadas, destaca que as decisões do Supremo na ação foram muito positivas.

“Houve uma redução superior a 60% na letalidade policial, que é o objeto da ação, mas, importante destacar, sem aumento nas ocorrências criminais relacionadas às operações — foco principal da ação. Isso mostra que é possível compatibilizar o respeito aos direitos e garantias individuais com o enfrentamento da criminalidade.”

Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, Hirata defende a criação do Comitê Interinstitucional de Monitoramento da Implementação do Plano de Redução da Letalidade Policial, prevista no voto do relator da ação, ministro Edson Fachin, como condição para a efetividade da decisão.

O sociólogo também rebate as críticas de que a ação favoreceu o avanço do crime organizado. “Atribuir o avanço do crime à ADPF é ignorar as causas estruturais do problema e os reais obstáculos à sua superação, sendo parte de uma estratégia de ‘delegar’ as responsabilidades pelo fracasso nessa área no Rio.”

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — Qual é a sua expectativa para o julgamento da ADPF 635? O que seria uma decisão positiva, em sua visão?
Daniel Hirata — A expectativa é positiva no sentido de avançarmos para uma atuação democrática, legalista e eficaz na área da segurança pública. Os ministros do STF têm demonstrado compromisso com essa pauta e indicaram a construção de um voto consensual, o que revela a centralidade das questões tratadas pela ADPF 635 para a nossa corte constitucional.

O voto do relator, ministro Edson Fachin, caminha nessa direção ao propor uma política de segurança pública em que as polícias atuem com transparência e dentro da legalidade, enfrentando tanto o crime comum quanto a criminalidade organizada. Um ponto fundamental do julgamento é a criação de um Comitê Interinstitucional de Monitoramento da Implementação do Plano de Redução da Letalidade Policial, com representantes do governo estadual, do Ministério Público, da Defensoria Pública, de especialistas e da sociedade civil.

Esse comitê é essencial para garantir a efetividade das decisões e evitar que o esforço acumulado ao longo dos cinco anos de tramitação da ação se perca. Trata-se de uma prática típica dos litígios estruturais, e não deve ser exceção nesse caso. É importante destacar que esse monitoramento é diferente do controle externo da atividade policial, atribuição do Ministério Público. Aqui, o MP, conforme previsto no voto de Fachin, coordenaria o comitê, o que faz todo sentido.

Sem esse comitê, decisões importantes, como a proteção do perímetro escolar — crucial para garantir a segurança de crianças e adolescentes nas comunidades —, correm o risco de não serem implementadas de forma eficaz.

ConJur — Quais foram os impactos das decisões do STF na ADPF 635 para a segurança pública do Rio de Janeiro?
Daniel Hirata — Os impactos foram muito positivos. Houve uma redução superior a 60% na letalidade policial, que é o objeto da ação, mas importante destacar, sem aumento nas ocorrências criminais relacionadas às operações — foco principal da ação. Isso mostra que é possível compatibilizar o respeito aos direitos e garantias individuais com o enfrentamento da criminalidade.

As operações policiais passaram a ser mais parametrizadas, o que permitiu um controle externo mais eficaz pelo Ministério Público e um alinhamento maior com os marcos legais. A ADPF 635 demonstra, na prática, que a segurança pública pode e deve ser feita de maneira democrática, legalista e eficiente.

ConJur — Alguns políticos vêm afirmando que as decisões do STF na ADPF 635 permitiram o avanço da criminalidade organizada no Rio. Como avalia esse argumento?
Daniel Hirata — Essa narrativa não se sustenta à luz dos dados e das evidências. Tenho quase 20 anos de estudos sobre organizações criminosas, e o Geni-UFF tem desenvolvido instrumentos concretos de monitoramento da criminalidade, como o Mapa dos Grupos Armados e o Mapa dos Confrontos, além de estudos sobre a atuação desses grupos em mercados legais e ilegais.

A expansão da criminalidade organizada no Rio não começou com a ADPF 635. Faz mais de 40 anos que se enfrenta as facções, e depois as milícias, através de operações policiais, e o controle territorial por esses grupos triplicou nos últimos 15 anos — é o que mostram os nossos estudos. A expansão da criminalidade decorre, de fato, da baixa capacidade do Estado em fiscalizar e controlar os mercados em que esses grupos atuam, da pouca priorização da atividade investigativa qualificada e da cooptação de agentes públicos — não só policiais, mas também servidores de órgãos reguladores e de controle.

Essas bases políticas e econômicas têm sido negligenciadas em favor de ações puramente repressivas, como as operações policiais, que deveriam ser a última etapa de uma atuação mais ampla, inteligente e planejada. Exemplos positivos são algumas operações da Polícia Federal no combate ao tráfico de armas e o próprio caso Marielle Franco, que revelam vínculos dessas organizações com setores da elite política e econômica. Parece-me, inclusive, que a atuação da Polícia Federal deve ser um exemplo a ser seguido e que suas competências poderiam ser ampliadas.

Em resumo, atribuir o avanço do crime à ADPF é ignorar as causas estruturais do problema e os reais obstáculos à sua superação, sendo parte de uma estratégia de “delegar” as responsabilidades pelo fracasso nessa área no Rio.

ConJur — Como avalia o controle das operações policiais pelo Ministério Público?
Daniel Hirata — Houve avanços importantes. Antes da ADPF 635, sequer havia comunicação prévia das operações. Hoje, temos não só essa comunicação como também relatórios que possibilitam uma melhor avaliação e eventual responsabilização por abusos cometidos. Avanços significativos da prestação de contas, a accountability, que é princípio da administração pública.

Ainda há muito a melhorar — historicamente, o Ministério Público não exerceu plenamente sua atribuição constitucional de controle externo da atividade policial. Mas é preciso reconhecer que, nos últimos anos, houve um progresso muito considerável na atuação do MP-RJ, e que isso está diretamente ligado à queda da letalidade policial no estado.

ConJur — Como combater efetivamente organizações criminosas armadas sem desrespeitar os direitos humanos?
Daniel Hirata — O respeito aos direitos humanos não é um obstáculo, mas, sim, um componente essencial do combate eficaz à criminalidade. A atuação das forças policiais sobre as bases políticas e econômicas dos grupos armados pode — e deve — ocorrer de forma legal, transparente e responsável.

Operações planejadas e dentro dos limites da lei não apenas respeitam os direitos fundamentais, mas também aumentam a eficácia do enfrentamento. Quando se relativiza ou viola esses direitos, abre-se espaço para o uso ilegal da força, o que alimenta a lógica do controle armado de territórios e a cooptação de agentes públicos.

Portanto, o combate efetivo às organizações criminosas e a defesa dos direitos humanos não são caminhos opostos. São, na verdade, dimensões complementares de uma política pública de segurança mais eficiente e republicana.

Essa oposição entre direitos e garantias e enfrentamento do crime só alimenta o pior. Na teoria social, chama-se isso de “populismo penal”, estratégia política na qual os símbolos do ódio e do sofrimento são mobilizados na área de segurança pública com vistas a ganhos eleitorais. Os ganhos eleitorais, infelizmente, acontecem, mas o enfrentamento à criminalidade não, o que aumenta a sensação de insegurança e, então, o ciclo se fecha porque os problemas continuam. Para o bem da atuação na área de segurança pública e, eu diria, de nossas instituições democráticas, precisamos romper esse ciclo e atuar em alternativas — o STF pode sinalizar um caminho de saída no julgamento que se aproxima.

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1. O TST e seu papel de Tribunal de Precedentes

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou 21 novas teses vinculantes em uma única sessão [1]. Após um aperfeiçoamento de redação, tais “teses” incluem textos como:

“Não configura cerceio de defesa o ato de indeferir o adiamento da audiência una ou de instrução quando a parte, intimada previamente, não apresenta o rol de testemunhas, tampouco, diante da previsão de comparecimento espontâneo (artigo 825, caput, da CLT), justifica a ausência.”

“A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade.”

As falas do presidente do TST revelam muito sobre a postura do Poder Judiciário atualmente e merecem o devido destaque:

“Foi uma sessão histórica, no sentido de qualificar a jurisprudência, de modo que o tribunal seja uma corte de precedentes, e não de rejulgamento das instâncias anteriores. É necessário que o TST uniformize sua jurisprudência, indicando as teses que solucionam os conflitos de interesse.

(…)

O TST deve sinalizar a interpretação da lei, de modo que haja o cumprimento pelas instâncias de primeiro grau e dos Tribunais Regionais do Trabalho. Deve haver precedentes que impeçam a multiplicidade de recursos“ [2].

É evidente o alinhamento do ministro à teoria precedentalista, pela qual os tribunais superiores são “Cortes de Precedentes”. Sinto informar, mas não há essa previsão na Constituição. O que fazem os tribunais, sem autorização sistêmico-constitucional? Simplesmente fazem teses que vão além dos casos decididos. Portanto, o que fazem — e vamos dar às coisas os nomes que elas têm, em um país em que olhamos as coisas de soslaio — são verdadeiras leis gerais e abstratas. A doutrina sabe disso e fica silente. Ou finge que não sabe. Poucos doutrinadores se insurgem. Nunca se escreveu tantos livros sobre precedentes como no Brasil — sem que se diga ou se saiba o que é precedente. Nem no common law há tantos livros sobre precedentes.

Se o Parlamento não estivesse preocupado permanentemente em elaborar emendas impositivas e/ou secretas, prestaria atenção a uma função sua de antigamente: a de legislar. Como o parlamento descuida de sua função, o Judiciário assume o lugar. Não há espaços vazios de poder, já se disse.

E o presidente do TST, em entrevista, disse que pretende aprovar mais teses até o final da sua gestão, promovendo um “estoque de precedentes”. Não, a frase não é minha. O jurista Daniel Mitidiero foi quem disse que a função dos Tribunais de Precedentes é elaborar “estoque de normas” (ler aqui).

Ou seja, elaborar mais teses quer dizer “elaborar mais novas leis”. Na verdade, super leis, porque as leis ainda podem ser interpretadas. Já as teses, ditas precedentes, não. Explico essa afirmativa usando Mitidiero, que cito no meu Precedentes Judiciais e Hermenêutica: o Sentido da Vinculação no CPC/2015 [3]. Refiro-me ao seguinte texto:

“(…) tendo a interpretação da Corte Suprema valor em si mesma, sendo o móvel que legitima sua existência e outorga sua função, eventual dissenso na sua observância pelos seus próprios membros ou por outros órgãos jurisdicionais é encarado como um fato grave, como um desrespeito e um ato de rebeldia diante da sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o caso, prontamente eliminado pelo sistema jurídico e pela sua própria atuação” [4].

Compreender que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça (e, por extensão, do Tribunal Superior do Trabalho) tem um valor em si mesmo e classificar interpretações divergentes como atos de rebeldia (portanto, os juízes e tribunais de piso) revela as inegáveis raízes realistas (direito é o que os tribunais dizem que é) da tese de Mitidiero. Mas é uma forma peculiar de realismo: direito é apenas o que os tribunais superiores dizem que é. Os demais magistrados do sistema não podem desobedecer. Aliás, não têm nem o direito de interpretar, o que fica claro na afirmação de Mitidiero, Marinoni e Arenhard:

“os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direto ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas”.

E mais:

“No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante o precedente“ [5] (grifos meus).

Para registro, o precedentalismo baseia suas posições no fato de que o direito seria indeterminado e, assim, quem deve determinar o seu conteúdo é o Judiciário, por meio das Cortes de Vértice (ou Cortes de Precedentes). Os tribunais assumiram – e assimilaram – muito bem essa tese. Minhas críticas a essa tese cética estão postas em vários textos (ver desde textos mais antigos como a trilogia do cego de Paris – I, II e parte final – para tratar de falácias da dogmática jurídica como a verdade real, até textos mais recentes e específicos sobre o tema dos precedentes). Não as repetirei. Apenas registro que críticos do direito como Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr trabalham (bem) a temática dos precedentes, mas não se insurgem contra o realismo jurídico e seus efeitos colaterais deletérios. Trabalham os precedentes inclusive com IA (veja-se a coluna). Nada dizem com relação às teses precedentalistas, que transferem aos tribunais o papel de legislador. Minha pergunta: é democrático que tribunais façam teses gerais e abstratas, a exemplo daquilo que ocorria com os assentos portugueses, em além-mar declarados inconstitucionais após o advento da Constituição de 1976?

2. Concordo com a busca por segurança jurídica; porém, esse poder dos tribunais superiores é autônomo e ilimitado?

A busca por segurança jurídica é plenamente justificada. Aliás, foi nesse sentido que lutei para incluir no CPC-2015 o artigo 926, que trata da coerência, integridade e estabilidade das decisões. Porém, se o sentido das leis é estipulado, por ato de vontade, pelos tribunais superiores, não há coerência e integridade. Não se impõem sentidos de cima para baixo. O precedente jamais pode ser um valor em si, como propõem os precedentalistas.

Sigo, ainda usando as palavras dos autores: cabe às cortes supremas/de vértice definir o sentido do direito, com a “última palavra” sobre a interpretação possível, num “(…) ato que produz algo autônomo em relação à lei, agregando substância à ordem jurídica (…)”.  Não discordo que os tribunais superiores têm a última palavra. Mas não qualquer palavra. Jamais autônoma em relação às leis.

Observe-se o detalhe: “produz algo autônomo”, com o que se pode entendê-lo como um “ato de vontade”, pelo qual o Tribunal pode, inclusive, ir além da lei (afinal, o ato do Tribunal é autônomo em relação à própria lei). E segue Marinoni: sob esta ótica: “os juízes colaboram para a atribuição de sentido ao direito até o momento em que a Corte Suprema dá a ‘última palavra’”.

Despois disso: “[…] não lhes cabe [aos juízes] atribuir sentido ao direito, mas apenas resolver os casos conflitivos de acordo com o direito, inclusive com o direito pronunciado pelas Cortes Supremas” [6].

Ou seja, juízes ficam proibidos de interpretar, porque têm de aplicar mecanicamente o precedente (observe-se que foi essa mecanicidade que implodiu o positivismo do século 19 nas suas três vertentes: o pandectismo, o exegetismo e a jurisprudência analítica). Juízes são, assim, a boca dos precedentes originários das Cortes de Precedentes. Tudo isso que afirmo é nos exatos termos escritos pelos autores aqui referidos. Com muito cuidado, cada palavra foi citada sem tirar do contexto. É ipsis litteris.

As posições de Marinoni e Mitidiero criticadas aqui e em outros textos meus evidenciam dois elementos:

(i) primeiro, a contradição de querer importar a stare decisis sem se referir a casos anteriores, mas por meio de enunciados normativos voltados para o futuro (até mesmo os juízes, depois de fixado o sentido, ficam proibidos de interpretar);

(ii) segundo, o amparo na tese cética da indeterminabilidade (equivocidade) ao definir o direito como aquilo que os tribunais dizem que é. Fundamental aqui trazer a lição de García Figueroa, quando diz que, na atualidade, parece haver uma espécie de realismo jurídico inconsciente na “motivação” dos juízes nos processos judiciais (no caso aqui referido, o realismo jurídico é explícito). Mas, o mais grave: a crítica de Figueroa é ao realismo “em geral”, do tipo criticado por autores que se colocam contra os juízes criarem direito. Na verdade, no Brasil o realismo é de segundo nível: ele é praticado e é privilégio dos tribunais superiores. Está, assim, para além das críticas de Figueroa, Rüthers e outros.

Os objetivos da posição precedentalista incluem impedir recursos, transformando o sistema jurídico em processos e direitos avaliados sob um prisma meramente quantitativo. É a partir da autoridade das cortes supremas no aperfeiçoamento do ordenamento jurídico e da imposição de obstáculos à interpretação pelos demais órgãos jurisdicionais que se visa a resolver os conflitos examinados pelo judiciário.

Retomando as falas do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, seu alinhamento ao referido objetivo não poderia ficar mais claro, pois sustentou expressamente que: “Deve haver precedentes que impeçam a multiplicidade de recursos”. E a doutrina, que deveria doutrinar, não tem nada a dizer sobre isso?

Como fica o acesso à justiça, se o direito sequer pode ser interpretado pelos juízes e tribunais  inferiores?

Nessa história, a qualidade da fundamentação das decisões judiciais fica em segundo plano quando se trata de gerenciar o passivo de processos. Minhas posições sobre isso estão registradas de há muito. A ConJur tem sido um local para fincar as bases de uma resistência.

Na sequência, mostro como minhas críticas podem auxiliar para demonstrar os problemas e prejuízos que os precedentalismo do TST trazem à prática da Justiça do Trabalho.

3. Começo por demonstrar como a lei era (é) ‘mais sábia’ que o ‘precedente’ aprovado pelo TST

No tema que trata da perda da prova testemunhal – quando a parte, intimada previamente, não apresenta o rol ou não leva as testemunhas espontaneamente à audiência, sem justificar o não comparecimento –, o TST fixou, de antemão, que não haverá cerceamento de defesa quando a decisão indeferir o adiamento da audiência (una ou de instrução). Afora o escopo eficientista da solução – que busca celeridade em detrimento da garantia da ampla defesa –, é inevitável que a multiplicidade de situações processuais escapem da pretensa completude do enunciado – v.g. quando algum imprevisto posteriormente comprovado justifica o não comparecimento da testemunha; ou, como sabem os que militam na Justiça do Trabalho, quando a testemunha diz que vai e não comparece, entre tantas outras hipóteses.

O enunciado ressalvou os casos de “justificativa” para o não comparecimento da testemunha – o que poderia motivar, contrario sensu, o adiamento da audiência, mas a tese não prevê (e nem poderia prever) exceções claras.

É preciso dizer que uma (genuína) cultura de precedentes não torna o leading case autônomo das premissas que lhe deram suporte. No common law, para compreender o princípio da decisão (holding), é preciso olhar as premissas fático-jurídicas do caso concreto.

Na hipótese que gestou o precedente no âmbito do TST, o acórdão do TRT-17 fez alusão ao artigo 825 e § único da CLT, cujo texto, por si só, resolvia o problema em sentido contrário à “tese”. Confira-se: “Art. 825. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único – As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação”.

Porém, havia uma peculiaridade no processo (e pela facticidade, sempre haverá particularidades no caso concreto): o juiz tinha determinado o comparecimento das testemunhas independentemente de intimação ou a apresentação do rol, sob pena de perda da prova. Por esse motivo, o TRT-17 rejeitou a anulação do processo, embora a parte tivesse juntado um convite à testemunha, depois da audiência.

O recurso foi admitido por possível violação do artigo 825, caput e parágrafo único, da CLT, mas o TST rejeitou a revista e editou a “tese” já citada.

Como visto, a lei era (é) “mais sábia” que o precedente. Melhor seria não haver a “tese”, para que, à luz de cada caso concreto, o juiz fizesse aplicação adequada do artigo 825 da CLT. Por isso, a solução para um problema se torna um problema da solução, sem trazer segurança jurídica. As próprias teses agora aprovadas precisam ser objeto de interpretação(!).

4. De como a complexidade dos casos não cabe no precedente. Sobre rescisão indireta do contrato de trabalho: de novo, a legislação é mais sábia

Sobre a rescisão indireta por irregularidade do FGTS: a “tese” exclui o pressuposto da “imediatidade” e torna pressuposta a falta grave do empregador. Portanto, bastariam alguns dias de atraso no recolhimento do FGTS para configurar a falta grave da empresa? Regularizados os depósitos, o motivo manteria os efeitos, já que a tese não exige atualidade?

É sabido que a rescisão indireta está condicionada à inexecução faltosa do empregador para ruptura do contrato. A denúncia cheia tem pressupostos doutrinários que se fixaram ao longo do tempo; camadas de sentido foram sendo adicionadas para chegar-se ao entendimento do que configura a “falta grave”. Pela natureza contínua e sucessiva do contrato de trabalho, há um certo consenso doutrinário de que a reação (seja do empregado, seja do empregador) seja imediata: fala-se, pois, na atualidade da falta; não é possível “guardar” a penalidade para suscitá-la quando aprouver a qualquer um dos contratantes, porque a tolerância tende a configurar o chamado perdão tácito [7].

Voltando à “tese”: a “irregularidade no recolhimento de FGTS” abrange simples atraso nos depósitos ou essa hipótese constitui mera infração venial (como sugere Wagner D. Giglio)? Quantos meses de não pagamento para configurar a falta grave? Basta o atraso de um único mês? E se tiver havido prescrição, conforme a Súmula 362 do TST, a “tese” se aplica?

5. Uma pirâmide de conceitos? E esses valem mais do que as leis?

Enfim, os problemas se multiplicam. A criação de “teses” repristina a velha jurisprudência dos conceitos do século 19 (Alemanha), porque a ideia do pandectismo era criar uma pirâmide de conceitos [8]. Enquanto a hermenêutica aposta na primazia da pergunta, as teses precedentalistas preferem as respostas, à espera de acoplamentos. Herança de um raciocínio binário (cabe na tese x não cabe na tese), desconsiderando que somente na applicatio, à luz da facticidade do caso concreto, a resposta correta pode construída e encontrada.

Numa palavra final: ao aderir às teses precedentalistas ou ao “commonlismo brasileiro”, a Justiça do Trabalho vai no caminho antissistêmico pelo qual é possível a seguinte leitura: não basta querer ter a última palavra; o Judiciário também quer ter a primeira. Mesmo que as leis e a tradição digam o contrário.

E, afinal, o que sobra(rá) para a doutrina?

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[1] O prof. André Molina escreveu excelente texto sobre o tema aqui na ConJur. O problema é que Molina perdeu a oportunidade de fazer uma crítica ao realismo jurídico – omissão presente em muitos outros juristas brasileiros – e ao precedentalismo (além de deixar de fazer breve revisão bibliográfica sobre a matéria). Também ficou devendo uma crítica ao modo como são elaboradas para o futuro as teses (afinal, são precedentes?) no Brasil, na contramão do restante do mundo.

[2] https://www.conjur.com.br/2025-fev-26/regra-do-tst-para-repetitivos-e-aposta-em-teses-devem-resultar-em-seguranca-juridica-e-celeridade/

[3] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.

[4] MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 3. ed. revista atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2017. p. 81.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 107-109.

[7] MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed., vol. 1 – São Paulo: LTr, 2000, p. 577-578. No mesmo sentido: GIGLIO, Wagner D. – Justa causa. 5ª ed. – São Paulo: LTr, 1994, p. 338.

^[8] RAMIRES, Maurício – Crítica à aplicação dos precedentes no direito brasileiro – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 47.

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Eugenio Raúl Zaffaroni não é um grande pensador apenas por sua cultura e conhecimento sobre teorias penais. Vai além: tem a ousadia de analisar a dogmática penal à luz da realidade social, em especial aquela da América Latina. Suas contribuições para a teoria da pena e do delito são exercícios de buscar o conhecimento científico desenvolvido em outros países — como a Alemanha, Espanha e Itália — reconhecer o contexto político e social no qual foram desenvolvidos, e aproveitar suas ofertas metodológicas, sempre com um filtro de realidade, um corretivo ontológico e normativo atrelado às relações comunicativas concretas de nosso continente.

Na última semana, recebemos — de forma remota — o jurista argentino para conversar com os alunos da disciplina “Direito penal e igualdade”, no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo). Nada mais oportuno do que ouvir um pensador da realidade social em um curso que pretende refletir sobre as desigualdades na formulação e na aplicação das normas penais no Brasil.

Em sua exposição, Zaffaroni repassou as principais teorias do delito e da pena que influenciaram o pensamento penal brasileiro, contextualizando cada uma delas em seu momento histórico. Apontou não ser possível estudar o Iluminismo do século 18 e suas pretensões de racionalidade, de igualdade e dignidade, sem lembrar de sua conivência — implícita ou explícita — com o comércio de escravizados, o massacre de indígenas e povos originários, guerras do ópio e a colonização brutal da Índia, Oceania e África.

Ao discorrer sobre o século seguinte, atrelou a teoria das normas de Binding, que liga a legitimidade das determinações jurídicas à sua origem estatal, ao momento histórico da formação do Estado alemão; o neokantismo de Mezger à perspectiva de uma corrente autoritária que se formava na Europa de então; e apontou ser indispensável perceber que parcela do positivismo naturalista assentava suas bases empíricas na existência de diferenças biológicas entre as alegadas raças humanas, o que justificava tratamentos distintos entre os destinatários das normas, um pensamento que seguiu firme até o final da 2ª Grande Guerra, quando o racismo explícito foi moralmente rechaçado, ainda que apenas no plano formal.

Zaffaroni encerrou essa visitação breve da história com a conclusão de que a pena e suas teorias não são fruto de uma filosofia do direito metafísica e autônoma, mas derivam de necessidades políticas, presentes em determinados momentos históricos, e sua concepção e aplicação são atos de força que não podem ser justificados, mas apenas contidos ou limitados.

Citando Tobias Barreto, jurista ao qual tece inúmeros elogios por sua característica de livre pensador, desatrelado dos grandes modismos jurídicos do final do século 19, destacou que a pena é um fato político, como a guerra é um fato político. Para Zaffaroni, da mesma forma como os juristas internacionalistas reconhecem que não existe uma teoria jurídica da guerra, porque não existe forma de justificar os atos de guerra, e o papel do direito é, no máximo, minimizar ou conter seus efeitos por meio de acordos ou tratados, também não pode existir uma teoria jurídica da pena, porque não é possível definir ou legitimar o poder punitivo de forma positiva. O papel do direito penal em relação à sanção penal — assim como o papel do direito internacional em relação à guerra — é apenas evitar exageros e limitar o uso dessa força.

 

Para Zaffaroni, não é possível perquirir sobre as funções da pena, porque, como qualquer fato político, ela é multifuncional, se apresenta com diferentes roupagens, em distintos setores. A pena para o pedófilo tem uma função diferente da pena aplicada ao sonegador. A depender do contexto, do momento, do acusado ou da vítima, da agência encarregada de aplicar a pena — inclusive aquelas aplicadas de maneira informal e arbitrária — a finalidade da sanção é distinta, sendo inviável identificar apenas um aspecto como o predominante ou mais relevante.

Função

A função do direito penal para Zaffaroni não é formar uma teoria da pena que justifique sua aplicação, em termos de retribuição ou prevenção, mas construir elementos de contenção racional do exercício do poder punitivo, em especial na América Latina, onde a aplicação da norma penal, pelas diversas agências públicas, é distorcida, tende ao excesso, e acaba por contribuir para a desigualdade social e para a marginalização de um amplo contingente da população, selecionado como clientes habituais do sistema penal, em geral pobres, negros, e moradores das periferias. Para o jurista argentino, o papel da dogmática, mais do que tudo, é contribuir para a aplicação contida do direito penal, assegurar direitos fundamentais e resguardar a dignidade humana.

Pode-se concordar ou discordar das ideias de Zaffaroni, mas é indiscutível seu mérito de reconhecer que a realidade social e a forma como as normas penais são aplicadas aos diferentes estratos sociais não podem ser elementos estranhos ao sistema penal. São fatores que merecem ser incorporados e decodificados, para formatar os contornos da pena, da culpabilidade, do erro, dentre outros institutos, e garantir que a racionalidade e a estabilidade do sistema possam render frutos na aplicação concreta da norma penal.

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A Sociedade em Conta de Participação (SCP) é, por natureza, uma figura jurídica sui generis do direito empresarial brasileiro. Sem personalidade jurídica própria (Código Civil, artigo 993), constituída por contrato particular e sem necessidade de registro público (artigo 992), sua operacionalização concentra-se na figura do sócio ostensivo, que atua em nome próprio e sob sua responsabilidade exclusiva. O sócio participante, por sua vez, permanece oculto na relação externa e, via de regra, não se vincula juridicamente aos credores da sociedade.

Historicamente, a SCP tem sido uma alternativa eficiente para negócios que buscam uma estrutura flexível, com menor complexidade formal e, especialmente, com benefícios fiscais derivados da inexistência de personalidade jurídica e da imputação tributária concentrada no sócio ostensivo.

Contudo, a promulgação da Lei Complementar nº 214/2025 — norma que inaugura a regulamentação do novo sistema tributário brasileiro, instituindo o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) — impõe uma nova lógica ao regime das SCPs, ao criar a possibilidade de sua opção pelo regime regular de apuração de tributos, com consequências significativas sobre sua configuração fiscal e patrimonial.

Nos termos do artigo 26, inciso III, da LC nº 214/2025, as SCPs estão, por definição legal, excluídas da condição de contribuintes do IBS e da CBS, salvo se optarem, de forma expressa, pelo chamado “regime regular” previsto no §1º do mesmo dispositivo. A redação legal é clara:

“Art. 26. Não são contribuintes do IBS e da CBS […] III – sociedade em conta de participação;
§1º Poderão optar pelo regime regular do IBS e da CBS […] I – as entidades sem personalidade jurídica de que tratam os incisos I a III do caput deste artigo;
§4º Caso a sociedade em conta de participação […] não exerça a opção pelo regime regular […], o sócio ostensivo ficará obrigado ao pagamento do IBS e da CBS quanto às operações realizadas pela sociedade, vedada a exclusão de valores devidos a sócios participantes.”

Regimes da SCP

Em suma, a SCP pode manter-se sob o regime tradicional — com o sócio ostensivo respondendo integralmente pela tributação incidente — ou pode optar pelo novo regime regular, no qual ela própria será responsável pelo recolhimento dos tributos sobre consumo.

A possibilidade de equiparação da SCP a uma pessoa jurídica para fins de responsabilidade tributária suscita importantes questionamentos jurídicos e práticos.

Primeiramente, do ponto de vista da apuração de tributos federais, o entendimento consolidado pela Instrução Normativa RFB nº 1700/2017 (artigo 6º, §§1º e 2º) determina que o sócio ostensivo é o responsável exclusivo pela apuração e recolhimento do IRPJ e da CSLL relativos às operações da SCP. A jurisprudência, a seu turno, é uníssona em afastar a legitimidade ativa da SCP em ações fiscais (v.g., TRF3, ApCiv nº 5007502-78.2021.4.03.6100).

A adesão ao regime regular do IBS e CBS cria, nesse contexto, uma dissonância sistêmica. De um lado, a SCP passa a ser contribuinte direta de tributos sobre consumo; de outro, permanece representada fiscalmente pelo sócio ostensivo em matéria de tributos sobre lucro. Essa bipartição de responsabilidades pode gerar distorções operacionais, dúvidas sobre a gestão de receitas, insegurança quanto à titularidade passiva de obrigações acessórias e conflitos sobre legitimidade processual ativa e passiva em litígios fiscais.

Adicionalmente, a atribuição da condição de contribuinte à SCP, mesmo sem personalidade jurídica, pode ensejar incertezas quanto à autonomia do patrimônio especial previsto no artigo 994 do Código Civil e à possibilidade de responsabilização do acervo comum da SCP por obrigações pessoais do sócio ostensivo ou vice-versa, especialmente em cenários de confusão patrimonial, redirecionamento de execuções fiscais e eventual desconsideração da personalidade jurídica por analogia.

Mitigar riscos tributários e patrimoniais

Diante desse novo panorama normativo, é necessário estabelecer diretrizes jurídicas e contábeis capazes de mitigar os riscos tributários e patrimoniais decorrentes da escolha (ou não) pelo regime regular do IBS e da CBS.

A primeira medida recomendável é a formalização contratual robusta da SCP, com cláusulas claras quanto à responsabilidade pelas obrigações fiscais, à titularidade dos ativos e receitas, à governança interna e à repartição de resultados. Recomenda-se, ainda, a previsão de mecanismos de resolução de conflitos e de auditoria interna que garantam transparência e rastreabilidade de operações, especialmente nos casos em que a SCP optar pelo regime regular.

Em segundo lugar, deve-se considerar a instituição de escrituração contábil autônoma, ainda que a SCP mantenha-se fora do regime regular, como forma de segregar contabilmente os resultados e bens afetos à sociedade. Tal medida será essencial para evitar a confusão patrimonial e defender a autonomia do patrimônio especial em eventuais execuções fiscais ou demandas de responsabilidade solidária.

A terceira solução diz respeito à revisão das estruturas societárias e contratuais, especialmente para SCPs que operem em setores de alto risco ou com elevado volume de transações. Em determinados casos, poderá ser mais eficiente a constituição de uma sociedade com personalidade jurídica plena, como uma sociedade limitada com acordo de quotistas simulando a estrutura da SCP, o que permitiria maior segurança institucional e padronização de obrigações fiscais.

Ademais, os profissionais jurídicos e contábeis deverão elaborar memorandos de orientação sobre os impactos da LC 214/2025, apresentando cenários comparativos entre as hipóteses de adesão ou não ao regime regular, considerando não apenas o aspecto tributário, mas também o impacto no relacionamento com investidores, fornecedores e órgãos de fiscalização.

Atuação com as Fazendas Públicas

Por fim, propõe-se a atuação preventiva junto às Fazendas Públicas, com o protocolo de consultas formais, quando necessário, sobre a aplicação das novas regras à SCP em operações específicas, a fim de consolidar uma posição fiscal segura e evitar autuações futuras baseadas em interpretações divergentes da norma.

A inserção facultativa da SCP no regime regular da LC 214/2025 representa uma inflexão no tratamento tributário das entidades despersonalizadas no Brasil. A depender da escolha dos sócios, a SCP poderá adquirir status de contribuinte direto do IBS e da CBS, o que impõe novos encargos formais e materiais.

Tal modificação, contudo, deve ser analisada com a máxima prudência, sob pena de comprometer a eficiência fiscal, a autonomia patrimonial e a segurança jurídica que tradicionalmente caracterizavam essa figura societária. A decisão sobre a adesão ao regime regular deve ser precedida de rigorosa análise técnico-jurídica, com atenção aos princípios da neutralidade, simplicidade e previsibilidade fiscal.

Diante do cenário em constante mutação e do novo ciclo de fiscalização e regulamentação que certamente se seguirá à reforma tributária, a SCP passará a demandar maior sofisticação jurídica e contábil, sob pena de ver esvaziada sua atratividade como instrumento de estruturação empresarial.

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Há 201 anos, no dia 25 de março de 1824, uma quinta-feira, dom Pedro 1º outorgava ao Brasil a sua primeira Carta Constitucional: a Carta Política do Império do Brasil!

Trata-se de data de grande relevo na história política do Brasil, pois representa um marco significativo na evolução do constitucionalismo brasileiro.

Essa primeira Carta Política foi, entre os sucessivos documentos constitucionais que regeram nossa vida político-institucional, a que por mais longo tempo vigorou entre nós: 65 anos, 7 meses e 21 dias , eis que cessou de viger com o advento do Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889, cujo texto — editado pelo Governo Provisório da República, chefiado pelo marechal Deodoro da Fonseca — assim dispunha em sua versão original : “Proclama provisoriamente e decreta como fórma de governo da Nação Brazileira a Republica Federativa, e estabelece as normas pelas quaes se devem reger os Estados Federaes”.

Esse ato inaugural do constitucionalismo republicano, com 11 artigos, foi assinado pelos membros que, naquele momento, compunham o Governo Provisório da República, integrado pelo marechal Deodoro da Fonseca (1827-1892), que o chefiou , e por Aristides Silveira Lobo (1838-1896, ministro do Interior), Ruy Barbosa (1849-1923, ministro da Fazenda), Quintino Bocayuva (1836-1912, ministro das Relações Exteriores) , Benjamim Constant (1836-1891, ministro da Guerra) e o contra-almirante Eduardo WandenkoIk (1838-1902, ministro da Marinha).

Posteriormente, deodoro nomeou Campos Salles e Demétrio Ribeiro, que NÃO subscreveram o Decreto nº 1, de 15/11/1889, ministros da Justiça e da Agricultura, respectivamente.

Como a proclamação da República resultou de um golpe de Estado, liderado por militares, notadamente do Exército, o marechal Deodoro da Fonseca conferiu a todos os ministros civis do seu Governo Provisório a patente honorária de General-de-Brigada, enfatizando, com essa medida, a natureza castrense do movimento que derrubou a Monarquia e que pôs fim à Carta Política do Império do Brasil e a todas as instituições monárquicas.

CONSAGRADO o novo regime político a partir do movimento que resultou na independência de nosso país, livre de sua vinculação ao Reino de Portugal , cabe reconhecer que foram muitas as inovações introduzidas no plano jurídico-institucional plasmadas no texto de nossa primeira Carta Constitucional , cujas principais características foram por mim sintetizadas em livro que escrevi (“Constituição Federal Anotada”, 2ª edição, 1986, Saraiva) e no qual, além de haver analisado muitos outros temas de índole constitucional, destaquei os aspectos tipológicos das diversas Constituições que o Brasil teve até hoje!

EIS AS NOTAS mais expressivas (e relevantes) que constam, como referências politica e juridicamente inovadoras, do “corpus” constitucional consubstanciado no texto normativo da Carta Política do Império do Brasil de 1824:

a) ela instituiu a forma unitária de Estado, com forte centralização político-administrativa;
b) adotou a forma monárquica de governo;
c) dividiu o território do Império do Brasil em províncias, cada qual administrada por um presidente, nomeado pelo Imperador e livremente por êle exonerável;
d) definiu o catolicismo como religião oficial do Império, embora assegurasse às demais religiões o culto doméstico ou particular, desde que sem forma exterior de templo;
e) reconheceu a divisão funcional do poder como o princípio conservador dos direitos e liberdades do cidadão;
f) incorporou ao texto a fórmula elaborada pelo jurista e pensador político franco-suíço Benjamin Constant (sem qualquer identificação com o tenente-coronel Benjamin Constant Botelho de Magalhães) consistente no reconhecimento de quatro poderes políticos: legislativo, moderador, executivo e judicial;
g) o Poder Legislativo foi delegado à Assembleia Geral, órgão bicameral, composto pela Câmara dos Deputados (eletiva e temporária) e pela Câmara dos Senadores ou Senado (organizada por eleição provincial, designados os seus membros pelo Imperador, a partir de uma lista tríplice, e investidura vitalícia); h) o sistema eleitoral vigente tinha por fundamento o sufrágio censitário, apenas titularizável por aqueles que, dentre outras exigências, satisfizessem os requisitos de ordem econômico- financeira. Desse modo, apenas podiam votar (cidadania ativa) os que tivessem fortuna própria ou possuíssem renda líquida, mínima e anual de cem mil-réis. De outro lado, a elegibilidade (cidadania passiva) também era condicionada a requisitos econômico- financeiros: eleitor de província (renda mínima, liquida e anual de duzentos mil-réis), deputados (renda de quatrocentos mil-réis), senador (renda de oitocentos mil réis);
i) o Poder Moderador (“Pouvoir Royal” ou Poder Neutro ) e o Poder Executivo foram deferidos ao Imperador. O primeiro (Poder Moderador), reconhecido como “a chave de toda organização política” do Império , foi delegado privativamente ao monarca, para que, mediante o seu exercício, desempenhado com o auxílio do Conselho de Estado, velasse sobre a preservação da independência e a manutenção do equilíbrio e harmonia dos três outros poderes políticos. O exercício do Poder Moderador legitimava a intervenção do Imperador na esfera do Legislativo (nomeando senadores, dissolvendo a Câmara dos Deputados, convocando extraordinariamente a Assembleia Geral, sancionando e vetando as proposições legislativas), do Executivo (nomeando e exonerando os ministros de Estado) e do Judiciário (suspendendo os magistrados, exercendo a clemência soberana em relação aos réus condenados por sentença). O Imperador também chefiava o Poder Executivo, que exercia por intermédio de seus ministros de Estado. Estes eram responsáveis pelo desempenho de suas atribuições político-funcionais, podendo sofrer até mesmo a pena de morte na hipótese de crime de responsabilidade!
A pessoa do monarca, contudo, era inviolável e sagrada, não estando ele sujeito a responsabilidade alguma;
j) o Poder Judiciário era composto de juízes e jurados. O Tribunal do Júri tinha competência em matéria penal e também civil, nos casos determinados pelos códigos. Os magistrados eram vitalícios. Não ostentavam, porém, a garantia da inamovibilidade. Os Tribunais da Relação, existentes em cada Província, eram órgãos de segunda instância. O órgão de cúpula do Poder Judiciário, no Império, foi o Supremo Tribunal de Justiça, cujos membros (conselheiros) eram necessariamente magistrados togados, tirados das relações provinciais (desembargadores) por suas respectivas antiguidades;
k) a Carta Imperial continha uma ampla Declaração de Direitos, reflexo da influência provocada pelas Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789); l) as proposições legislativas estavam submetidas ao poder de sanção ou de veto do Imperador, que dispunha do prazo de um mês para exercê-lo. O veto do Imperador não era absoluto. Tinha efeito meramente suspensivo. Passadas duas legislaturas (quatro anos cada uma), e se o projeto fosse reapresentado e novamente aprovado pela Assembleia Geral, reputar-se-ia sancionado. Registre-se que, sob a Carta monárquica , e ao contrário das Constituições republicanas, estava previsto o veto tácito, caracterizado pelo decurso, “in albis” (“em branco”) , do prazo de um mês.

ESSAS, em resumo, as principais características da nossa primeira Carta Constitucional: a Carta Política do Império do Brasil , outorgada pelo imperador dom Pedro 1º no dia 25 de março de 1824 , uma quinta-feira!

CABE, aqui, uma curiosa observação de caráter histórico: dom João 6º, pressionado por multidão de populares, no Rio de Janeiro, foi constrangido a editar, em 21 de abril de 1821, Decreto Real pelo qual DETERMINAVA QUE SE OBSERVASSE, temporariamente, no Brasil, A CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA, até que sobreviesse a promulgação da Constituição Portuguesa pelas Cortes Gerais e Extraordinárias da Nação Portuguesa, reunidas em Lisboa!

A Constituição Espanhola a que se referiu dom João 6º, vigente na Espanha em 1821, era a Constituição de Cádiz, de 1812, conhecida como “La Pepa” (feminino de “Pepe”) , por haver sido promulgada no dia 19 de março, “Dia de São José” (“Pepe”)!

A Constituição de Cádiz , que vigorou em períodos descontínuos (1812/1814, 1820/1823 e 1836/1837), foi a primeira Constituição Política do Reino da Espanha!

Instaurou, naquele país, um regime de monarquia constitucional, com limitação dos poderes reais (afastando, portanto, a ideia e a prática do absolutismo monárquico), e consagrou uma declaração liberal de direitos e liberdades fundamentais!

EIS O TEOR da determinação joanina : “(…) Sou servido ordenar, que de hoje em diante se fique estricta e litteralmente OBSERVANDO neste Reino do Brazil A MENCIONADA CONSTITUIÇÃO HESPANHOLA , até o momento em que se ache inteira e definitivamente estabelecida a Constituição, deliberada, e decidida pelas Côrtes de Lisboa”.

Esse Decreto de dom João 6º, no entanto, teve efêmera duração (como a “rosa de Malherbe”, que viveu apenas durante o breve espaço de uma manhã) , pois, no dia seguinte, 22 de abril de 1821, veio êle a ser revogado por outro Decreto Real , CUJO TEOR , sintetizado em sua ementa — “Annulla o Decreto datado de hontem que mandou adoptar no Reino do Brazil a Constituição Hespanhola” —, CONTINHA a seguinte determinação:

“Subindo hontem á Minha Real presença uma Representação, dizendo-se ser do Povo, por meio de uma Deputação formada dos Eleitores das Parochias, a qual Me assegurava, que o Povo exigia para Minha felicidade, e delle, que Eu Determinasse, que de hontem em diante este Meu Reino do Brazil fosse regido pela Constituição Hespanhola, Houve então por bem decretar, que essa. Constituição regesse até a chegada da Constituição, que sàbia e socegadamente estão fazendo as Côrtes convocadas na Minha muito nobre e leal Cidade de Lisboa: Observando-se porém hoje, que esta Representação era mandada fazer por homens mal intencionados, e que queriam a anarchia, e vendo que o Meu Povo se conserva, como Eu lhe agradeço, fiel ao Juramento que Eu com elIe de commum accordo prestamos na Praça do Rocio no dia 26 de Fevereiro do presente anno , HEI POR BEM DETERMINAR, decretar e declarar POR NULLO todo o Acto feito hontem; e que o Governo Provisorio que fica. até a chegada da Constituição Portugueza, seja da forma que determina o outro Decreto, e Instrucções que Mando publicar com a mesma data deste, e que Meu filho o Princípe Real ha de cumprir e sustentar até chegar a mencionada Constituição Portugueza.
Palacio da Boa Vista aos 22 de Abril de 1821.”

VÊ-SE, portanto, que o Reino do Brasil — embora ainda integrasse , desde 16/12/1815, o Reino Unido de Portugal e Algarves — esteve, em 1821, mesmo que no curto período de apenas 24 horas, sob a égide da Constituição do Reino da Espanha!!!

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O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) produziu 18.762 relatórios de inteligência financeira (RIFs) em 2024. O número representa aumento de 14% em relação aos 16.411 que o órgão somou em 2023.

Com isso, a unidade financeira entregou, em média, 51 RIFs por dia. Esses documentos são usados para abastecer investigações criminais e, embora não sejam prova de ilícitos, indicam caminhos a serem seguidos pelas polícias e Ministério Público.

Os números constam do Relatório Integrado de Gestão (clique aqui para ler), divulgado em 11 de março.

Esses RIFs podem ser produzidos de ofício — quando o Coaf identifica a possibilidade da ocorrência de crime, a partir de comunicações das movimentações financeiras comunicadas pelos setores obrigados — ou a pedido de autoridades pré-definidas.

Dados suprimidos

Em 2024, o Coaf deixou de discriminar o número de RIFs produzidos de ofício ou “por encomenda”. Até então, era possível saber quantos relatórios foram feitos a partir das comunicações recebidas.

Esse dado permitiu à revista eletrônica Consultor Jurídico mostrar que, em dez anos, o Coaf aumentou em 1.300% o número de RIFs produzidos a pedido das polícias e do Ministério Público — foram 13.863 deles em 2023.

Naquele ano, a imensa maioria dos RIFs seguiam esse modelo, a partir da colaboração das autoridades — também têm essa prerrogativa a Controladoria-Geral da União (CGU), órgãos do Poder Judiciário e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Ao todo, foram 14.816 “por encomenda”, representando 90,2% do total de 16.411 relatórios. Em relação a 2024, não há como saber se a tendência se manteve.

O Coaf rejeita o jargão “RIF por encomenda”. Isso porque o relatório de inteligência financeira é produzido apenas se houver correspondência em sua base de dados com a comunicação feita pela polícia e o MP. Assim, acaba compartilhado “de ofício”.

Disputa jurisprudencial

O tema é importante porque a validade do uso de informações dos RIFs produzidos a pedido de polícias e MPs, sem autorização judicial prévia, está no cerne de um debate jurisprudencial no Judiciário brasileiro.

Ele parte da decisão do Supremo Tribunal Federal, que em 2019 concluiu que o compartilhamento de ofício de informações financeiras pelos órgãos de inteligência (Coaf) e fiscalização (Receita Federal) para fins penais, sem autorização judicial prévia, é constitucional.

Ao interpretar as teses do STF, o STJ inicialmente entendeu que, quando a informação é obtida pelo caminho inverso (por iniciativa do órgão de investigação), é necessário passar pelo crivo do juiz antes.

Esse desdobramento gerou recursos ao STF, que hoje está dividido. A 1ª Turma entende que o compartilhamento de RIFs a pedido da autoridade é válido, sem qualquer necessidade de passar por controle prévio do Judiciário.

Já a 2ª Turma diz que não é possível pedir esses dados sigilosos para subsidiar investigação criminal sem antes obter uma autorização judicial.

Diante desse cenário, a 6ª Turma do STJ decidiu reafirmar que o acesso aos RIFs “por encomenda” é ilegal quando não há autorização judicial prévia.

Já a 5ª Turma vinha decidindo que o RIF por encomenda é legal, mas com uma restrição: que só possa ser requisitado após a instalação do inquérito formal — ou seja, não basta o procedimento preliminar ao inquérito, no caso da Polícia Judiciária, ou a notícia de fato, no caso do Ministério Público.

O tema será levado para definição na 3ª Seção do STJ, que reúne os integrantes das turmas criminais. A ideia é firmar uma posição provisória, para aguardar que o Plenário do Supremo se debruce sobre a validade do uso desses RIFs na investigação.

Clique aqui para ler o RIG do Coaf

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No julgamento do Tema 472, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o depósito judicial do valor apurado pelo corpo técnico do ente público, quando inferior ao arbitrado pelo perito judicial e ao valor de cadastro do imóvel, inviabiliza a imissão provisória na posse.

 

Esse foi o fundamento aplicado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais para revogar a ordem concedida em favor da Companhia Energética de Minas Gerais para imissão provisória na posse de um imóvel de uma consultoria de agronegócio. 

No recurso, a empresa cita a jurisprudência do STJ que é firme no sentido que é necessária a recomendação de perícia prévia e a complementação do depósito judicial para imissão de posse. 

Também sustentou que o laudo técnico apresentado pela concessionária, “além de desprezar a existência de contrato de parceria agrícola, com vigência até 2028, que gera considerável receita não computada no valor do depósito prévio e com perdimento da produtividade da área, deixa de considerar que o imóvel encontra-se em área de expansão urbana, com possibilidade de parcelamento do solo e instituição de loteamento”.

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador Carlos Levenhagen, explicou que  a Cemig não comprovou que o valor ofertado preenche os requisitos do artigo 15, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, o que afasta a princípio, a imissão provisória na posse.

“Desta forma, ressalvando o entendimento pessoal deste Relator, trata-se de precedente vinculante, de observância obrigatória pelos tribunais e juízes pátrios, nos termos do artigo 927, III, do CPC, revelando-se despiciendo qualquer adensamento da análise, superada pela tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça”, resumiu. 

O autor foi representado pelo advogado Paulo Henrique Fagundes Costa.

Clique aqui para ler a decisão
Processo  5007927-18.2024.8.13.0271

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Foi com alívio que os advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico receberam a tese do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicabilidade da prescrição intercorrente nos casos de multa aduaneira.

O Carf é o local onde efetivamente os processos sobre multsa aduaneiras ficam parados por anos a fio

No último dia 12, a 1ª Seção do STJ reconheceu essa possibilidade porque, apesar de a apuração da multa ser feita por procedimentos de natureza tributária, a natureza da obrigação ainda é administrativa.

Assim, vale a regra geral do artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, que prevê a prescrição intercorrente — a perda de um direito pela ausência de ação durante determinado tempo — após o prazo de três anos de paralisação do processo.

A alternativa seria não admitir a prescrição, já que ela não está prevista no Decreto 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal.

O principal impacto da decisão será sentido no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), o tribunal administrativo onde os casos ficam efetivamente parados por anos a fio.

O conselho consistentemente vem afastando a pretensão dos contribuintes de não aplicação da Súmula 11 do Carf, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.

Vitória do contribuinte

Thiago Aló, do Rubens Viegas — Eliana Aló Advogados Associados, escritório que atuou em uma das causas julgadas pela 1ª Seção do STJ, diz que a tese é uma vitória de todos os intervenientes do comércio exterior que dela se beneficiarão. O advogado da banca que cuidou do caso foi Adelson de Almeida Filho.

“Esse julgamento finda a discussão de importante tema para os intervenientes do comércio internacional que, além de sujeitos a penalidades muitas das vezes abusivas, ficavam refém dos órgãos administrativos de julgamento da Receita Federal do Brasil, que demoravam anos para julgar suas impugnações e recursos voluntários”, afirma Aló.

Flávio Molinari, tributarista e sócio do Collavini Borges Molinari Advogados, também exalta a significativa vitória para empresas que enfrentam processos administrativos longos e onerosos na área aduaneira.

“Essa decisão do STJ tem um impacto significativo nos processos em andamento no Carf. Isso porque a Súmula 11, que servia de fundamento para afastar o reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente em processos administrativos de multas aduaneiras, não poderá ser aplicada em casos futuros dessa natureza que serão julgados pelo tribunal administrativo.”

Fim da sujeição aduaneira

Carlos Augusto Daniel Neto, sócio do DDTax Advocacia Tributária, aponta que, ao cravar que o regime jurídico aduaneiro não se confunde com o tributário, o STJ permite o aperfeiçoamento das discussões sobre outros temas aduaneiros no Carf.

“Além disso, ela (a decisão) especificamente traz segurança ao contribuinte, que não poderá ficar de maneira indefinida aguardando que a União exerça a sua pretensão punitiva, em um estado de sujeição permanente.”

REsp 2.147.578
REsp 2.147.583

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