Categoria: Conjur

O equívoco nas modalidades de importação

O equívoco ou omissão na prestação das informações relativas à operação de comércio internacional que resulte na ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador, ou do responsável pela operação, concretizada ou não por meio da interposição de um terceiro, tem por resultado o perdimento da mercadoria ou a multa equivalente ao seu valor aduaneiro.

Ocorre que, em muitos casos, a ocultação pode ter se configurado sem a real intenção do agente de promover um ardil contra a administração, sendo resultado, em especial, da própria complexidade da legislação aduaneira quanto à adoção, por exemplo, da indicação da correta modalidade de importação, que é diretamente dependente das características envolvidas em cada operação.

Prejuízo ao controle aduaneiro

A declaração incorreta quanto aos elementos da importação ou da exportação pode caracterizar prejuízo ao controle aduaneiro, conjunto de práticas e medidas voltado a assegurar a aplicação da legislação aduaneira, “corpus mechanicus” ou elemento de instrumentalização da vigilância das fronteiras e da própria soberania nacional.

Tal finalidade, subsistente em si mesma, é tutelada no Brasil por um sofisticado e severo mecanismo sancionatório, indiferente a eventuais perdas de receitas tributárias, merecendo destaque a pena de perdimento das mercadorias, ou multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, sempre que caracterizado o “dano ao Erário” (§ 1º e § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976)

Provas e conjunto indiciário da ocultação

A administração, por meio do exercício do controle aduaneiro, preserva-o, seja na etapa da conferência ou de auditoria posterior ao despacho, sendo-lhe possível desconsiderar a modalidade declarada caso não reflita a realidade documental colocada à disposição da autoridade aduaneira.

Essa análise, de caráter substancialista, tem sido cada vez mais comum e aceita pela jurisprudência, que, mediante a reunião de indícios, considera suficientemente comprovado o comportamento concludente das partes intervenientes.

É importante se analisar esta tendência a partir da perspectiva dos aplicadores (auditores, conselheiros, juízes): nem sempre será simples se demonstrar o ardil simulatório tendente a ocultar o real adquirente de uma mercadoria, e raramente haverá uma “prova cabal”, ou seja, aquela suficientemente irrefutável e dotada de aptidão para, sozinha, formar, de maneira satisfatória e juridicamente eficiente, o convencimento, sendo necessária a referência a um quadro indiciário que, por indução lógica, permita a conclusão minimamente segura a respeito “(…) da respectiva intenção e dos efeitos jurídicos perseguidos” [1].

Análise material das operações

Assim, aspectos materiais assumirão um importante papel para se determinar a correta modalidade adotada pelo interveniente. Neste sentido, a comprovação a respeito da pessoa que efetivamente negocia as condições e os termos da compra internacional, arcando com os custos relacionados à operação, tais como taxas alfandegárias, câmbio, procedimentos de licenciamento de mercadorias, entre outros, podem ser determinantes para se apontar a existência de uma importação direta (importador = adquirente).

Por outro lado, caso o adquirente, participe ele ou não das negociações com o fornecedor exportador, tenha contratado uma trading que realiza o despacho aduaneiro, o câmbio e demais atividades relacionadas à operação, atuando como mera extensão do comprador, sem influência sobre a transação, sendo as despesas arcadas em nome do destinatário efetivo da mercadoria, que assume os riscos do negócio, está-se mais próximo de uma modalidade indireta “por conta e ordem” de terceiro.

Diversa será a situação em que a trading realiza, em seu nome e com seus próprios recursos (ainda que receba valores do encomendante), a importação de mercadoria para um encomendante predeterminado. Se ela, como proprietária da mercadoria, apresenta elementos que permitam considerar a sua etapa na cadeia de circulação da mercadoria passível de consideração autônoma, é possível se afirmar que atua na condição de vera importadora, aproximando a operação de uma modalidade indireta “por encomenda”.

A partir do posicionamento que vem sendo adotado pelos tribunais, será, portanto, não a modalidade declarada (“causa aparente”), mas a avaliação efetiva das provas documentais (tais como a alocação de riscos prevista em contratos, o responsável pelo fechamento do câmbio, o responsável pelo pagamento do seguro, os fluxos financeiros etc.) que será fundamental para revelar de quem foi a intenção de adquirir a mercadoria no exterior e nacionalizá-la – a causa efetiva do negócio.

Interposição fraudulenta e ocultação do real adquirente

A partir da Lei nº 10.637/2002, o Decreto-Lei nº 1.455/1976 passou a prever, como uma das hipóteses de dano ao erário, a “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros”.

O artigo 23 da norma de 1976 dispôs sobre um rol de condutas sob a denominação “dano ao Erário”, entre as quais acobertar um dos participantes que, potencial ou efetivamente, impactariam o controle aduaneiro, em especial o “responsável pela operação”, para, em seguida, condená-las coletivamente ao perdimento (§ 1º) ou multa equivalente ao valor aduaneiro (§ 3º)

Caso a ocultação seja realizada por meio da interposição de um terceiro, será aplicada a mesma penalidade, seja na modalidade presumida, quando o importador não comprova a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos utilizados na operação de comércio exterior (§ 2º), ou comprovada (inciso V do artigo 23), que demanda a identificação não apenas do resultado, mas também os meios utilizados para o alcançar.

Ocultação “dolosa” ou “culposa” do real adquirente

Para que se aperfeiçoe o consequente da norma (perdimento/multa equivalente), o núcleo do tipo “ocultar pessoa” deve estar acompanhado do complemento indissociável “mediante fraude ou simulação”. Se a responsabilidade por infração independe da intenção (dolo) do agente, “salvo disposição expressa em contrário”, nos termos do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/1966, este é justamente o caso excepcionado.

Para fins de aplicação do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, portanto, toda ocultação será fraudulenta ou simulada. Entre as suas modalidades, por sua vez, encontra-se uma hipótese específica de ocultação que mereceu ser destacada entre as demais: aquela que se vale da interposição de um terceiro para o atingimento do resultado pretendido (acobertar alguém).

Entre as possibilidades apontadas pelo tipo (fraude ou simulação), afunila-se uma forma por meio do destaque dado à ocultação por interposição: a “fraudulenta”, ocupando-se o legislador em fazer a materialidade portar em seu nomem juris a modalização específica da conduta, ainda que a forma simulada estivesse plenamente contida pela hipótese mais genérica (ocultação mediante simulação).

Assim, o gênero (ocultação) deve ser praticado por meio fraudulento ou simulado, enquanto a espécie (ocultação com interposição de terceiro, seja comprovada ou presumida) deve ser praticada por meio de fraude.

É importante se ter em conta que tanto a fraude como a simulação constituem atos intencionais, o que implica, portanto, o dolo como elemento essencial na medida em que ambas as patologias envolvem a vontade consciente de, mediante um engano ou artifício, prejudicar a administração ou obter vantagem indevida.

Não há, portanto, espaço para inflição de pena na ocultação culposa, em que o agente alcança o resultado em virtude de negligência, imperícia ou imprudência. E muito menos na ocultação “inocente”, o que envolveria pena sem culpa, uma vez que a responsabilidade objetiva não convive com a penalidade, sendo necessário o aspecto subjetivo da conduta para que se cominem as penas (link).

Posicionamento do Carf sobre a ocultação “culposa”

Ainda que a legislação aduaneira estabeleça, de maneira bastante clara, que a ocultação do real adquirente e, muito mais, a interposição fraudulenta, apenas possam ser identificadas como antecedente da pena de perdimento/multa equivalente quando diante da comprovação do uso de meios fraudulentos ou simulados aptos a demonstrar a intenção de ocultar o comprador ou comitente, a jurisprudência do Carf sedimentou o entendimento de que se está diante de um delito “apenas de ato”, não dependente da demonstração da intenção de ocultar terceiros, conforme Acórdão CSRF nº 9303-011.114, julgado em 19/01/2021, que conta com o seguinte trecho em sua ementa: “a penalidade decorrente do delito de interposição fraudulenta desestimula a conduta do contribuinte, não dependendo da eficácia, natureza e extensão dos efeitos do ato ou da demonstração, pelo Fisco, da presença do elemento volitivo nos atos praticados”.

Esse entendimento se baseia, em resumo, no argumento, extraído do Acórdão nº 9303-010.174, sob a relatoria do conselheiro Rodrigo da Costa Possas, de que “(…) condicionar a imposição de uma penalidade à demonstração de dano efetivo ou à demonstração do elemento volitivo prejudicaria sua essência instrumental como meio de permitir o monitoramento fiscal” [2].

O raciocínio parte da premissa de que o “dano ao Erário” deve ser considerado como o conjunto de hipóteses previstas no dispositivo legal, entre as quais se encontra a “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, sendo bastante a sua demonstração, uma vez que o legislador considerou tal conduta como antecedente da pena de perdimento/conversão em multa equivalente, o que é correto e se encontra expresso pelo enunciado da Súmula Carf nº 160.

No entanto, tornar prescindível a demonstração do elemento volitivo (ou a dissociação entre a causa aparente e causa efetiva do negócio jurídico) é deixar de lado a previsão igualmente prevista no artigo “mediante fraude ou simulação”. Não parece ser possível se concretizar a norma abstrata selecionando os elementos mais convenientes à aplicação. Tampouco se encontra ao longo da argumentação do voto condutor qualquer fundamento para deixar de aplicar a disposição textual da norma.

Posicionamento do STJ: presunção relativa de dano

Percurso ainda diverso foi realizado pelo STJ no REsp nº 1.417.738/PE, sob a relatoria do ministro Gurgel de Faria, com acórdão publicado em 15/5/2019: para o voto condutor, caso verificada uma das hipóteses de dano ao erário, a demonstração do dolo do agente se torna desnecessária. O dolo apenas passaria a ser relevante quando o ato infracional não causasse qualquer dano à Fazenda Pública.

No caso concreto, discutiu-se a aplicação a aplicação da pena de perdimento a sementes de grama destinadas ao exterior sem manifesto e registro de carga no Siscomex, tendo tanto a decisão recorrida como o STJ decidido não ter havido dano. Por tal motivo, seguindo a premissa estabelecida, passou-se a indagar a respeito da intenção do agente, tendo restado “provado que a companhia agiu de acordo com os procedimentos legais”, motivo pelo qual a turma afastou a pena aplicada.

Segundo o posicionamento firmado por unanimidade pela 1ª Turma, as hipóteses do artigo 23 veiculam presunções relativas de prejuízo ao controle aduaneiro e de dano ao erário, podendo, portanto, serem afastadas mediante comprovação em sentido diverso (inexistência de prejuízo efetivo), o que permitiria o afastamento da pena caso a parte interveniente demonstrasse ausência de dolo ou intenção de causá-lo.

Tal raciocínio implicaria o reconhecimento de uma modalidade tentada para aqueles casos em que, apesar de ter havido a intenção do agente de lesar o erário, seu objetivo não foi alcançado.

Por outro lado, a negativa do reconhecimento de produção de resultado poderia ter por consequência a própria impossibilidade do cometimento de qualquer ato antijurídico por parte do administrado.

No caso julgado, se a falta de registro da carga não é causa eficiente de dano ao erário, então, ainda que se vislumbre dolo, depara-se o intérprete com a impossibilidade de consumação do ato ilícito, o que se aproxima da figura do “crime impossível” previsto pelo artigo 17 do Código Penal.

Por estes motivos, tanto o posicionamento do Carf (total irrelevância do elemento volitivo) como o do STJ (dano ao erário como uma presunção relativa que admite, no entanto, modalidade tentada) merecem revisão.

Hipóteses culposas e dolosas de perdimento

É possível o perdimento ou a conversão em multa equivalente independentemente de intenção do agente, como no caso, por exemplo, em que se encontra mercadoria incluída em lista de provisões de bordo em desacordo com as necessidades do transporte (inciso II do artigo 689 do RA/2009), ou não manifestada a bordo (inciso IV), ou trazida ao Brasil ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa (inciso XX).

Em todos estes casos, não se indaga a respeito de intenção, pois será bastante a negligência, ou qualquer outra modalidade de culpa que atraia o elemento subjetivo do tipo para que reste configurada a infração.

Diverso é o caso, ainda exemplificativamente, da falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque (incisos VI a VIII), da mercadoria já desembaraçada “e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso” (inciso XI), ou daquela “fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos”.

Em todos estes casos, assim como na “ocultação do real adquirente mediante fraude ou simulação”, ou sua espécie “interposição fraudulenta” (inciso XXII), atrai-se a excepcionalidade do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/1966 (parágrafo único do artigo 673 do RA/2009) e, neles, a inflição da pena (consequente) depende da demonstração da intenção do agente (dolo), não sendo admissível, portanto, a sua modalidade culposa.

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[1] Acórdão Carf nº 2301­005.119, proferido em 12/09/2017, de relatoria do conselheiro Fábio Piovesan Bozza.

[2] No mesmo sentido: acórdãos 9303-006.002 (decidido em 3/2/2018), 9303-008.721 (decidido em 12/6/2019), 9303-007.452 (decidido em 20/9/2018), 9303-006.509 (decidido em 14/3/2018), 9303-010.174 (decidido em 13/2/2020).

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Tramita no Superior Tribunal de Justiça recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais, que busca reconhecer a natureza jurídica inibitória das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

No caso concreto, o Ministério Público se insurge contra a fixação de prazo definido, de 90 dias, para a vigência das medidas protetivas de urgência concedidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em sede de agravo de instrumento, além de a decisão mencionar previamente que a situação de risco à mulher poderia vir a ser reavaliada após o período pré-determinado pelo tribunal.

A evolução da jurisprudência no STJ

Há anos a discussão acerca da natureza jurídica das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha acontece na Corte Superior.

De um lado, há quem defenda que as medidas protetivas de urgência possuem natureza de cautelar penal, argumentando que se justificam como um meio para assegurar a eficácia do processo.

Foi justamente nessa linha argumentativa que em diversas ocasiões a 5ª Turma do STJ decidiu por reconhecer a natureza cautelar penal das medidas protetivas de urgência, ao consignar, por exemplo, que sua aplicação seria restrita “a casos de urgência, de forma preventiva e provisória” [1], ou que a imposição de restrições à liberdade dos acusados via medida protetiva de urgência “de modo indefinido e desatrelado de inquérito policial ou processo penal em andamento, significa, na prática, infligir lhe verdadeira pena sem o devido processo legal, resultando em constrangimento ilegal” [2].

Por outro lado, em julgados mais alinhados com a essência da própria Lei Maria da Penha, a 6ª Turma do STJ, mais recentemente, vem reconhecendo que as medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha detêm natureza inibitória satisfativa.

Esse é o caso do julgamento do RHC 74.395/MG, julgado em 2020, de relatoria do ministro Rogerio Schietti, no qual o STJ reconheceu além da natureza inibitória das medidas protetivas de urgência, o seu caráter de caráter autônomo. Ou seja, o STJ consignou que as medidas protetivas de urgência não se destinam à utilidade e efetividade de um processo específico, mas à proteção da vítima, independentemente da existência de inquérito policial ou ação penal.

Na mesma linha, no Recurso Especial 2.036.072/MG, de relatoria da ministra Laurita Vaz, o STJ firmou o entendimento de que, em razão do reconhecimento da natureza inibitória satisfativas, as medidas protetivas de urgência deveriam perdurar enquanto presente a situação de risco à vítima.

Natureza inibitória versus natureza penal

Para avançar na compreensão de que as medidas protetivas de urgência carregam natureza inibitória e, portanto, (1) não haveria prazo para sua vigência vinculado à duração de inquérito policial ou ação penal; além de que (2) as medidas não estão vinculadas a pré-existência de qualquer procedimento processual penal, é imprescindível que seja compreendida a essência dessa Lei.

Em brevíssimas linhas, criada em 2006, a Lei Maria da Penha instituiu verdadeiro sistema de proteção multidisciplinar à mulher ao prever a integração de políticas públicas com o sistema de justiça, perpassando por mecanismos de educação para prevenção da violência doméstica, além de criar o Juizado de Violência Doméstica com caráter híbrido, ou seja, de competência cível e criminal, e prever as medidas protetivas de urgência.

A Lei 11.340/06 não foi criada ao acaso, mas como consequência das recomendações apresentadas ao Brasil pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. A  CIDH condenou o Estado brasileiro, e reconheceu o descumprimento de compromissos internacionais ratificados em convenções internacionais no caso de Maria da Penha Fernandes.

Consequentemente, em 2004, o governo federal estruturou o grupo de trabalho interministerial com fins de discutir e elaborar proposta legislativa para coibir a violência doméstica no Brasil.

A proposta de criação da Lei 11.340/06 foi amplamente discutida por diversas pastas do governo federal, em articulação com organizações não governamentais feministas, e culminou na apresentação do projeto de Lei com uma breve exposição de motivos, descritos no EM nº 016, da Secretaria de Políticas para Mulheres da Presidência da República.

Dentre os motivos, explicações a respeito das medidas protetivas de urgência que importam ao debate sobre a sua natureza jurídica.

Isso porque, o EM nº 016 explicita que as medidas protetivas de urgência “pretendem garantir às mulheres o acesso direto ao juiz, quando em situação de violência e uma celeridade de resposta à necessidade imediata de proteção”, explicitando que se destinam à proteção de mulheres, não de processos.

Esse pensamento está sedimentado na própria estrutura da Lei Maria da Penha, que classifica as medidas protetivas de urgência em dois grupos: as que “obrigam o agressor”[3], e as que se destinam “à ofendida” [4].

Ainda, no artigo 4º da Lei 11.340/06 há menção expressa de que “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

Logo, se na essência da Lei Maria da Penha está a garantia do implemento sistêmico dos direitos humanos das mulheres, com a articulação de um sistema complexo de proteção e combate a toda forma de violência doméstica, é verdadeiro contrassenso cogitar o caráter puramente acessório dessas medidas, em detrimento do reconhecimento de que as medidas de urgência protegem mulheres em risco.

Outro ponto que merece atenção é a diferenciação das protetivas de urgência das cautelares criminais diversas da prisão.

A Lei Maria da Penha foi criada em 2006. A Lei 12.403/2011, que instituiu as medidas cautelares criminais, foi introduzida em 2011.

Portanto, cinco anos antes da existência das medidas cautelares criminais diversas da prisão, já existia no ordenamento jurídico brasileiro o instituto das medidas protetivas de urgência, com conceito delineado.

As medidas protetivas de urgência tutelam a vida das mulheres, direito fundamental intrínseco à natureza humana, enquanto as cautelares criminais se destinam a assegurar a aplicação da lei penal, garantir o andamento da investigação ou instrução criminal e evitar novas infrações penais. Portanto, naturezas diversas, institutos diversos, os quais podem coexistir em nosso ordenamento jurídico.

No mais, o artigo 22, § 4º da Lei Maria da Penha, dispõe sobre a natureza cível das medidas protetivas, ao mencionar a aplicação do artigo 461 do Código de Processo Civil, que previa a tutela inibitória das obrigações de fazer ou não fazer – tanto que os Tribunais já reconhecem o cabimento de recurso de agravo de instrumento quando da concessão ou indeferimento das medidas protetivas de urgência, a teor do artigo 13 da Lei 11.340/06 c/c os artigos 203, § 2º e 1.015 e ss. do Código de Processo Civil.

Por fim, e de forma a esclarecer eventual dúvida existente entre os aplicadores do Direito, bem como garantir maior proteção à mulher vítima de violência doméstica, é que o legislador acrescentou o artigo 19, § 5º à Lei Maria da Penha.

De acordo com a nova legislação, as medidas protetivas de urgência podem ser concedidas independentemente da tipificação penal da violência, do ajuizamento de ação penal ou cível, da existência de inquérito policial ou do registro de boletim de ocorrência. Além disso, essas medidas protetivas permanecerão em vigor enquanto houver risco à integridade física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral da vítima ou de seus dependentes.

Essa mudança legislativa reforça o compromisso do Estado em garantir a segurança e o bem-estar das vítimas, inexistindo mais qualquer dúvida a respeito da natureza de tutela inibitória, não de cautelar penal das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

A Lei Maria da Penha em essência

Para debater a aplicação da Lei Maria da Penha, é preciso pensar a complexidade da hibridez da Lei Maria da Penha. Para tanto, um brevíssimo ponto parece bastante esclarecedor.

Em 2006, a lei já exemplificava as diversas formas de violência doméstica, em seu artigo 7º.

Dentre as formas de violência lá descritas, está a violência psicológica, que apenas passou a ser criminalizada, no Código Penal, em 2021.

No entanto, seguindo o raciocínio proposto pela lei, desde 2006, a mulher em situação de violência psicológica poderia requerer medida protetiva de urgência.

Não fosse esse o pensamento, estaria explícito na lei a necessidade de existência prévia da tipificação do crime de violência psicológica para a concessão das protetivas de urgência, ou haveria ressalvas quanto a essa concessão específica nos artigos que tratam das medidas protetivas.

Não há. E nunca houve. São incontáveis as mulheres que foram mantidas em contexto de violência psicológica entre os idos de 2006 e 2021 por absoluta relutância do sistema de justiça em aplicar a Lei em essência.

E ainda mais grave, são incontáveis os casos que evoluíram, nesse recorte de tempo, de violência psicológica para crimes mais graves, que poderiam ter sido evitados com a devida concessão das medidas protetivas de urgência.

Por fim

A Lei Maria da Penha é um marco nacional na defesa dos direitos das mulheres em situação de violência doméstica. Apesar de celebrarmos os 18 anos recém completados de promulgação, ainda precisamos pedir o óbvio: que haja perspectiva de gênero na aplicação da própria Lei Maria da Penha.

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[1] AgRg no REsp 1.441.022/MS, 5ª Turma, rel. ministro Gurgel de Faria, DJe 2/2/2015.

[2] RHC 94.320/BA, 5ª Turma, rel. ministro Felix Fisher, DJe 24/10/2018.

[3] Artigo 22 da Lei 11.340/06.

[4] Artigo 23 da Lei 11.340/06.

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Ao dar parcial provimento ao recurso especial do devedor, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é possível a cobrança extrajudicial de uma dívida prescrita. Por outro lado, entendeu que essa prescrição não impõe a retirada do devedor da plataforma Serasa Limpa Nome.

Na origem do caso, foi ajuizada ação declaratória de inexigibilidade de dívida em razão da sua prescrição, juntamente com um pedido para que o credor retirasse o nome do autor do cadastro na plataforma.

A ação foi julgada improcedente, pois o juízo entendeu que a prescrição apenas impediria a cobrança judicial do débito.

O tribunal de segunda instância rejeitou a apelação, sob os fundamentos de que a prescrição não impede a cobrança extrajudicial e que a Serasa é um cadastro que informa a existência de débitos passíveis de negociação, não necessariamente negativados.

Dívida inexigível

No recurso ao STJ, o devedor insistiu na declaração de inexigibilidade do débito, por se tratar de dívida prescrita, e na retirada de seu nome da plataforma.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a 3ª Turma já decidiu recentemente que a paralisação da pretensão, em razão da prescrição da dívida, impede a sua cobrança.

Por outro lado, a ministra entendeu que a plataforma preserva a liberdade do devedor, que pode optar por acessar o sistema e celebrar acordos de maneira facilitada para quitar seus débitos. “A prescrição da pretensão não implica a obrigação de retirada do nome do devedor da plataforma Serasa Limpa Nome, pois a mera inclusão não configura cobrança”, completou.

Conforme explicou Andrighi, a Serasa Limpa Nome não se confunde com o cadastro de inadimplentes, que, por sua vez, gera impacto no score de crédito do devedor.

A relatora ressaltou que, com a prescrição, não há a extinção do débito, o qual continua à espera da quitação pelo devedor ou da renúncia do credor. “O devedor não deixa a categoria dos devedores em razão da prescrição da dívida, motivo pelo qual não há qualquer óbice para a manutenção de seu nome na plataforma”, completou. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.103.726

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O Ministério Público Federal (MPF) em São Paulo entrou com uma ação na Justiça Federal pedindo a responsabilização de 46 ex-agentes da ditadura militar por envolvimento direto ou indireto em torturas, mortes e desaparecimentos de 15 opositores do regime. Segundo o órgão, todos eram ligados a unidades de repressão como o Destacamento de Operações de Informação – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi), o Departamento de Ordem Política e Social (Dops) e o Instituto Médico Legal (IML) em São Paulo.

A ação é no âmbito civil e pede, entre outras coisas, que estes ex-agentes ou suas famílias [no caso de eles já terem falecido] façam o ressarcimento ao Estado brasileiro, uma vez que o país precisou indenizar as vítimas da ditadura. A declaração de responsabilidade constituiria o reconhecimento jurídico de que os réus fizeram parte dos atos de sequestro, tortura, assassinato, desaparecimento forçado e ocultação das verdadeiras circunstâncias da morte desses 15 opositores da ditadura.

Entre os réus estão o ex-delegado do Dops Sérgio Paranhos Fleury, morto em 1979, e o ex-comandante do DOI-Codi Carlos Alberto Brilhante Ustra, morto em 2015, dois dos mais destacados agentes de extermínio do período. Também compõem a lista 14 ex-membros do Instituto Médico Legal, que foram responsável por elaborar laudos que omitiam os sinais de tortura nos corpos dos militantes políticos que foram assassinados durante a ditadura.

De acordo com o MPF, a ação busca cumprir as recomendações da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e da Comissão Nacional da Verdade (CNV) para que o Estado brasileiro promova medidas de reparação, preservação da memória e elucidação da verdade sobre fatos ocorridos na ditadura .

Esta é a segunda ação civil pública ajuizada pelo MPF neste ano. Em março, o MPF já havia pedido a responsabilização de 42 ex-agentes envolvidos na repressão de outros 19 militantes.

Para o Ministério Público Federal, os atos de tortura cometidos durante a ditadura militar são crimes contra a humanidade e, portanto, não poderiam ser amparados pela Lei da Anistia, que foi decretada em 1979 e anistiou todos os crimes políticos cometidos no período da ditadura, estendendo o benefício não só para as vítimas da repressão, mas também para os torturadores.

Além de solicitar a responsabilização civil desses ex-agentes, o MPF requer ainda que a União e o estado de São Paulo sejam obrigados a executar uma série de medidas de reparação e de preservação históricas, além de terem que esclarecer as violações de direitos que foram cometidas entre os anos de 1964 e 1985, período que durou a ditadura militar no país. A proposta é que ambos os governos sejam obrigados a criar espaços de memória online e físicos sobre o período e que módulos educacionais sobre igualdade de gênero sejam promovidos para integrantes das Forças Armadas e de órgãos de segurança pública.

Nessa sexta-feira (30), o ministro dos Direitos Humanos e Cidadania, Silvio Almeida, retomou os trabalhos da Comissão Especial de Mortos e Desaparecidos Políticos da Ditadura. Os trabalhos haviam sido interrompidos em 2022, durante o governo do ex-presidente Jair Bolsonaro. Segundo o ministro, além de fazer justiça, o trabalho da comissão combate as narrativas mentirosas sobre o passado do Brasil.

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Fonte:

As emendas parlamentares, instrumentos legítimos que permitem o direcionamento de recursos do orçamento público para atender objetivos específicos (por vezes, até aqui, em outras unidades da federação que não a sua), têm sido objeto de intensos debates no cenário nacional.

O impacto dessas ações no plano orçamentário e seus reflexos nas políticas públicas, considerando a definição das prioridades nacionais, vem sendo suscitado desde o advento da Emenda Constitucional nº 105, de 2019. E são extremamente relevantes, porque dizem com custos, critérios, efetividade e resultados alcançados, tudo numa dimensão que precisa considerar planejamento, necessidades e avaliação de tais resultados. Porém, nas limitações deste espaço, e considerando os debates da hora, particularmente se pretende uma breve abordagem relacionada à transparência e ao controle da sua aplicação.

Longo percurso

De fato, a ampla publicidade (princípio constitucional, como sabemos) na execução dessas emendas é fundamental para garantir que os recursos sejam utilizados de maneira eficiente e eficaz, sem desvirtuamentos que possam comprometer o interesse público. A falta de clareza e de mecanismos efetivos de controle sobre essas verbas pode abrir margem para desvios e prejudicar a implementação de programas e projetos no âmbito da federação.

No cenário atual, a preocupação com a falta de transparência na execução das emendas parlamentares tem se mostrado cada vez mais relevante e justificada. Embora alguns progressos tenham sido alcançados, ainda há um longo percurso a ser trilhado para que a sociedade possa acompanhar, de maneira precisa e detalhada, a aplicação desses recursos. Iniciativas de instituições públicas e não governamentais podem contribuir para que se atinja esse objetivo.

Recomendações da Atricon

Nesse sentido, merece destaque a publicação da Nota Recomendatória nº 01/2022 [1] pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon), por meio da qual a entidade tece diversas orientações às Cortes de Contas quanto à sua atuação em relação às transferências especiais de que trata a citada Emenda nº 105/2019, a começar pelo entendimento no sentido de que cabe às instituições com jurisdição sobre o respectivo ente local o controle externo definido na Lei Maior.

Em seu item 2, o documento recomenda aos tribunais que orientem os gestores dos entes federados beneficiários que, entre outras ações, registrem no Transferegov.br os dados e informações referentes à execução dos recursos recebidos; evidenciem detalhadamente a execução orçamentária e financeira oriundas de transferências especiais nos demonstrativos fiscais; e registrem a receita decorrente de transferência especial conforme classificação definida pelo órgão central do Sistema de Contabilidade Federal.

A propósito, cabe registrar que, em 19/8/2004, foi publicada a Portaria STN/MF nº 1.307, em atendimento às decisões proferidas no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 854, que estabelece medidas para aperfeiçoar a execução das emendas parlamentares inseridas no orçamento da União, a Coordenação-Geral de Normas Contabilidade Aplicadas à Federação (CCONF). A normativa tem por objetivo aprimorar as medidas de transparência na execução dos recursos decorrentes das emendas parlamentares, conferindo novas classificações para as rubricas referentes às transferências em foco.

Dados alarmantes

O Programa Nacional de Transparência Pública também tem se consolidado como um importante mecanismo de avaliação e de fomento à transparência nas instituições públicas de todo o Brasil. Trata-se de uma pesquisa, também feita pela Atricon, cujos resultados (os quais podem ser acessados através do sistema Radar) revelam dados preocupantes.

O tema das transferências especiais passou a ser contemplado no estudo a partir de sua segunda edição (2023) e, por meio dele, buscou-se verificar se os portais dos municípios brasileiros identificavam as mencionadas emendas especificando informações sobre a autoria, o valor previsto e o realizado, seu objeto e a respectiva função de governo.

Também foi analisado se o sítio governamental correspondente demonstrava detalhadamente a execução orçamentária e financeira atinente às transferências disciplinadas pela EC nº 105/2019 nos demonstrativos fiscais, isto é, aquelas relacionadas às emendas impositivas, assim chamadas nas hipóteses em que o Executivo é obrigado a executá-las quando aprovadas.

Os resultados da pesquisa são alarmantes: em relação ao primeiro aspecto, observou-se que, em 2023, apenas 1.110 dos 4.045 municípios avaliados (27,5%) exibem, em seus portais, os aspectos exigidos. Essas informações estão atualizadas (ou seja, referem-se a, pelo menos, 2022) em tão-somente 897 sítios.

Em 796, há divulgação de série histórica (isto é, há dados relativos, no mínimo, aos 3 anos que antecedem ao levantamento). Só 804 portais disponibilizam filtros de pesquisa com o objetivo de facilitar a busca de informações, e unicamente 815 permitem a gravação de relatórios em formato aberto.

Quanto ao segundo ponto, as taxas de atendimento são ainda menores. Somente 873 sites (21,6%) divulgam as informações, as quais estão atualizadas em apenas 651. Apenas 571 portais apresentam série histórica. No tocante às facilidades de acesso e manuseio dos dados, há filtro de pesquisa em 595 portais e possibilidade de gravação de relatórios em 609 deles.

Ainda de acordo com o estudo realizado pela Atricon, os municípios dos estados de Goiás, Paraná, Sergipe e Tocantins são os que, na média, apresentam mais transparência em relação ao tema, atingindo, respectivamente, os índices de 41,95%, 34,57%, 33,47% e 29,50%. Já os entes locais de Piauí (7,03%), Amazonas (7,14%), Mato Grosso do Sul (7,97%) e Roraima (8,46%) são os que exibiram os piores resultados.

Nome estado	Índice de transparência geral	Índice de transparência emendas parlamentares
Goiás	73,81%	41,95%
Paraná	75,42%	34,57%
Sergipe	58,44%	33,47%
Tocantins	68,38%	29,50%
Ceará	70,10%	26,67%
Rondônia	78,92%	26,15%
Acre	56,57%	25,45%
Pará	77,85%	24,94%
Minas Gerais	74,92%	23,64%
Alagoas	55,84%	20,25%
São Paulo	57,87%	18,20%
Rio Grande do Norte	61,37%	17,69%
Maranhão	63,06%	17,64%
Pernambuco	55,94%	15,38%
Rio de Janeiro	57,94%	15,33%
Espírito Santo	67,52%	14,19%
Mato Grosso	60,15%	13,79%
Bahia	38,30%	13,34%
Santa Catarina	60,94%	11,83%
Paraíba	53,19%	10,51%
Rio Grande do Sul	59,36%	10,14%
Amapá	37,13%	9,38%
Roraima	37,36%	8,46%
Mato Grosso do Sul	52,03%	7,97%
Amazonas	43,74%	7,14%
Piauí	45,29%	7,03%

O Centro-Oeste (27,70%) e o Norte (22,09%) são as regiões que mais divulgam informações sobre emendas parlamentares. Sul (18,92%) e Sudeste (17,41%) apresentam desempenho semelhante. O menor índice, por sua vez, é o do Nordeste (14,07%).

Outra análise possível diz respeito ao nível de transparência de acordo com o porte populacional dos Municípios: quanto menor o ente, em regra, menor é a taxa de divulgação dos informes sobre emendas:

Faixa populacional	Índice de transparência	Índice de transparência emendas parlamentares
Até 5 mil habitantes	58,94%	16,86%
Entre 5 e 10 mil habitantes	58,97%	18,48%
Entre 10 e 20 mil habitantes	58,04%	18,33%
Entre 20 e 50 mil habitantes	60,66%	19,02%
Entre 50 e 100 mil habitantes	64,64%	22,18%
Entre 100 e 300 mil habitantes	68,44%	25,26%
Entre 300 e 500 mil habitantes	72,78%	34,47%
Acima de 500 mil habitantes	72,57%	37,25%

As situações colocadas exigem uma reflexão profunda e a implementação de ações corretivas urgentes. O fortalecimento do controle exercido pelos Tribunais de Contas é essencial para que possamos avançar em direção a um cenário onde a transparência não seja apenas uma promessa ou um compromisso, mas uma realidade consolidada.

Além disso, é fundamental que a sociedade civil esteja engajada nesse processo, acompanhando e fiscalizando a execução dessas emendas, exercitando o controle social. Mas, para isso, o pressuposto básico é o acesso à informação; afinal, não se controla o que não se conhece.

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A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) lançou edital de acordo para credores de precatórios estaduais, com pagamento antecipado mediante desconto de 40% sobre o montante do crédito. O requerimento deve ser feito pela internet, no Portal de Precatórios da PGE-SP, até 31 de dezembro. É necessário que um advogado esteja constituído especificamente para esse fim.

O programa abrange titulares de precatórios da Fazenda do Estado de São Paulo, bem como de suas autarquias, fundações e empresas públicas dependentes, nas regras e condições especificadas no edital. O precatório deve ser líquido, certo e não ter impugnação ou pendência de recurso.

São habilitados para o requerimento conjunto de credores o credor individual, seus sucessores ou seus advogados, sendo necessários procuração outorgada a advogado com poderes específicos; comprovante da titularidade do crédito e da qualidade do credor; cópia do ofício requisitório e dos respectivos cálculos; e comprovante do trânsito em julgado do processo de origem do precatório, sem que haja registro de impugnação, nem pendência de recurso ou de medida de defesa em relação ao crédito.

O pagamento dos acordos é feito conforme valor disponibilizado pelo estado em conta administrada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. No momento do pagamento, a Diretoria de Execuções de Precatórios e Cálculos (Depre) faz a atualização do valor devido e a aplicação do deságio concedido. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-SP.

Clique aqui para ler o edital

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Nesta semana, trataremos dos precedentes do Carf em que se discute a tributação ou não da distribuição de dividendos quando os recursos que a operacionalizam se originam nominalmente de reservas de capital.

Com relação às contas de reservas de capital, é importante destacar que o §1º do artigo 182 de Lei nº 6.404/76 [1] determina que elas são formadas pela contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias, assim como pelo produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição.

Dessa forma, a hipótese mais comum de formação de reservas de capital se refere ao montante que os acionistas contribuem para a aquisição de ações que ultrapassa o valor nominal das ações adquiridas ou a parte do preço da emissão das ações sem valor nominal que ultrapassa o valor destinado à formação do capital social. Comumente as contas de reservas de capital utilizadas com a referida finalidade se denominam “Ágio na Emissão de Ações”.

Nos termos do artigo 200 da Lei nº 6.404/76, as reservas de capital somente podem ser utilizadas para algumas finalidades específicas: (1) absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros; (2) resgate, reembolso ou compra de ações; (3) resgate de partes beneficiárias; (4) incorporação ao capital social; e (5) pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada.

Conforme se observa, uma das possibilidades de uso das reservas de capital diz respeito ao pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada. Tal possibilidade está autorizada no artigo 17, §6º, da Lei nº 6.404/76 que prevê que o estatuto social pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital.

Dessa forma, ainda que em um determinado exercício social não haja lucro suficiente para a distribuição de dividendos, há possibilidade de distribuição deles à conta de reserva de capital.

Tal possibilidade é reforçada inclusive pelo artigo 201 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que a companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais de que trata o § 5º do artigo 17 (cujo teor corresponde ao atual §6º do artigo 17).

Excepcionalidade

Importa destacar também que §1º do artigo 201 da Lei nº 6.404/76 determina que a distribuição de dividendos com inobservância do referido artigo implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber, bem como o §2º do mesmo artigo 201 menciona que os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenham recebido, sendo que se presume a má-fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste.

Como se observa, a distribuição de dividendos com base nas reservas de capital é algo excepcional, sendo necessária previsão estatutária expressa e somente os acionistas preferencialistas poderão ser beneficiários de tais dividendos. Qualquer deslize no tocante a este tipo de tributação poderá implicar a responsabilização solidária dos administradores, assim como uma eventual presunção de má fé dos acionistas ao receberem os dividendos (sobretudo na hipótese dos acionistas controladores) a depender do caso concreto.

Tributação

Diante de todo este cenário societário restritivo, resta saber como se dará a tributação da distribuição de dividendos à conta de reservas de capital.

O artigo 10 da Lei nº 9.249/95 estabeleceu que os lucros ou dividendos serão distribuídos com isenção de IRRF e não serão tributáveis pelos seus beneficiários desde que tenham sido “calculados com base nos resultados apurados” pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, conforme pode ser observado abaixo:

“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”

A princípio, é importante ressaltar que o artigo 10 da Lei nº 9.249/95 pressupõe que a isenção dos lucros ou dividendos distribuídos estaria ao que resultado esteja apurado, no sentido que esteja amparado pela escrituração contábil feita de acordo com a legislação comercial.

Assim, a escrituração contábil é o meio de comprovação de que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto ao amparo do regime adotado pela pessoa jurídica – seja ele lucro real ou presumido.

Na hipótese em que o lucro distribuído for maior do que o escriturado contabilmente, ainda há a possibilidade de distribuição do saldo das reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores, tal qual prevê o artigo 238 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17.

Todavia, caso o lucro a ser distribuído não possua amparo no resultado do exercício e tampouco no saldo das reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores, haveria tributação do montante distribuído em excesso nos termos do artigo 61 da Lei nº 8.981/95.

Tendo em vista que a hipótese de distribuição de lucros à conta de reservas de capital ocorre exatamente quando o estatuto social possibilita tal distribuição no exercício em que o lucro for insuficiente, nos termos do artigo 17, §6º, da Lei nº 6.404/76, resta saber se tal dividendo deverá ser tributado ou se ainda será possível aplicar o raciocínio disposto no artigo 10 da Lei nº 9.249/95.

No âmbito doutrinário, Ramon Tomazela defende a isenção dos dividendos ainda que pagos à conta de reservas de capital, uma vez que tal isenção possui nítida função indutora, como instrumento para aliviar a dupla tributação econômica, assim como há autorização societária para pagamento de dividendos fixos aos acionistas preferencialistas na Lei nº 6.404/76 [2].

Precedentes

Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos à análise dos precedentes do Carf que tratam do assunto.

No Acórdão nº 1202-00.461[3] (de 25/01/2011), a turma julgou de forma unânime pela impossibilidade de caracterização como dividendos dos montantes pagos aos acionistas em contrapartida à conta de reserva de capital (Reserva Especial de Ágio).

Como consequência de tal decisão, os valores recebidos ainda que nominalmente a título de dividendos pela recorrente foram entendidos como rendimentos tributáveis que deveriam fazer parte das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (no caso em tela, a autuação diz respeito tão somente à CSLL, uma vez que o contribuinte tributou o rendimento em questão para fins de IRPJ).

Para fins de contextualização do caso concreto, cumpre notar que a investida da Recorrente possuía saldo de ágio na aquisição de investimento a ser amortizado. Considerando que tal amortização traria um impacto negativo no fluxo de dividendos da investida, a Aneel e a CVM teriam condicionado a aprovação da incorporação da investida a um mecanismo de compensação aos acionistas minoritários dos dividendos que eles deixariam de ganhar.

Daí surgiu o “Desdobramento e Resgate de Ações”, por meio do qual a investida aumentou o seu número de ações com base no valor patrimonial antes do desdobramento e passou a resgatar as ações com o pagamento aos acionistas, utilizando do montante da reserva de capital (Reserva Especial de Ágio).

A recorrente (investidora) alega que os montantes recebidos da investida a título de “Desdobramento e Resgate de Ações” (que na investida foram contabilizados em contrapartida à conta de reserva de capital) não seriam tributáveis como rendimentos para fins de CSLL em razão de seu caráter de dividendos e/ou valores destinados a restabelecer o patrimônio investido da Recorrente naquela sociedade, por meio da operação denominada resgate de ações pelo valor patrimonial.

No voto, o conselheiro relator manifesta o entendimento de que o presente caso não se enquadra na situação descrita no então artigo 17, §5º (atual §6º), da Lei nº 6.404/76, isto é, pagamento de dividendo de acionista preferencialista à conta de reserva de capital.

Ademais, ao analisar a situação fática como um todo, o conselheiro relator conclui que os recebimentos percebidos pela investidora relativos ao desdobramento e resgate de ações com a utilização de lastro proveniente da Reserva Especial de Ágio, registrada como Reserva de Capital no Patrimônio Líquido da investida, não possuem a característica de dividendos, devendo tais recebimentos integrarem o lucro tributável pela CSLL.

Conclusão

Diante de todo o exposto, nota-se que a tributação da distribuição de dividendos à conta de reserva de capital ainda é um assunto pouco discutido no âmbito do Carf. Por mais que haja uma decisão em sentido negativo ao contribuinte, é importante destacar que se tratava de caso mais complexo envolvendo o resgate de ações com pagamento à conta de reserva de capital.

– Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

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[1] Lei nº 6.404/76: “Art. 182. (…) § 1º Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:

a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias;

b) o produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição;”.

[2] Santos, Ramon Tomazela. A Isenção Outorgada aos Dividendos e Integração da Tributação das Pessoas Jurídicas e das Pessoas Físicas: o Pagamento de Dividendos à Conta de Reserva de Capital e a Influência da Recente Edição da Lei nº 12.973/2014. Revista Direito Tributário Atual, (32), 297–320.

[3] Conselheiro relator Carlos Alberto Donassolo.

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O Comitê Permanente sobre Ética e Responsabilidade Profissional da American Bar Association (ABA) divulgou, na sexta-feira (23/8), novas diretrizes sobre a representação de clientes que buscam assistência jurídica para facilitar o cometimento de crimes.

As diretrizes, expressas na Formal Opinion 513, recomendam aos advogados, entre outras coisas, “detectar e evitar envolvimento com atividades criminosas de atuais e, particularmente, de novos clientes” e, se for o caso, rejeitar a representação.

A ABA afirma que a aprovação das diretrizes por seu comitê de ética é necessária para orientar os advogados dos EUA, porque alguns descuidados têm ajudado, talvez inadvertidamente, clientes a “cometer crimes e fraudes”, por não dar a devida atenção ou não fazer a devida diligência sobre certas transações propostas por eles.

Especificamente, o documento cita como exemplo transações efetuadas com fundos vindos do exterior, cuja finalidade era promover lavagem de dinheiro ou financiamento de atividades terroristas.

As diretrizes estabelecem que um dos deveres do advogado é “investigar e avaliar os fatos e circunstâncias das situações e circunstâncias reais e potenciais de cada cliente, para se assegurar que a representação não contribua ou promova atividades criminosas”.

Para a ABA, a investigação das pretensões do cliente deve ser “razoável” e não apenas “superficial”. Mas também não precisa ser “do tipo operação policial, para elucidar todos os fatos sobre uma transação proposta pelo cliente”.

“O advogado não precisa resolver todas as dúvidas. Se restar alguma dúvida depois de o advogado realizar uma investigação razoável, ele pode prosseguir com a representação — desde que ele conclua que não está se envolvendo em um esquema criminoso”.

Mas se o advogado tiver conhecimento de que há uma alta probabilidade de que seus serviços jurídicos irão ajudar o cliente no cometimento de crime ou fraude, ele deve rejeitar a representação. Caso contrário, irá prestar assistência consciente e deliberada à realização de um crime.

De acordo com as diretrizes, em algumas circunstâncias o advogado deve interrogar o cliente, solicitar a apresentação de documentos e checar fontes públicas de informação. Se não estiver satisfeito com os resultados desse esforço, “o advogado deve rejeitar ou se retirar do caso”.

Na abertura de sua “Formal Opinion 513”, com o título de “Dever de investigar e avaliar fatos e circunstâncias de cada representação”, o documento resume o texto das diretrizes, dizendo:

“Conforme revisado recentemente, a Regra Modelo 1.16(a) prevê que: ‘Um advogado deve investigar e avaliar os fatos e circunstâncias de cada representação para determinar se pode aceitar ou continuar a representação’. Para reduzir o risco de aconselhar ou auxiliar um crime ou fraude, algum nível de investigação e avaliação é necessário antes de realizar cada representação. Investigação e avaliação adicionais são necessárias quando o advogado toma conhecimento de uma mudança nos fatos e circunstâncias relacionadas à representação, que levanta questões sobre se o cliente está usando os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude.

A investigação e avaliação do advogado serão informadas pela natureza e extensão do risco de que o cliente atual ou potencial busque usar, ou persista em usar, os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude. Se, após ter conduzido uma investigação razoável e baseada em risco, o advogado determinar que a representação provavelmente não envolverá assistência em um crime ou fraude, o advogado pode empreender ou continuar a representação. Se o advogado tiver ‘conhecimento real’ de que os serviços do advogado serão usados ​​para cometer ou promover atividade criminosa ou fraudulenta, o advogado deve recusar ou retirar-se da representação.

Quando a investigação inicial do advogado deixa o advogado com questões de fato não resolvidas sobre se o cliente atual ou potencial busca usar ou persiste em usar os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude, o advogado deve fazer esforços adicionais para resolver essas questões por meio de investigação razoável antes de aceitar ou continuar a representação. O advogado não precisa resolver todas as dúvidas. Em vez disso, se alguma dúvida permanecer mesmo depois que o advogado tiver conduzido uma investigação razoável, o advogado pode prosseguir com a representação, desde que conclua que isso provavelmente não envolverá auxiliar ou promover um crime ou fraude.”

Sobre a obrigação de rejeitar a representação, as diretrizes da ABA dizem textualmente:

“Um advogado normalmente deve recusar ou retirar-se da representação se o cliente exigir que o advogado se envolva em conduta que seja ilegal ou viole as Regras de Conduta Profissional ou outra lei. O advogado não é obrigado a recusar ou retirar-se simplesmente porque o cliente sugere tal curso de conduta; um cliente pode fazer tal sugestão na esperança de que um advogado não seja restringido por uma obrigação profissional. De acordo com o parágrafo (a)(4), a investigação e avaliação do advogado sobre os fatos e circunstâncias será informada pelo risco de que o cliente ou cliente potencial busque usar ou persista em usar os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude.”

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Neste mês de agosto, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) completa 18 anos. São quase duas décadas de uma legislação voltada ao enfrentamento da violência doméstica e familiar contra mulheres, que são vítimas de múltiplas formas de violação, como a física, psicológica, sexual, patrimonial e moral.

A lei estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica que podem repercutir no âmbito das relações do trabalho.

O inciso II, do § 2º, do artigo 9º da Lei Maria da Penha, por exemplo, garantiu à mulher vítima de violência doméstica o direito de não ser dispensada quando for necessário o seu afastamento do local de trabalho, por até seis meses:

“Art. 9º A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.

[…]

§2º. O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

[…]

II – Manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.”

Deste modo, a empregada que sofre violência doméstica e corre perigo em sua integridade física ou psicológica se permanecer em seu posto de trabalho, poderá ser afastada de suas atividades, pelo prazo de seis meses, com o direito de retornar à sua rotina, sem prejuízo do emprego.

Pode-se dizer, que neste caso, a mulher, durante o prazo de seis meses de afastamento do trabalho, tem uma garantia de emprego, já que não pode ser dispensada nesse período.

Dispensas anuladas

Esse foi o caso do Processo nº 0010252-38.2020.5.03.0136 [1], julgado pelo TRT da 3ª Região (MG), que declarou nula a dispensa da autora por justa causa e determinou sua reintegração.

A relatora, juíza Adriana Campos de Souza Freire Pimenta, e os desembargadores da 1ª Turma entenderam que:

“Pelas particularidades do caso e em virtude da situação referida pela Lei Maria da Penha, deverá a reclamante ser reintegrada em outro posto de trabalho, como forma de preservação de sua integridade física e psicológica.”

E, ao final, além de majorar a condenação da empresa ré, concluíram por:

“a) declarar nula a dispensa da autora e determinar sua reintegração, observando-se as mesmas condições anteriores e relacionadas ao cargo ocupado;

b) condenar a ré a pagar à autora os salários, vencidos e vincendos, observando os reajustes concedidos após a dispensa, se houver, bem como as parcelas de décimos terceiros salários, férias acrescidas de um terço e vale-alimentação, devidos da data da dispensa até a data da efetiva reintegração, conforme se apurar em liquidação;”

A 11ª Turma do TRT da 2ª Região (SP), por sua vez, considerou injusta a dispensa de uma empregada que teve seu contrato de trabalho rescindido em decorrência de oito faltas “injustificadas” e reiteradas “condutas desidiosas” no exercício das funções [2].

O acórdão foi relatado pelo desembargador Sérgio Roberto Rodrigues que entendeu que as faltas não foram injustificadas, uma vez que a empresa tinha conhecimento de que a empregada sofria de violência doméstica o que lhe impediu de comparecer ao trabalho em algumas oportunidades.

A referida decisão não se confunde com o direito de permanecer no emprego pelo período de seis meses, mas demonstra que o fato de a empregada deixar de comparecer ao serviço em algumas oportunidades em razão da violência doméstica sofrida, não pode ser considerada uma falta grave. Afinal, a situação não decorreu de uma atitude desidiosa (negligente ou preguiçosa), como prevê a alínea “e” do artigo 482 da CLT.

No mesmo sentido foi a decisão do TRT da 23ª Região (MT) que também reverteu a dispensa por justa causa, aplicada à empregada de um hospital, no qual trabalhava desde 2010, por ter faltado a vários plantões [3]. O acórdão entendeu que as ausências da trabalhadora foram justificadas pelo contexto de violência sofrida pelo ex-companheiro, contra quem tinha até mesmo uma medida protetiva concedida pela Justiça.

Conclusão

Por fim, a Lei 11.340/2006, além de ser um marco no combate à violência doméstica e familiar, provocou reflexos na área trabalhista, seja para possibilitar a manutenção do emprego em caso de afastamento pelo prazo de seis meses, seja para justificar as ausências de empregadas vítimas de violência doméstica e não confundir tal situação com a prática de falta grave.

Basta de violência!

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[1] TRT-3 – RO: 00102523820205030136 MG 0010252-38.2020.5.03.0136, relator: Adriana Campos de Souza Freire Pimenta, data de julgamento: 14/10/2020, 1ª Turma, data de publicação: 14/10/2020.

[2] https://ww2.trt2.jus.br/noticias/noticias/noticia/trt-2-reverte-justa-causa-de-mulher-que-faltou-ao-trabalho-por-violencia-domestica?utm_smid=11277829-1-1

[3] https://portal.trt23.jus.br/portal/radioag%C3%AAncia-trt/revertida-justa-causa-de-trabalhadora-que-faltou-por-ser-vitima-de-violencia

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O ajuizamento de duas ações iguais e com o mesmo propósito configura litigância de má-fé, o que justifica a imposição de multa a ser paga solidariamente à parte contrária pelo autor e por seu procurador na causa.

A partir desse entendimento, a juíza Andréia Terre do Amaral, do Núcleo Bancário de Justiça 4.0 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, determinou que a autora de uma ação contra um banco indenize a parte contrária em quantia equivalente a 5% do valor corrigido da causa, em solidariedade com o escritório que atuou na ação.

Litispendência

A autora alegava haver abusividade em um contrato de empréstimo, o que o banco afirmava inexistir, além de argumentar que a cliente havia pactuado o acordo livremente. A instituição financeira também argumentou haver litispendência no processo, uma vez que uma ação semelhante havia sido ajuizada sete meses antes no tribunal.

A juíza do caso acolheu o argumento do banco por entender que houve litigância de má-fé por parte da autora, o que justificou a imposição da indenização e a revogação da gratuidade judiciária antes concedida a ela. A cliente ainda terá de arcar com as custas processuais e os honorários da defesa do banco, fixados em R$ 1 mil pela julgadora.

Atuou na causa em favor do banco o escritório Hoepers, Campos & Noroefé Advogados Associados.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 5001583-07.2023.8.21.0118

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