Categoria: Conjur

Os governadores dos sete estados das regiões Sul e Sudeste apresentaram no último dia 27 de março quatro propostas para “enfrentamento qualificado à criminalidade”. Alteram o Código Penal (CP) e o Código de Processo Penal (CPP) e foram entregues ao ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, e aos presidentes da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, e do Senado, Rodrigo Pacheco.

As mudanças legislativas apresentadas pelo Consórcio de Integração Sul e Sudeste (Cosud) referem-se: audiência de custódia; abordagem policial; monitoração eletrônica e qualificadora por ordem ou a mando de organização ou associação criminosa.

Neste artigo, devido à complexidade dos temas, vamos nos ater apenas as propostas que se referem a audiência de custódia e a abordagem policial:

Da audiência de custódia

Segundo a exposição de motivos, a alteração legislativa visa “reduzir a prática reiterada de crimes graves e violentos por indivíduos que possuem perfil direcionado a constantes transgressões que, independentemente de figurarem no sistema policial e prisional, com várias prisões ou em cumprimento de pena, não são mantidos presos, bem como para qualificar e garantir maior efetividade às investigações policiais”.

Para nos prendermos a apenas um aspecto, a proposta de  alteração do artigo 310 do CPP recomenda “a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

1. haver indícios da prática reiterada de infrações penais pelo agente;
2. ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra pessoa;
3. ter o agente: já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente; praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal; ou praticado a infração penal contra servidor público no exercício da função”.

A proposta aqui apresentada despreza que o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê hipóteses de decretação da prisão preventiva já bastante amplas e mais do que suficiente para o que se pretende.

De acordo com o citado artigo, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado a “prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Divulgação

Governador de SP, Tarcísio de Freitas, em evento da Polícia Militar

Como se trata de prisão sem pena e, portanto, sem que tenha sido o agente condenado por sentença definitiva, a prisão provisória, seja ela preventiva ou de qualquer outra modalidade, deve sempre ser evitada e, tão somente, decretada ou mantida em casos de extrema necessidade posto que, como já dito alhures, ainda não foi o acusado condenado em definitivo.

Gostem ou não, está assentado que no sistema processual pátrio o status libertaris (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição (CR) abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII).

Não é despiciendo salientar que, segundo dados da 17ª edição do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em 2022 o número de presos provisórios, aguardando julgamento, ultrapassa 210 mil do total de mais de 830 mil presos (terceira maior população carcerária do planeta).

Da abordagem policial

Aqui, de acordo com a exposição de motivos, as “Secretarias de Segurança Pública integrantes da estrutura dos Estados partícipes do Cosud visando a apresentar propostas efetivas quanto a sua temática de enfrentamento qualificado à criminalidade, aponta inovação legislativa a fim de estabelecer critérios objetivos para a busca pessoal e veicular, a fim de afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”. “Para tanto, apresenta-se a temática da abordagem policial como ponto que demanda efetiva para a manutenção de tais indivíduos por mais tempo recolhidos nos estabelecimentos prisionais, impactando, incontestavelmente, no respaldo à efetiva atuação das forças policiais para a segurança da sociedade.”

A proposta apresentada altera o artigo 244 do Código Processual Penal, introduzindo o parágrafo único a fim de garantir a atuação legítima das forças policiais para manutenção e preservação da ordem pública, bem como respaldo jurídico aos agentes da segurança pública, conforme transcreve-se abaixo:

“Art. 244. (…) Parágrafo Único. Compreende-se como fundada suspeita situações circunstanciais como comportamento, tempo, lugar ou outras que despertem no policial uma percepção de ameaça às pessoas, ao patrimônio e à ordem pública, as quais deverão ser relatadas à autoridade policial quando do efetivo registro de ocorrência, vedada atuação com base em preconceito de qualquer natureza, notadamente de raça, origem étnica, gênero, orientação sexual ou culto.”

A proposta de introdução do referido parágrafo ao artigo 244 do CPP visa, como reconhece a exposição de motivos, “afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”.

O Superior Tribunal de Justiça, em seu Informativo nº 735 de 9 de maio de 2022, destaca três razões principais — mais que satisfatória para afastar a pretensa proposta de alteração do artigo 244 do CPP — “para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal — vulgarmente conhecida como ‘dura’, ‘geral’, ‘revista’, ‘enquadro’ ou ‘baculejo’ —, além da intuição baseada no tirocínio policial:

• a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (artigo 5º, caput, e X, da Constituição), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora — mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre —, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;
• b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;
• c) evitar a repetição — ainda que nem sempre consciente — de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural”.

As propostas apresentadas e aqui analisadas partem de uma equivocada e ultrapassada fórmula de que o recrudescimento da pena, a criação de novos tipos penais, a mitigação de direitos e garantias e o endurecimento da execução penal, levarão à redução da violência e da criminalidade.

A experiência legislativa demonstra, inequivocamente, que não há relação alguma entre leis que privilegiaram o endurecimento do sistema penal com a redução da criminalidade (vide a Lei 8.072/90 — crimes hediondos).

Pelo contrário, medidas baseadas na política-criminal da “lei e da ordem” e do “direito penal simbólico” tem levado ao encarceramento em massa, principalmente, dos mais vulneráveis e ao colapso do sistema penal. Não é demais martelar que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do planeta e a que mais cresce proporcionalmente.

Em alerta aos punitivistas, Tiago Joffily e Airton Gomes Braga já destacaram que “o problema é que a imaginada correlação entre encarceramento, de um lado, e redução da criminalidade, de outro, nunca foi demonstrada empiricamente. Ao contrário, as mais recentes e abrangentes pesquisas empíricas realizadas sobre o tema apontam para a inexistência de qualquer correlação direta entre esses dois fenômenos, havendo praticamente consenso entre os estudiosos, hoje, de que o aumento das taxas de encarceramento pouco ou nada contribui para a redução dos índices de criminalidade”. ^[1]

No Brasil, as últimas décadas foram marcadas por uma verdadeira “inflação legislativa”. A nomorreia penal (Carrara) se deve à uma série de fatores, que vão desde o forte apelo popular, passando pela influência midiática e até a demagogia dos legisladores.

Lamentavelmente, o chamado “populismo penal” vem dominando a política-criminal atual. As leis penais no Brasil são elaboradas sem qualquer verificação prévia e empírica de seus verdadeiros impactos sociais e econômicos.

Por tudo, entende-se que as propostas apresentadas pelos governadores para um ilusório enfrentamento da criminalidade, voltadas para o endurecimento das normas penal e processual penal, devem ser rejeitadas.

Fonte: Conjur

O crime de falsidade ideológica, tipificado ao artigo 299 do Código Penal, possui alta relevância na prática forense. Trata-se de um delito que, na letra da lei, aparenta uma simplicidade que não corresponde à complexidade do fenômeno (e isso vale para os crimes de falso em geral). 

Ora, não é nada simples demonstrar o que é “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, por exemplo, uma vez que essa locução necessita de um exercício a contrario sensu. Nesse sentido, impõe-se a pergunta: o que é a verdade de um fato juridicamente relevante?

É esse exercício que a hermenêutica jurídico-penal deve fazer para encontrar o âmago deste delito — que, em apertada síntese, significa dizer encontrar a ofensa ao bem jurídico fé pública.

Nesse contexto, este ensaio visa debater quatro teses defensivas para o delito em tela, incidentes sobre, respectivamente: o tipo objetivo, referentes à 1) atipicidade objetiva e 2) crime impossível; e o tipo subjetivo, tanto por 3) ausência de dolo quanto por 4) erro de tipo. 

Ainda à abertura, se esclarece que o tipo penal que se está a tratar, amiúde, apresenta-se subsumido no uso de documento falso (artigo 304, do Código Penal), mas que, pelo princípio da absorção, e pelo desvalor que este delito possui, o debate acaba se concentrando no núcleo típico do artigo 299. 

1) Atipicidade objetiva da conduta 

No crime em comento, há uma série de situações cotidianas que já foram largamente tratadas na jurisprudência, concluindo-se que não há crime nenhum a ser punido, por uma evidente atipicidade objetiva. 

Os processos judiciais são ricos em exemplos. Por exemplo, tem-se o caso da parte que declara hipossuficiência mesmo possuindo recursos para arcar com as custas judiciais; que apresenta endereço diverso que o verdadeiro; ou ainda que apresenta documento falso em processo visando à obtenção de aposentadoria junto à secretaria municipal competente. 

Já fora do âmbito dos processos judiciais, cita-se caso de médico concursado que insere dados falsos na folha-ponto, conduta que, embora censurável moralmente e em também por outros ramos do direito, não o é perante o Direito Penal (princípio da subsidiariedade).

De um modo geral, fundamenta-se que tais situações não ensejam potencialidade ou idoneidade lesiva, mormente pela não demonstração de fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

2) Crime impossível (artigo 17, do Código Penal)

Ao contrário dos casos citados acima, há uma situação um tanto mais esdrúxula, que merece maior atenção. Embora estranho à primeira vista, esse problema é relativamente comum: o caso do sujeito que, visando obter porte legal de arma, apresenta documento falso junto à Polícia Federal. Parece uma piada de mau gosto, mas não é. É uma situação bastante corriqueira, e que enseja algumas dúvidas dogmáticas interessantes.

Inicialmente, é preciso destacar que o simples fato de o sujeito querer obter o porte legal de arma de fogo já lança sombras sobre a tipicidade da conduta — isto é, mesmo que o agente tenha querido valer-se de uma alteração da verdade sobre fato, é de se perguntar se essa alteração é juridicamente relevante, ou se há algum direito a ser prejudicado.

Isso porque, se fosse para obter posse de arma ilegalmente, não seria necessário ir à Polícia Federal, bastaria comprar uma arma e mantê-la em sua posse às escondidas. Portanto, pode-se tanto pensar em atipicidade objetiva, pois ausente a incidência de elementos normativos do tipo, quanto em subjetiva, por ausência de dolo.

A jurisprudência pátria, contudo, vem entendendo que tal situação se amolda à categoria do crime impossível. Tal instituto está previsto ao artigo 17 do Código Penal brasileiro.

De uma maneira sintetizada, pode-se dizer que é impunível a tentativa que não puder ensejar nenhum grau de ofensa ao bem jurídico-penal tutelado, o que, nos termos da lei, ocorre por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

O TRF-4 possui não poucos julgados sobre o tema. Para ficar apenas em um dos mais recentes, transcreve-se a ementa:

“RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DECLARAÇÃO FALSA PERANTE A POLÍCIA FEDERAL PARA OBTENÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MANUTENÇÃO. 1. A declaração falsa prestada em requerimento de aquisição de arma de fogo perante a Polícia Federal não ostenta potencialidade lesiva, uma vez que, nos termos da legislação vigente à época, se sujeita à comprovação pelas certidões negativas de antecedentes e à posterior averiguação por parte do órgão policial. Precedentes. 2. A ocorrência de crime impossível pressupõe a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto.” (TRF-4, RSE 5003384-47.2023.4.04.7107/RS, 8ª Turma, relator Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 14/6/2023).

No caso acima citado, a pessoa declarou primariedade, embora ostentasse condenações. Segundo o voto do relator, “a declaração prestada pelo denunciado no requerimento de aquisição de arma de fogo carece de potencialidade lesiva, porquanto sujeita à comprovação pelas certidões negativas de antecedentes e a posterior averiguação por parte do órgão policial, são os precedentes citados na sentença”. Portanto, considerando a ineficácia do meio empregado, trata-se de crime impossível.

3) Atipicidade por ausência de dolo específico

Como se sabe, o tipo penal é composto pelos tipos objetivo e subjetivo, este último subdividido em dolo e culpa. O dolo consiste, em apertada síntese, no conhecimento e na vontade do agente em praticar determinado fato. Como referência legislativa, tem-se o artigo 18, inciso I, e o artigo 20, ambos do Código Penal.

No âmbito do delito de falsidade ideológica, fala-se na necessidade de “dolo específico”. Em termos de doutrina, essa categoria é bastante criticada, inclusive pelo signatário deste texto.

De todo o modo, fato é que a jurisprudência abraça tanto o seu conceito quanto a sua incidência no caso do tipo penal em apreço. Assim, no âmbito do crime de falsidade ideológica, o “dolo específico” pode ser definido como o intuito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente irrelevante. 

Na jurisprudência, encontra-se situações em que o reconhecimento da ausência do dolo específico enseja a absolvição. Por exemplo, o sujeito que insere dado falso em declaração de endereço junto ao Detran.

Essa conclusão ocorre também em situações mais complexas. No âmbito empresarial, houve caso de emissão de notas fiscais falsas utilizadas para obtenção de crédito indevido junto ao ICMS.

Na instrução da ação penal, chegou-se à conclusão de que a pessoa jurídica em questão havia sofrido muitas trocas societárias, sendo que as pessoas que foram denunciadas não haviam realizado a emissão dessas notas fiscais, tampouco tinham conhecimento a respeito disso.

O resultado foi a absolvição pela ausência de dolo específico, especialmente porque no crime de falsidade ideológica “é imprescindível a presença do dolo específico e do especial fim de agir de se lesar o particular ou o Estado, tendo a clara e inequívoca intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Uma vez que não forem comprovados tais elementos, a atipicidade da conduta se evidencia.

Vale destacar que também há situações em que sequer se chega a descer à minúcia da categoria do dolo específico: fala-se na ausência do dolo em geral. É o caso, p. ex., do candidato em processo eleitoral, que, ao preencher o pedido de registro de candidatura, omite desempenho de função pública (artigo 350, do Código Eleitoral). Esta simples omissão, se não comprovada a intenção dolosa do agente em fraudar o processo eleitoral, não constitui crime.

Outra situação se deu em município que recolheu a menor contribuição previdenciária de natureza patronal dos servidores públicos municipais.

Nesse contexto, alguns agentes públicos, incluindo parlamentares, teriam elaborado, assinado e apresentado ao Ministério da Previdência Social (MPAS) seis comprovantes de repasse e recolhimento de RPPS, atestando que o recolhimento do tributo se dera de forma legal, e não a menor.

Ao julgar o caso, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, apesar de comprovada a materialidade, não se pôde concluir pelo objetivo de falsear informações para prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante – levando à absolvição pela ausência de dolo.

4) Atipicidade por erro de tipo

Derradeira hipótese a ser tratada, esta é, sem dúvida, a de mais escassa ocorrência. Trata-se de incidência de erro de tipo, instituto previsto ao artigo 20 do Código Penal, e que pressupõe a ausência de conhecimento de determinado elemento do tipo penal — que, como consequência, afasta o dolo da conduta.

Na jurisprudência, há caso em que o sujeito mantinha vínculo de dedicação exclusiva com universidade federal, mas teve cumulação indevida de cargos públicos, pois era também concursado a nível municipal. Logo, é incontestável que havia vínculo ilegal.

Nesse sentido, o agente assinou, junto à universidade, declaração de não acumulação de cargos públicos, o que ensejou denúncia por falsidade ideológica. Ocorre que, quando assinou tal declaração, o sujeito já havia solicitado o afastamento do cargo ao município, de modo que ele cria não havia mais haver nenhum vínculo entre eles.

Interessante referir que o juízo singular fundamentou o édito absolutório com a incidência de erro de proibição. Já no TRF-1, o fundamento foi o erro sobre o tipo. Destaca-se: “[…] o réu não teria agido de maneira dolosa, por acreditar que já não preenchia o cargo na [Prefeitura], deveria decorrer da incidência do instituto do erro de tipo (art. 20 do CP), com o consequente reconhecimento da atipicidade formal da conduta”.

Assim, há raras situações em que um elemento fático não é conhecido pelo sujeito ao firmar determinada declaração. Logo, mesmo que se possa falar objetivamente em uma inverdade, é evidente que o desconhecimento sobre ela exclui o dolo através de erro de tipo.

Por derradeiro: sobre a (im)possibilidade de exclusão da culpabilidade por erro de proibição

O instituto do erro sobre a proibição é previsto ao artigo 21 do Código Penal, e ocorre quando a pessoa desconhece o teor ilícito do fato que está a praticar – trata-se, portanto, de instituto que exclui a culpabilidade da conduta. Trata-se de situação raríssima na jurisprudência no âmbito do crime em comento, quiçá jamais aceita. 

Amiúde, fala-se que o desconhecimento da lei é inescusável — palavras que estão no próprio artigo 21 do Código Penal. Para colorir esse conceito, encontra-se o afastamento desta tese em situações como: quando a pessoa insere declaração falsa em requerimento de atualização de carteira de identidade de estrangeiro; quando a pessoa, ao preencher instrumento para declaração de aves junto ao Sispass (Sistema de Cadastro de Criadores Amadoristas de Passeiriformes), insere informações falsas; ou, ainda, quando motorista insere declarações falsas em formulário de identificação de condutor junto à Polícia Rodoviária Federal, identificando terceiros como condutores em infrações de trânsito, com a intenção de não contabilizar pontos em sua carteira de habilitação.

Como se pode perceber, as situações acima elencadas não diferem tanto daquelas mostradas nos tópicos acima. Fato é que, quando há absolvição, ela não é fundamentada pelo erro de proibição, mas, sim, por outras teses. Um bom exemplo disso é o caso citado no tópico acima: o juízo singular absolveu com base no erro de proibição; o tribunal, embora mantendo a absolvição, modificou o seu fundamento para o erro de tipo.

Outro caso paradigmático é o do condutor que, notificado por multa de trânsito do Detran, faz constar o nome do proprietário do veículo ao invés do seu. Devido a esse fato, foi denunciado por falsidade ideológica. Em juízo, declarou que não sabia que tal fato fosse considerado crime.

Apesar dessas circunstâncias, a absolvição ocorreu, mas ela não se deu por erro de proibição, e sim por atipicidade da conduta, uma vez que tal declaração não possui capacidade de, por si só, modificar a imposição de multa — e, portanto, não foi capaz de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Portanto, percebe-se que as hipóteses exculpantes do delito ora tratado se manifestam essencialmente no âmbito do tipo, tanto por eventual falsidade tratar-se de verdadeiro indiferente penal (atipicidade material ou crime impossível) quanto pela ausência de conhecimento do agente de que a conduta concreta pudesse, de fato, ensejar um fato criminoso (ausência de dolo) ou, em raras circunstâncias, desconhecer algum elemento da realidade que, afasta definitivamente o dolo (erro de tipo).

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A comprovação da ocorrência ou da inocorrência de um fato ou de um ato jurídico é elemento central para a aquisição ou preservação de posições jurídicas.

Mesmo que não vigore mais um sistema estático de tarifação de provas, o Código Civil continua prevendo que a demonstração de fatos jurídicos pode ocorrer de maneiras determinadas.

Contudo, não se pode ignorar que, de acordo com a legislação civil, nem todos os atos podem ser comprovados com o uso de qualquer fonte de prova.

A prova testemunhal, por exemplo, é considerada frágil e por isso somente é admitida de maneira subsidiária ou complementar à prova documental, independente do valor do negócio jurídico (artigo 227, § único).

Ainda que se possa questionar o sistema de tipicidade das fontes contido no artigo 212 do Código Civil, que elenca a confissão, a apresentação de documento, a oitiva de testemunha,  a presunção e a perícia como maneiras de comprovação do fato jurídico, salvo negócio que imponha forma especial, é inegável que, na atual conjuntura, a tecnologia é elemento integrante das fontes de provas admitidas em direito.

Reforma do Código Civil

O grupo de direito digital da comissão de juristas para a reforma do Código Civil explicitou essa questão, por exemplo, ao caracterizar documento eletrônico [1] e prever o uso de videoconferência notarial como meio de verificação da manifestação da vontade da parte em ato lavrado de maneira eletrônica.

No Código de Processo Civil de 2015, o tópico foi abarcado pela redação do artigo 369 ao prever que as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos com o intuito de provar a verdade dos fatos, ainda que não expressamente indicados no Código, admitindo, portanto, o uso de meios de prova típicos e atípicos.

A temática probatória é um dos grandes pontos de intersecção entre o direito material e processual, já que muitas vezes as normas jurídicas sobre as fontes de prova do Código Civil influenciam a sua admissão e valoração quando utilizadas como meio de prova judicial para comprovação de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos.

Nesse sentido, a sugestão apresentada pelo grupo diz respeito à prova testemunhal e busca ampliar o seu momento de produção para que não ocorra somente em juízo, em ação de produção antecipada de provas ou no curso do processo de conhecimento, abrangendo também a via extrajudicial, independente da existência ou não de processo judicial.

A recomendação reflete tendência maior de desjudicialização de certos atos e fases processuais, com criação de incentivos para adoção de variados mecanismos, como os meios alternativos de resolução de litígios, e para a promoção de execuções que se desenvolvam na esfera extrajudicial, com o magistrado atuando na supervisão dos atos, interferindo de maneira pontual.

Essa propensão está calcada em razões diversas, sendo as mais conhecidas as relacionadas com a morosidade do aparelho estatal, com os custos financeiros atrelados ao ajuizamento de demandas judiciais e a até mesmo aquelas relativas ao desgaste emocional inerente a certas espécies de demanda, como aquelas em que há relação prévia entre as partes, exemplo maior as de cunho familiar.

Discovery

A introdução de mecanismo que se assemelha à discovery do common law possui o condão de servir como parâmetro para as partes sobre a robustez das provas existentes e sobre a possibilidade de êxito caso haja ajuizamento de demanda judicial, evitando a propositura de ações com baixa, ou nenhuma, perspectiva de julgamento de procedência.

Conforme o texto sugerido, as partes deverão estar representadas por advogado, de maneira individual ou conjunta, e a sessão de oitiva deverá ser gravada em vídeo, com arguições realizadas pelo causídico.

Spacca

O emprego dessa prova em processo judicial apenas ocorrerá caso o juiz competente entenda que durante a sua elaboração houve observância ao devido processo legal e às demais garantias processuais relacionadas, em especial o contraditório e a ampla defesa, o que acaba por decorrência lógica afastando o uso de técnicas vexatórias voltadas ao constrangimento ou indução da testemunha.

Da mesma forma, a valoração probatória ocorrerá em conformidade com o livre convencimento motivado do magistrado vigente no sistema processual brasileiro.

A iniciativa poderia ser complementada com esclarecimentos procedimentais sobre, por exemplo, quais estímulos poderão ser utilizados para que as testemunhas compareçam à colheita probatória extrajudicial, a sua (in)suficiência para ensejar o deferimento de pedido de tutela de provisória, de urgência ou de evidência, sobre o uso do testemunho como prova emprestada em demanda correlata, entre tantos outros.

No entanto, a proposta aproxima o tema da prova, no aspecto material e judicial, da tecnologia, ao mesmo tempo em que busca desvincular a sua produção do necessário ajuizamento de demanda judicial, conferindo maior liberdade de condução do conflito às partes e seus advogados.

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[1] Ainda que não positivada, a questão já havia sido objeto de dois enunciados da IV Jornada de Direito Civil de 2007: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada (Enunciado 297); Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas” do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental (Enunciado 298).

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Desde antes da promulgação do Código Civil, em vigor desde 2003, a doutrina e os tribunais brasileiros já entendiam que a dinâmica dos contratos pode mudar para além do previsto por escrito. Caso as partes se portem de forma diferente do previamente acordado e essa nova dinâmica acabe se tornando um hábito que represente as expectativas das partes, ela pode se tornar a nova regra. Na prática, a mudança será considerada uma alteração contratual — ainda que tácita — e prevalecerá sobre o que está escrito.

Isso acontece porque a essência de qualquer contrato é justamente fixar soluções jurídicas para problemas concretos. Então, se a solução que melhor se adequar a uma determinada situação não for a que está prevista no contrato, as partes podem, livremente, combinar uma nova dinâmica.

Um exemplo prático: um contrato estabelece que os pagamentos de um aluguel de imóvel sejam em todos os quintos dias úteis de cada mês. Porém, o locatário paga sempre no dia 10. Se o locador aceita essa dinâmica por meses a fio sem a questionar, depois de um certo tempo não será mais possível alegar violação do contrato na Justiça Cível.

Isso porque o instituto da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil, proíbe o que é chamado de “comportamento contraditório”. A regra repreende comportamentos contrários à postura que as partes adotaram durante a execução de um contrato e que geraram legítimas expectativas à contraparte, mesmo que não haja disposição disso por escrito. Ou seja, o comportamento é contraditório porque a parte deixa de fazer aquilo que se propôs ou toma uma atitude que deu a entender que não tomaria.

Situações como essa são muito frequentes, o que faz com que o comportamento contraditório seja cada vez mais rechaçado pelo Poder Judiciário. Até porque ele pode ser interpretado, por exemplo, como uma tentativa de tirar vantagem, alegar a própria torpeza e até mesmo enganar o julgador.

O que é o comportamento contraditório

Dessa forma, o comportamento contraditório se apresenta como uma conduta ilícita, uma vez que a contradição viola a confiança e expectativas da outra parte, causando prejuízos e sendo até mesmo passível de indenização.

Por outro lado, o comportamento coerente e a confiança são imperativos e requisitos éticos imprescindíveis nas relações contratuais: todos os negócios jurídicos postulam a credibilidade das situações.

É o que diz, por exemplo, o jurista António Menezes Cordeiro, no Tratado de Direito Civil. Para ele, quem tem sua confiança frustrada em uma relação contratual é “uma pessoa violentada na sua sensibilidade moral”. Por sua vez, aquele que quebra essa confiança está indo “contra um código ético imediato”. Nesse contexto, o jurista conclui que a confiança é uma forma de concretizar os valores firmados no contrato.

O comportamento contraditório é, portanto, a mais clara ofensa à confiança e ao dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva e depositados no momento da formação do contrato, justamente porque se caracteriza pela posição contrária àquela que vinha sendo praticada por uma das partes.

Não por acaso, a proibição ao comportamento contraditório é reforçada em outros regramentos. Por exemplo, as Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho da Justiça Federal, aprovaram enunciados sobre a vedação ao comportamento contraditório: o de nº 362, IV, que dispõe que “a vedação ao comportamento contraditório se baseia na proteção da confiança disposta nos artigos 187 e 422 do Código Civil”; e o de nº 412, que considera o comportamento contraditório um “exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva”.

Princípio da boa-fé

A perspectiva do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também merece destaque. No REsp nº 1.099.550/SP, o tribunal entendeu que os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e a vedação ao comportamento contraditório impedem que uma parte, após praticar ato em determinado sentido, adote comportamento contrário depois.

Já o REsp nº 1.894.715/MS se fundamentou na aplicação da teoria dos atos próprios como uma concretização do princípio da boa-fé objetiva, reconhecendo que é ilícito fazer valer um direito em contradição com a conduta anterior na mesma relação negocial.

A principal lição que se tira é que há uma grande necessidade de melhorar o gerenciamento dos contratos, desde a elaboração até o final de sua validade. Eles devem ser redigidos de forma muito cuidadosa, já pensando em evitar a criação de dinâmicas distintas das regras escritas, que abram brechas para as partes reclamarem ou que provoquem a mitigação da força obrigatória dos contratos.

Igual atenção é necessária ao monitorar a execução do contrato: o responsável deve se certificar de que a execução está seguindo o acordo escrito. Caso se perceba que uma nova dinâmica foi criada — e constate-se que ela não deve prevalecer —, a recomendação é que se tente voltar rapidamente às disposições escritas, caso ambos os lados concordem.

Nesse momento, também é recomendável formalizar o desvio contratual por escrito, deixando claro que ele não acontecerá novamente (mas relembrando que isso também deve ocorrer na prática, se não, de nada adiantará a formalização).

O direito, como se vê, dá atenção à conduta e à postura das partes, e pode desprezar disposições escritas se entender que não correspondem à realidade do negócio. Nessa vertente, prevalece a boa-fé objetiva, que valoriza a confiança de uma parte na outra e os comportamentos adotados na execução dos contratos.

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Com o início do processo de civilização das sociedades, as disputas entre indivíduos deixaram de ser resolvidas no campo de batalha para darem lugar aos tribunais, a partir da incorporação de leis que regem o cotidiano e buscam solucionar, dentro dos limites legais, os conflitos existentes entre os particulares.

Ocorre que, com a mudança na forma de resolução de litígios, observou-se a instrumentalização do Direito como uma espécie de arma, a fim de adequá-lo às necessidades de quem se encontrava no poder (Silva e Macedo, 2021).

A judicialização de demandas como forma de coação moral caracteriza o conceito de lawfare. Em uma tradução literal o conceito em apreço significa “guerra pela lei” ou “guerra jurídica”, de modo que é utilizado como “uma estratégia de usar — ou abusar — da lei como um substituto aos meios militares tradicionais para alcançar um objetivo operacional” (Dunlap Jr, 2008 apud Zanin, 2019).

Os primeiros estudiosos a utilizarem esse conceito de modo formal para explicar tal fenômeno foram John Carlson e Neville Yeomans. No entanto, no Brasil, o termo recebeu popularidade em meio às disputas judiciais da operação “lava jato”, quando os advogados de Lula denunciaram as condutas dos responsáveis pela operação, a partir de um possível viés político externalizado por meio de uma aparente perseguição aos partidos de esquerda, fato este que subsidiou as medidas tomadas ao longo do processo.

Em suma, o termo mencionado consiste no esvaziamento da finalidade do Direito, transformando-o em uma arma para ser utilizada como mecanismo de destruição, seja política ou moral (Costa, 2023).

Direito instrumentalizado para retaliar

Para o presente artigo, a forma de aplicação do Direito como arma possuirá o enfoque na descredibilização das vítimas de crimes sexuais que, pelas razões a serem citadas, possuem grande dificuldade em produzir provas contra seus agressores e se veem, por diversas vezes, na posição de investigada por um crime contra honra, como modo de retaliação pela denúncia.

Marcello Casal Jr./Agência Brasil

Além disso, as mulheres, por muitos anos, foram excluídas do debate público, não obtendo seus direitos protegidos por muitos diplomas legais vigentes, bem como por não serem devidamente representadas pelos ocupantes dos três Poderes.

A história do patriarcado e da submissão feminina pode ensejar inúmeras discussões a respeito de sua origem, porém, independentemente do marco inicial, fato é que esses fenômenos possuem diferentes formas de se externalizar no dia a dia feminino, seja por meio da insegurança ao se utilizar transportes públicos, seja na desigualdade salarial ou até na falta de representatividade feminina política, além da dupla jornada exercida ou, por sua vez, frente aos órgãos públicos quando buscam amparo e meios efetivos para efetuar denúncias.

Considerando que o Poder Judiciário brasileiro é composto por uma maioria de homens, os quais ocupam 59,6% dos cargos magistrais (CNJ, 2023), atrelada à baixa capacitação que os funcionários do poder público possuem para lidar com crimes envolvendo questões de gênero — sejam homens ou mulheres — valendo-se de um viés de confirmação para externalizar premissas patriarcais, muitos casos de vitimização secundária podem ocorrer, tornando-se, inclusive, a instrumentalização do Direito para coagir ou retaliar a vítima, um dos métodos utilizados pelos réus.

Para fins de conceituação, o viés acima destacado é um campo de estudo da psicologia analisada e ocorre quando um sujeito possui uma ideia pré-concebida e, para sustentar sua tese, busca elementos que a reforcem, ao tempo que ignora os fatos que possam refutá-la (CATALOGUE OF BIAS, 2018).

Culpabilização da vítima e estereótipos

Nesse sentido, diante das raízes patriarcais que alicerçam nossa sociedade, não é preciso um grande entendimento acerca da disparidade de gênero para perceber que “o estupro é o único crime no mundo em que a vítima é acusada e considerada culpada da violência praticada contra ela” (PIMENTEL, SCHRITZMEYER, PANDJIARJIAN, 1998, p. 57). Além das bases misóginas que explicitam tal constatação, entende-se que as razões por trás da culpabilização da vítima também encontram fundamentos em virtude de uma estereotipização do corpo feminino.

Segundo Rebecca Cook e Simone Cusack (2010, p. 37-39), é possível dividir os estereótipos em  três classes: (1) individual, sendo basicamente aqueles intrínsecos ao nosso inconsciente; (2) coletivo, o qual se refere àqueles socialmente enraizados e sustentados pelas relações cotidianas (3) mais geral, consistindo em fatores históricos, culturais, religiosos, legais e econômicos.

Para fins do presente artigo, será utilizado o estereótipo da mulher vingativa para exemplificar a aplicação do lawfare nos crimes sexuais praticados em desfavor do corpo feminino, o qual, inclusive, pode ser englobado nas três categorias supramencionadas, a depender do contexto em que está inserido.

Inserir a etiqueta de mulher vingativa ou mulher fatal em vítimas de crimes sexuais remonta aos tempos do faraó com a história da mulher de Potifar. A mencionada narrativa pode ser encontrada no Livro de Gênesis, Capítulo 37, Versículo 3º, no Antigo Testamento da Bíblia, que relata a história de um oficial do Faraó do Egito que adquiriu José, um homem vendido por seus irmãos por causa de seu favoritismo paterno.

Potifar reconheceu que Deus estava com José, abençoando todas as suas empreitadas, e confiou-lhe a administração de seus bens. Contudo, a esposa de Potifar se interessou por José e, após ser rejeitada, acusou-o falsamente de tentativa de estupro, valendo-se como evidência da capa que este utilizava e havia esquecido, levando à prisão injusta do jovem (Júnior  e Xavier, 2020, p. 77).

Estereótipos misóginos no Judiciário

Ora, se por um lado os estereótipos suportados pelas vítimas de crimes figuram justamente o motivo que as afasta do acesso à justiça, as mulheres que optam pela coragem de denunciar não escapam de serem inseridas nos mesmos rótulos machistas por aqueles que deveriam garantir a isonomia e imparcialidade no processo.

A partir disso, Deborah Round (1998) observa uma tendência da sociedade em considerar o viés de gênero como fundamento para formação de convicções sobre determinados assuntos, determinando que a concepção social sobre um tema varia se o sujeito em análise é homem ou mulher.

Além disso, um dos grandes fatores que inibem as denúncias por crimes sexuais, além do desconhecimento sobre o tema e a vergonha, é o medo da retaliação. Leia-se uma entrevista coletada em uma pesquisa empírica com uma vítima de estupro:

“Uma vez, fiz o boletim de ocorrência no dia seguinte que fui estuprada, mas só marcaram o exame de corpo de delito cinco dias depois, então as marcas já estavam sumindo.

(…)

Passado um tempo, o fórum me ligou falando que ele tinha aberto uma queixa de calúnia contra mim… ele propôs um acordo falando para eu retirar a queixa que eu fiz de estupro que ele tirava a que ele tinha feito. Eu me recusei a fazer isso, eu tinha as fotos do meu corpo, tinha print dele me mandando mensagem pedindo desculpas porque sabia que tinha feito coisa errada. Já se passaram 02 (dois) anos e eu nunca mais tive qualquer notícia do andamento desses processos. (sic)” (Fernandes, 2022, p.71)

Nesse sentido, importa destacar que embora o corpo social muitas vezes visualize o Poder Judiciário como uma entidade subjetiva — quase como um ente onipotente e onisciente —, é fundamental evidenciar que esse órgão é formado por indivíduos que vivem e se sustentam na sociedade entranhada pelo viés de gênero, o que resulta no seguinte cenário: a propagação dos estereótipos misóginos dentro do sistema de Justiça.

Sendo assim, faz-se imprescindível que o Estado capacite seus funcionários, a fim de inibir tentativas de subversão do Direito para vinganças particulares, especialmente no que tange os crimes envolvendo violência de gênero. Nesse sentido:

“A qualificação e capacitação dos profissionais da área auxilia para que a violência contra a mulher seja cada vez mais rápida identificada prevenida, atuante de acordo com a Lei Maria da Penha, a qual possui o intuito de prevenir ou fazer cessar violências praticadas contras mulheres em todo e qualquer âmbito (Costa, 2021)”

Cita-se, como exemplo, a edição da Resolução nº 492 do CNJ (Protocolo para Julgamento sob a Perspectiva de Gênero), obrigando que os magistrados, ao se depararem com casos que envolvam particularidades de crimes de gênero, deverão interpretar a lei e o caso concreto sob tais diretrizes que serão ensinadas em cursos de capacitação, mitigando o cenário de revitimização (Costa, 2021).

Diante disso, é indubitável que já foram percorridos árduos caminhos em direção à igualdade de gênero, todavia não há como negar que ainda há um longo trajeto a se enfrentar. Por esse motivo, é fundamental refletirmos acerca da efetividade dos projetos que visam erradicar a violência contra a mulher para além de meros remendos. Embora o Brasil conte com uma das mais completas leis no tocante aos crimes sexuais, é inegável que a aplicação da norma não esteja surtindo o efeito planejado, escarrando o fato de que não há como progredir para qualquer mudança significativa sem transformar as estruturas sociais.

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Referências bibliográficas

ALMEIDA, Gabriela Perissinotto de; NOJIRI, Sérgio. Como os juízes decidem os casos de estupro? Analisando sentenças sob a perspectiva de vieses e estereótipos de gênero. Rev. Bras. Polít. Públicas, Brasília, v. 8, nº 2, 2018 p.825-853.

Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Resultados parciais do censo do Poder Judiciário 2023 : relatório / Conselho Nacional de Justiça. – Brasília: CNJ, 2023

COSTA, Amanda Moura da. LAWFARE E A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO. Revista Direito e Sexualidade, Salvador, v. 4, n. 2, p. 79–98, 2023. DOI: 10.9771/rds.v4i2.54373. Disponível em: https://periodicos.ufba.br/index.php/revdirsex/article/view/54373. Acesso em: 23 mar. 2024.

COOK, Rebecca; CUSACK, Simone. Estereotipos de género: perspectivas legales transnacionales. Bogotá: Profamilia, 2010. p. 37-39

FERNANDES, Clara Duarte. O valor probatório das declarações da vítima no crime de estupro: reflexões a respeito do procedimento penal sob a ótica da cultura do estupro e um cenário de violência institucional. 2022. 118 f. TCC (Graduação) – Curso de Direito, Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2022.

HENEGHAN, Carl; SPENCER, Elizabeth. Confirmation Bias. In: Catalogue of Bias 2018. University of Oxford, 2018. Disponível em: https://catalogofbias.org/biases/confirmation-bias/. Acesso em: 05 março 2023.

PIMENTEL, Silvia; SCHRITZMEYER, Ana Lúcia Pastore; PANDJIARJIAN, Valéria. Estupro: crime ou “cortesia”?: abordagem sociojurídica de gênero. Porto Alegre: Fabris, 1998.

ROUND, Deborah Ruble. Gender bias in the judicial system. Southern California Law Review, v. 61, n. 6, p. 2193–2220, 1998. p. 2193

SILVA, Simone Augusta da; MACEDO, Semíramis Regina Moreira de Carvalho. LAWFARE: aliado ou inimigo do estado democrático de direito?. Intr@Ciencia, Guarujá, n. 22, p. 1-18, 2021.

Fonte: Conjur

A transformação do Banco Central em empresa pública, como pretende a Proposta de Emenda à Constituição 65, defendida pelo presidente da instituição, Roberto Campos Neto, vai ampliar a ingerência do Congresso no banco e, consequentemente, corroer sua independência.

Essa percepção é dos especialistas entrevistados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, que também apontam para outro problema: o poder de polícia do Banco Central. A autarquia é encarregada de fiscalizar o sistema financeiro, incluindo, por exemplo, o auxílio às autoridades na prevenção à lavagem de dinheiro. E, para os estudiosos, essa atuação é incompatível com o status de empresa pública, como está na proposta.

O texto da PEC altera o artigo 164 da Constituição para modificar a natureza jurídica do Banco Central. Essa alteração, caso aprovada, será sucedida de lei complementar para regulamentar essa nova organização, chamada pelos entrevistados de “carta em branco” para o Congresso decidir, ao seu sabor, sobre cargos de confiança e a fiscalização da política monetária, por exemplo.

O artigo citado passaria a afirmar, em seu parágrafo 7º, que a fiscalização “contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial do Banco Central, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, e pelo sistema de controle interno do Banco Central”.

Mudar a natureza do BC de autarquia especial — pessoa jurídica de Direito Público — para empresa pública — que figura no âmbito do Direito Privado — faria o banco ter menos ferramentas para exercer seu trabalho de forma independente, diz o professor do Insper e advogado André Castro Carvalho. “A empresa não vai ter garantias como precatórios, por exemplo. Ela terá menos prerrogativas e, no fim, perderá autonomia.”

“É uma redação truncada em relação à supervisão do Banco Central. É como se entregasse a fiscalização de vez ao Congresso. E isso é sensível porque a gestão do BC requer duplo distanciamento, tanto das pressões políticas quanto das pressões de mercado”, afirma o professor da UFPI e procurador do Ministério Público de Contas do Piauí Leandro Maciel do Nascimento.

“Quando se tem uma maior ingerência do Legislativo, há esse grande risco de captura. Se o BC, por exemplo, se transformasse em empresa pública com cargos e salários muito elevados, aumentaria esse risco. É possível que a independência do banco seja comprometida, porque ele vai ficar mais atrativo (para a classe política). É como se o BC entrasse no jogo das estatais”, completa Nascimento.

Transparência minada

A professora da Fundação Getulio Vargas e procuradora do Ministério Público de Contas de São Paulo Élida Graziane Pinto publicou artigo na ConJur defendendo a regulamentação da Lei Complementar 179/2021, que definiu a autonomia do Banco Central, e a revisão do Decreto 3088/1999, que determinou o sistema de metas de inflação. Segundo ela, a PEC, além de comprometer a fiscalização do BC, ainda mina sua transparência.

“O Executivo perderia a competência privativa para regular a organização da administração pública federal e a sociedade perderia o controle republicano dos entes que exercem competências regulatórias mais poderosas e suscetíveis à captura pelo mercado.”

O poder de polícia atribuído ao Banco Central é outro ponto delicado. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral (RE 633.782), que estatais “de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial” podem exercer esse poder.

A discussão no STF, no entanto, abarcou questões de multas de trânsito, que têm natureza distinta da atuação do BC — o banco age na prevenção de crimes financeiros, como evasão de divisas e lavagem de dinheiro, e fiscaliza operações no mercado de capitais.

“Existe uma incompatibilidade de fiscalização, regulação e poder de polícia com a nova natureza jurídica do BC que seria instituída a partir da aprovação dessa PEC. Via de regra, não se aceita esse tipo de atribuição para entidades privadas e estatais, por isso salta aos olhos essa proposta”, diz Gustavo Justino de Oliveira, professor de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo e do IDP em Brasília.

Justino também endossa a posição de que há riscos à autonomia do BC em caso de transformação da autarquia em estatal.

“Enquanto autarquia, a maior parte dos cargos é preenchida por servidores de carreira. Isso blinda a própria entidade de influências políticas. É delicado você pensar que, a partir da transformação em empresa pública, outros cargos podem ser preenchidos por indicação política. E a blindagem de hoje é justamente para que ele possa exercer de forma independente suas atividades.”

Problemas intactos

Um dos argumentos citados por Campos Neto para defender a proposta é o da suposta fuga de cérebros do BC, tendo em vista as diferenças de salários da autarquia em relação à iniciativa privada e às estatais. Segundo ele, a transformação em empresa pública poderia fazer com que os vencimentos fossem maiores, sem precisar respeitar o teto do serviço público (hoje equivalente ao salário de ministro do STF).

Os especialistas contestam essa perspectiva e temem a equiparação do BC a estatais como o Banco do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDES), que têm executivos com salários altíssimos, mas são contaminadas pela política partidária. Mesmo assim, dizem eles, não haveria como comparar os salários de uma empresa pública com os oferecidos pelas corporações privadas.

“Se compararmos com a gestão anterior da Caixa Econômica Federal, por exemplo, vemos que o então presidente (Pedro Guimarães) complementava seu salário com posição em conselhos. Ou seja, mesmo em uma empresa pública, não há como pagar salários de mercado, e provavelmente aconteceria a mesma coisa”, diz André Castro Carvalho.

Jefferson Alvares, ex-advogado do Fundo Monetário Internacional e estudioso do funcionamento de bancos centrais em outros países, afirma que um dos principais questionamentos dos funcionários da autarquia brasileira é o sucateamento da carreira. A PEC, que transforma os funcionários em celetistas e retira sua estabilidade, não tem resposta para essa reivindicação, segundo ele, e ainda abre espaço para mais pressões políticas.

“Vamos tirar a estabilidade de uma entidade que é supercontroversa e muito relevante para o bem-estar econômico? Isso exporia muito a entidade a pressões políticas. Ainda que a gente conseguisse formatar na lei uma estrutura institucional muito adequada, a pressão poderia se fazer via política salarial, perseguição política ou demissões.”

Alvares, que é entusiasta de mais autonomia ao BC, diz que a PEC pode até ter boas intenções ao tentar suprimir determinados gargalos da autarquia, mas ele acredita que o texto apenas abre um flanco para que os legisladores decidam sobre a organização do banco.

“O BC consegue um naco de autonomia e, ao invés de seus dirigentes fazerem uma autocontenção do jogo político, eles se lançam de cabeça nesse confronto. É um grande desserviço à própria construção da cultura de autonomia do banco “, diz o procurador.

Élida Graziane Pinto, por sua vez, teme um movimento de outras autarquias buscando o mesmo caminho do BC.

“Se o BC conseguir essa autonomia via PEC para se tornar empresa estatal não dependente, para contornar as restrições do teto remuneratório do serviço público e os limites orçamentário-financeiros, pode abrir o risco de um estouro de manada para todos os demais entes da administração indireta, que potencialmente o mercado e o Congresso queiram ‘excetuar’ das amarras do regime publicístico.”

PEC por quê?

Os estudiosos do tema entrevistados pela ConJur não têm resposta para essa pergunta. A cruzada de Campos Neto contra a deterioração da carreira e para aprofundar a independência do BC, dizem eles, não requer nenhuma alteração na Constituição.

Pontos como os concursos públicos, que o banco não faz desde 2013 (a autarquia abriu neste ano um certame após 11 anos), e a dependência do Executivo para tomar determinadas decisões orçamentárias poderiam ser tratados sem necessidade de PEC.

“Houve uma falha de análise de cenário. Eles abriram a estrada, mas não pavimentaram. Bastaria vincular as receitas do BC aos próprios gastos”, diz  Jefferson Alvares.

“O BC tem à sua disposição uma carteira volumosa de títulos para execução, e por previsão legal o Tesouro é obrigado a manter esse nível. Ou seja, para a sua atividade finalística, seu custeio não precisa de orçamento prévio”, diz o procurador Leandro Maciel. Segundo ele, a ideia de mudar o teto remuneratório a partir da transformação da natureza jurídica do banco “não é compatível com a finalidade do BC”. “É um risco que não interessa ao país.”

“Se o objetivo é melhorar, poderia se aplicar determinados padrões de governança das estatais, no sentido de ter controle técnico de quem ocupa as funções. Outro ponto é a gestão de risco, que o BC já tem, mas poderia ser mais estimulada internamente. Decisões com mais governança tendem a ser mais legítimas. Isso nem precisaria de PEC, bastaria um decreto”, diz o professor Andre Castro Carvalho.

Clique aqui para ler a proposta
PEC 65/2024

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Segundo o caput do artigo 185 do CTN (Código Tributário Nacional), com a redação conferida pela Lei Complementar 118/2005, “presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.

O parágrafo único do mesmo artigo determina que tal regra “não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita”.

Interpretando tal regra legal, prevalece no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento segundo o qual “a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para a quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime de direito processual civil)”; “assim, verificada situação caracterizadora da fraude à execução, torna-se irrelevante eventual boa-fé da parte compradora do imóvel para fins de impedir a penhora, pois conforme definição jurisprudencial, a presunção de fraude é absoluta.” [1]

Vale dizer, para o STJ, a regra do artigo 185 do CTN contempla uma presunção absoluta de fraude em favor da Fazenda Pública, sem qualquer outro requisito adicional. Este entendimento jurisprudencial, construído a partir de uma leitura isolada deste dispositivo legal, promove insegurança jurídica nas relações jurídicas negociais e desconhece todo o sistema de garantias dos direitos reais presente no direito brasileiro.

Primeiramente, registre-se que a natureza da citada regra jurídica é de norma de garantia do crédito tributário cujo objetivo é assegurar a realização do direito creditório da Fazenda Pública na medida em que “a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída” (artigo 204, CTN). A certidão de dívida ativa representa o título executivo extrajudicial que materializa o direito de crédito da Fazenda Pública.

A regra do artigo 185 do CTN criou a chamada fraude à dívida ativa ou fraude contra a Fazenda Pública, que veio se somar às regras da fraude contra credores (CC, artigos 158 a 165) e à fraude à execução (CPC, artigo 593). Este conjunto de regras tem em comum o objetivo de dar garantias jurídicas ao direito de crédito do credor contra condutas abusivas e fraudulentas que possam ser tomadas pelo devedor no intuito de fugir à sua responsabilidade patrimonial.

No entanto, paralelamente ao objetivo de conferir garantias ao crédito tributário, o direito brasileiro também se preocupa em assegurar a segurança jurídica ao tráfego negocial, protegendo a boa-fé nas relações jurídicas e permitindo o efetivo exercício do direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a propriedade (artigos 5º, caput, CF e 1.228, caput, CC).

Registro de imóveis

Para o direito brasileiro (artigos 1.226 e 1.227, CC), salvo as exceções legais (exemplo, casamento no regime da comunhão universal de bens), os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis do título negocial (regime jurídico de título e modo), enquanto os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirirem com a tradição (artigo 1.226, CC).

Para a garantia de segurança jurídica dos negócios jurídicos, especialmente os imobiliários, a Lei de Registros Públicos — LRP (Lei 6.015/73) contempla uma rigorosa e detalhada disciplina dos atos que tocam aos direitos reais com o objetivo de promover segurança jurídica e proteção da boa-fé através da publicidade dos atos registrais, de modo que “qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido” (artigo 17).

Por expressa disposição legal (artigo 172, LRP), “no Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa, quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade”.

Todo imóvel objeto de título a ser registrado deve estar matriculado (artigo 227, LRP), consagrando a regra da unitariedade matricial segundo a qual não há imóvel em mais de uma matrícula, nem matrícula com mais de um imóvel.

Em complemento à disciplina da Lei de Registros Públicos, a Lei 13.097/15 (artigo 54) reforçou a proteção jurídica à boa-fé nas relações negociais ao consagrar o chamado princípio da concentração da matrícula segundo o qual “os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

• I – registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
• II – averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, de que a execução foi admitida pelo juiz ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos no artigo 828, do CPC;
• III – averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
• IV – averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso IV do CPC;
• V – averbação, mediante decisão judicial, de qualquer tipo de constrição judicial incidente sobre o imóvel ou sobre o patrimônio do titular do imóvel, inclusive a proveniente de ação de improbidade administrativa ou a oriunda de hipoteca judiciária (regra recentemente incluída pela Lei 14.825/24).

Estabelece ainda a Lei 13.097/15 que “não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos artigos 129 e 130 da Lei 11.101/05, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

Para a validade ou eficácia dos negócios jurídicos imobiliários ou para a caracterização da boa-fé do terceiro adquirente de imóvel ou beneficiário de direito real, não serão exigidas:

• I – a obtenção prévia de quaisquer documentos ou certidões além daqueles requeridos nos termos do § 2º do artigo 1º da Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985; e
• II – a apresentação de certidões forenses ou de distribuidores judiciais.

Ao consagrar o princípio da concentração da matrícula, a Lei 13.097/15 objetiva claramente conferir segurança jurídica ao tráfego negocial e proteger a boa-fé, assegurando, através da publicidade do sistema de registros públicos, a garantia jurídica de validade e eficácia dos direitos reais que necessariamente devem estar registrados ou averbados na matrícula imobiliária como pressuposto para a sua proteção jurídica.

Destarte, como afirma Luiz Guilherme Loureiro, “o artigo 54 da Lei 13.097, de 2015, apenas reafirma e reforça o princípio da publicidade e seus efeitos materiais e formais. Apenas existem, para fins de oponibilidade a terceiros, aqueles fatos, títulos ou direitos efetivamente inscritos no Registro de Imóveis ou, segundo um antigo bordão, ‘o que não existe no registro, não existe no mundo’. Esta consequência decorre do fato de o terceiro não ter tido a oportunidade de conhecer a existência de ônus ou gravame que, se fosse de seu conhecimento, o faria desistir do negócio ou contratá-lo em termos e condições diversas”. [2]

Em outras palavras, a possibilidade de conhecimento pelas partes (especialmente pelo adquirente) de fatos jurídicos relativos ao direito real objeto de negócio jurídico, viabilizada pelo princípio da publicidade registral iluminado pela concentração da matrícula, é o pano de fundo para a garantia e segurança jurídica do pacto negocial e instrumento de proteção da boa-fé. Ausentes da matrícula os atos de registro e averbação descritos pela Lei 13.097/15, o ato negocial é plenamente válido e eficaz entre as partes e perante terceiros.

Presunção de fraude

Assim, como interpretar a regra de presunção de fraude prevista no artigo 185 do CTN diante do sistema de proteção dos direitos reais e das demais regras registrais que promovem a segurança jurídica e protegem a boa-fé?

É preciso afastar a interpretação isolada da regra do artigo 185 do CTN, como vem fazendo o STJ. Esta regra, cujo objetivo é garantir a satisfação do crédito tributário, deve ser lida em consonância com o sistema de garantias de eficácia dos direitos reais, no qual despontam a Lei de Registros Públicos e a Lei 13.097/15.

Entendo que a regra da Lei 13.095/15 não é incompatível com a presunção estabelecida pelo artigo 185 do CTN, mas lhe é complementar e instrumental. Por esta última regra, a mera inscrição na dívida ativa permite presumir a fraude contra a Fazenda Pública decorrente de alienação de bens ou rendas. Ocorre que a inscrição na dívida ativa é ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal feito pelo órgão competente para apurar a certeza e liquidez do crédito fazendário, isto é, medida interna à administração pública, sem a publicidade para terceiros.

Se a inscrição na dívida ativa não é dotada de publicidade para terceiros (que não o próprio contribuinte-devedor), por óbvio que este ato jurídico não pode ser oposto a estes terceiros que realizam negócios jurídicos com o contribuinte-devedor. Como imputar a ineficácia negocial a terceiros que nem sequer tinham em tese a possibilidade de conhecer o fato que gera tal sanção jurídica?

A presunção veiculada pela regra do artigo 185 do CTN deve ser interpretada em conjunto com o comando do artigo 54, inciso III da Lei 13.097/15 que autoriza a averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados. A presunção de fraude estabelecida pelo artigo 185 do CTN nada mais é do que uma restrição patrimonial administrativamente imposta pela Fazenda Pública ao inscrever um crédito seu na dívida ativa.

Com efeito, para que a inscrição na dívida ativa tenha o efeito jurídico previsto no artigo 185 do CTN, deve o credor (Fazenda Pública) promover a averbação no Registro Público da restrição administrativa ao gozo dos direitos registrados do credor, tal como exigido pelo artigo 54, inciso III da Lei 13.097/15.

Com a averbação da restrição administrativa imposta através da inscrição na dívida ativa, de um lado, promove-se segurança jurídica e proteção da boa-fé negocial, já que os terceiros que negociarem com o devedor tributário poderão, através de uma simples consulta ao sistema registral imobiliário, conhecer o estado da sua situação patrimonial; e, de outro lado, atende-se ao objetivo do legislador tributário de conferir maior garantia patrimonial ao crédito tributário, já que a existência deste, sua natureza e valor, estarão averbadas e publicizadas na serventia registral imobiliária.

Outrossim, registre-se que somente com a averbação da dívida ativa nas respectivas matrículas é que poderá ganhar aplicabilidade a trava prevista no parágrafo único do mesmo artigo 185 do CTN, segundo a qual a presunção de fraude não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. Vale dizer, é necessário e indispensável o cotejo entre o valor da dívida fiscal e o valor dos bens alcançados pela presunção de fraude, o que somente é possível com a averbação da dívida no registro público.

A presunção de fraude prevista no artigo 185 do CTN não pode destruir todo o sistema de garantias das relações negociais construído pelas demais regras do direito brasileiro. Pelo contrário, tal regra pode conviver claramente com o princípio da segurança jurídica e com a proteção da boa-fé, desde que interpretada em diálogo com as regras de caráter registral.

Portanto, por exigência do princípio da segurança jurídica e da proteção da boa-fé nas relações negociais, somente com a averbação autorizada pelo artigo 54, inciso III da Lei 13.097/15, o crédito tributário inscrito na dívida ativa poderá gerar a presunção de fraude prevista no artigo 185 do CTN.

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[1] AgInt no REsp 1.982.766.

[2][2] Registros Públicos – Teoria e Prática. 11ª. ed. Juspodium, 2021, p. 675.

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A compra de passagens aéreas baratas é um sonho do consumidor brasileiro. O exercício da liberdade de ir e vir em um país continental carente de meios de transportes eficientes ajuda a explicar esta imensa necessidade.

Parte deste sonho se tornou um pesadelo para mais de meio milhão de consumidores que contrataram com a 123 Milhas e suas empresas agregadas. Após o pagamento do preço, os consumidores foram surpreendidos com a notícia que não seria possível emitir o bilhete aéreo. [1]

A solução dada pela empresa seria a emissão de um voucher que poderia ser parcialmente utilizado para compra de um novo direito de emissão do bilhete aéreo. Em outras palavras, o que foi pago não seria restituído. Para viajar, os consumidores poderiam utilizar parcialmente o voucher e teriam que complementar com um novo pagamento.

Há muitos aspectos que merecem uma análise mais detida, como vem sendo realizado pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Senacon, Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e Associações de Consumidores tem trabalhado intensamente para atender e endereçar as inúmeras reclamações dos consumidores.

Da mesma forma, a Câmara dos Deputados, representada por seus parlamentares, trouxe o tema para debate e emprestaram a visibilidade necessária para o drama de meio milhão de consumidores.

Venda de bilhetes

Entre os debates, um nos pareceu fundamental. A venda de direitos de emissão de bilhetes aéreos é diferente da venda de bilhetes aéreos. A emissão do bilhete é a materialização do contrato de transporte aéreo. É ele que assegura ao consumidor o direito de embarcar na aeronave no dia, horário e assento indicado e assim realizar a viagem pretendida.

Reprodução

A venda de direitos de emissão do bilhete é uma promessa de venda de direitos que foi ofertada aos consumidores. A publicidade era muito clara e quase onipresente nos diversos canais da mídia, inclusive nos aeroportos, um espaço público regulado, o que contribuía para sua credibilidade.

O pagamento do preço da oferta promocional prometia o direito de indicar datas e horários, em um momento futuro para emissão do bilhete aéreo. Não havia a emissão dos bilhetes, mas apenas a expectativa de um direito.

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu há 33 anos o princípio da vinculação (artigo 30). O que foi prometido, desde que suficientemente preciso, deve ser cumprido pelo fornecedor. Para que o direito fosse efetivo, foi instituído no artigo 35 a execução específica da oferta, isto é, aquilo que foi ofertado poderia ser exigido pelos consumidores, inclusive judicialmente.

Da mesma forma e tão importante quanto tais direitos, temos o artigo 7º, da norma de proteção do consumidor. Nele está previsto, nas lições de Claudia Lima Marques, o diálogo das fontes, o que assegura aos consumidores a aplicação da norma mais protetiva aos seus direitos.

Lei de 1971

Neste sentido, nos parece fundamental resgatar a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que estabelece, entre outras, a disciplina de captação de poupança popular.

Receber dos consumidores pagamentos com a promessa de realizar direitos no futuro, mediante oferta pública, depende de prévia autorização do Ministério da Fazenda ou de outras autoridades e órgãos oficiais, conforme prevê de forma expressa seu artigo 7º e inciso III.

Trata-se de uma medida protetiva da sociedade e sobretudo de sua boa-fé. Captar dinheiro no momento presente para entrega de direitos futuros, com oferta pública, representa um imenso risco para sociedade. Por isso, a necessidade de prévia autorização que examina as garantias e a forma de gestão dos recursos captados dos consumidores.

A autorização governamental é uma medida preventiva. Ela tenta preservar a poupança, isto é, a reserva de dinheiro que o consumidor aplicou na empresa com a expectativa de ver realizado o seu direito.

Caso a medida de prevenção não funcione, a lei vai além e estabelece o principal mecanismo para proteção do dinheiro dos consumidores. No artigo 11, a lei declara que os sócios, diretores, gerentes e prepostos com função de gestão são depositários do dinheiro do consumidor até o cumprimento da obrigação contratada.

A proteção da poupança dos consumidores implica na impossibilidade de utilização dos recursos até que ocorra o cumprimento da obrigação. Por esta razão, a lei estabelece a solidariedade dos sócios, diretores, gerentes e prepostos com função de gestão com a empresa. São as pessoas físicas, que não se confundem com a empresa, que também passam a responder pelos valores que foram entregues pelos consumidores.

De forma acertada, a lei estabelece uma blindagem do dinheiro do consumidor. Impede que a empresa utilize estes recursos e estabelece de forma expressa a solidariedade com as pessoas que participam da gestão da empresa e destes recursos, implicando de forma expressa, os sócios, diretores, gerentes e prepostos.

Poupança popular

A captação de recursos dos consumidores é protegida pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei de Captação de Poupança Popular. A engenharia jurídica é precisa e simples. Ela blinda o dinheiro do consumidor e atribui responsabilidade para a pessoa jurídica e física que captam e fazem a gestão destes recursos.

Seria fundamental, diante de nossa história, que o caso 123 Milhas representasse um exemplo em que os direitos dos consumidores fossem assegurados. Que aqueles que acreditaram nas ofertas realizadas sejam protegidos e tenham sua boa-fé prestigiada.

Toda crise é fonte genuína de oportunidades. Se há o risco de retrocesso, há possibilidades imensas de avanços. Após 33 anos, o Código de Defesa do Consumidor nos deixou uma sociedade e um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor mais maduro.

Instituições de Estado como Senacon, Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e as associações de consumidores, que representam a sociedade, possuem imensa experiência e expertise para tratar casos complexos e graves para os direitos dos consumidores.

O Poder Judiciário, tão fundamental para o avanço do direito do consumidor, assegura a concretização, diária, de incontáveis direitos dos consumidores.

O mercado também amadureceu e desenvolveu seus compromissos e responsabilidades. Não é o mesmo de 33 anos atrás. Já não discutem a aplicação e o respeito dos direitos dos consumidores.

Há uma oportunidade genuína para que o Caso 123 milhas seja um exemplo positivo de respeito aos direitos e normas de proteção ao consumidor. Espera-se uma saída que considere todo o patrimônio de valores que foram construídos ao longo dos 33 anos de defesa do consumidor.

E, que a conta não seja paga ou suportada pelas pessoas que acreditaram e confiaram seus recursos para empresa. Pessoas que não se confundem com sócios, parceiros ou investidores, mas consumidores.

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[1] Ver o nosso Sentença Recuperação Judicial 123 Milhas, RDC. v. 150. P. 423

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Não é possível vedar a publicidade por meio de links patrocinados em sites de busca, mas tão somente a prática de comprar o domínio de marca concorrente para aparecer em destaque na busca paga.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou a proibição judicial imposta ao Google em um caso de venda de links patrocinados em que ocorreu a prática de concorrência desleal.

O caso envolve duas empresas farmacêuticas. Uma delas usou o nome Promen, marca pertencente à outra, como palavra-chave para buscas patrocinadas no Google.

Conforme diz a jurisprudência do STJ, essa conduta representa concorrência desleal. O Google foi condenado a pagar R$ 30 mil por danos morais, indenização por danos materiais a ser apurada e ainda foi proibido de usar a marca Promen na ferramenta Google Ads.

Ao STJ, a empresa interpôs recurso especial apontando, entre outros pontos, que a proibição contraria o princípio da especialidade e configura manifesto abuso de direito. A 3ª Turma deu razão ao Google.

Limite do limite

Relatora da matéria, a ministra Nancy Andrighi observou que a determinação judicial não deve ser para que o agente publicitário se abstenha de fazer qualquer tipo de anúncio relacionado à marca que teve seu direito violado.

“Isso porque a própria empresa detentora da marca ou outras com o mesmo nome, mas que atuem em nichos distintos, podem utilizar da plataforma de comércio digital para anunciar seus serviços, sem fazer uso de meios desleais”, explicou a magistrada.

Assim, não há vedação à publicidade por meio de links patrocinados, mas apenas à compra do domínio de marca concorrente para aparecer em destaque na busca paga.

Simplesmente proibir o Google de vender links patrocinados tendo Promen como palavra-chave pode prejudicar a empresa farmacêutica detentora da marca e outras companhias de mesmo nome que atuem em outros ramos comerciais, segundo a relatora.

“Por essa razão, merece reforma a ordem judicial para proibir apenas que a recorrente venda o domínio da palavra-chave ‘Promen’, na plataforma Google Ads, para empresa que seja sua concorrente”, concluiu a ministra Nancy. A votação foi unânime.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.096.417

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Neste ano, aprovada a reforma tributária, com impactos também na área aduaneira, vivemos um momento de bastante expectativa nessas áreas. A administração pública, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o meio acadêmico, os profissionais de comércio exterior e importantes entidades [1] uniram-se com o escopo de discutir e aprimorar esse sistema, para torná-lo mais eficiente e eficaz. Espera-se, como significativo resultado, a produção soluções mais adequadas, em termos de qualidade e de celeridade, aos litígios tributários e aduaneiros [2].

Nesse ambiente efervescente, tendo sido aprovada a Lei de Transação [3], estão sobre a mesa o Projeto de Lei sobre Mediação e Arbitragem Tributária e Aduaneira [4], o Projeto de Lei sobre Consulta Tributária e Aduaneira [5] e, ainda, um Projeto de Lei com o novo Processo Administrativo Tributário Federal [6].

Movimentos e mudanças no Carf

O Conselho Administrativo Fiscal (Carf) não ficou alheio a esse movimento e vem se transformando para enfrentar os novos temas que lhe desafiam, na área normativa, e especialmente o grande estoque de processos administrativos fiscais pendentes de julgamento, provocando indesejada morosidade [7].

Já comentamos aqui nesta coluna as novidades [8] do Carf, valendo aqui recordar que a Portaria Normativa MF nº 1.360/2023 determina que no mínimo 40% dos conselheiros do Carf sejam mulheres; que a Lei 14.689/2023 promove o retorno do voto de qualidade, acompanhado de questões relacionadas à transação tributária, autorregularização de débitos, exclusão de juros de mora e multas no caso de decisão do Carf por voto de qualidade [9]; bem como que o novo Ricarf, aprovado pela Portaria MF 1.634/2023, veio com o explícito propósito de trazer mais celeridade, aliada a maior especialização e transparência.

Especialização dos julgamentos no Carf

Neste artigo, queremos nos concentrar no tema da especialização em matéria aduaneira no Carf [10], brindando importantes novidades. O artigo 46, II, do novo Ricarf, prevê a criação de câmaras e turmas especializadas:

“Art. 46. O Presidente do Carf, visando à adequação da distribuição do acervo entre as Seções e Câmaras e à celeridade de sua tramitação, poderá: (…) II – em razão do alto grau de especialização demandado para analisar determinadas matérias, respeitado o disposto nos art. 43 a 45, instituir Câmaras e Turmas de Julgamento especializadas para tratar de tributo ou matéria específicos, tais como: (…)”

Embora a norma trate, em geral, de temas relacionados a alto grau de especialização, sem identificação precisa, as quatro alíneas que figuram depois do “tais como” permitem compreender que a especialização aduaneira já norteou os pensamentos do legislador. Ao ler essas quatro alíneas, buscando os respectivos temas no artigo 45 do mesmo Ricarf, o leitor encontrará: tributos aduaneiros; tributos niveladores exigidos em operações de comércio exterior; classificação de mercadorias; valoração aduaneira; infrações aduaneiras; regimes aduaneiros; direitos antidumping e compensatórios; e obrigações acessórias relativas a matéria aduaneira. Ou seja, só temas aduaneiros!

Os benefícios da especialização aduaneira nos julgamentos do processo administrativo são muito expressivos, conforme indicou Ricardo Xavier Basaldúa [11]: oferecimento de soluções técnicas; adaptação à especialização dos ramos jurídicos; redução do uso incorreto de institutos tributários para tratar de temas aduaneiros; segurança jurídica e equidade; e celeridade.

Conforme bem explicita Basaldúa, um dos redatores do Código Aduaneiro Argentino, e que foi Presidente do Tribunal Fiscal da Nação Argentina (equivalente ao Carf), a especialização acarreta significativas vantagens para o contencioso, que se cristalizam em decisões mais céleres e adequadas tecnicamente, mais duradouras, e com mais justiça e equidade.

O Brasil, apesar de estar entre as dez maiores economias do mundo, e ser o sexto país em termos de população e o quinto maior país do mundo em território, não tem figurado entre os 20 países que mais participam do comércio internacional. Na verdade, nosso país tem historicamente ficado com minguada parcela, em torno de 1% do comércio internacional [12].

Dessa forma, existe um gap entre a posição do Brasil no mundo, em termos econômicos, populacionais e de território, e a participação do país no comércio internacional. Os fatores que levam a essa triste dicotomia são vários, mas certamente uma legislação mais moderna e alinhada com tratados internacionais e com as melhores práticas, e um contencioso administrativo aduaneiro com mais qualidade em termos de tecnicidade, segurança jurídica e equidade, e ao mesmo tempo, mais célere, contribuirão para o crescimento da competitividade, a atração de investimentos e, por consequência, o aumento da participação da fatia do país no comércio exterior.

Turmas Aduaneiras no Carf

Nesse contexto, é com muita satisfação que trazemos para a coluna a novidade anunciada no dia 21 de março de 2024, na Conferência Mensal da Associação Ibero-americana de Tribunais de Justiça Fiscal ou Administrativa (Aitfa) [13]: a criação, prevista para abril de 2024, de uma Câmara (a 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf) com duas turmas especializadas em matéria aduaneira. Essas turmas concentrarão, em geral, os processos que versarem sobre matéria aduaneira, e as estatísticas relativas ao acervo do Carf por tema indicam que é significativo o número de processos em tal condição.

Não se trata de medida inédita em termos comparados, pois muitos países, como a Argentina, já possuem contencioso administrativo especializado em matéria aduaneira há tempos. Mesmo aqui no Brasil, já houve no Contencioso Administrativo um Conselho de Matérias Aduaneiras e Tarifárias: o Conselho Superior de Tarifas [14].

Mas, por outro lado, a medida é extremamente importante e oportuna, tanto pela questão interna, pelo momento de atenção que decorre da reforma tributária, com importantes iniciativas para trazer mais celeridade e qualidade ao contencioso administrativo fiscal e aduaneiro, quanto pela busca contínua de maior participação do Brasil no comércio internacional.

Há grandes perspectivas de incremento da participação brasileira no comércio internacional, em decorrência dos novos acordos que estão sendo costurados — especialmente o acordo Mercosul/União Europeia, da implementação efetiva de modernos tratados internacionais aduaneiros (como a CQR/OMA e o AFC/OMC) e da premente entrada do Brasil na OCDE — aliados à reforma tributária, que busca racionalizar a tributação e diminuir nossa burocracia tributária, o que contribui para a atração de investimentos e, consequentemente, para o incremento da corrente de comércio, especialmente no que se refere a exportações.

Nesse sentido, essa significativa especialização dentro do Carf é uma novel e relevante força para catalisar o momento de crescente preocupação com a facilitação do comércio e as questões aduaneiras, no sentido de incrementar a competitividade internacional do Brasil, com o potencial de gerar crescimento econômico.

A nós, aduaneiros, cabe incentivar e acompanhar atentamente essa valorosa iniciativa para o contencioso administrativo brasileiro, para o Direito Aduaneiro brasileiro, para a economia nacional, e para o desenvolvimento do livre comércio.

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[1] Entre tantos debates, seminários e outros eventos recentemente versando sobre temas aduaneiros e tributários relacionados ao comércio exterior, exemplificamos com o debate sobre os Projetos de Lei sobre o Processo Tributário e o Processo Administrativo Fiscal, ocorrido em 20/03/2024, no Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), e o II Congresso de Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro, organizado pela Ordem dos Advogados do Brasil-São Paulo (OAB-SP), que tratou de temas importantes como a codificação aduaneira, nos dias 05 a 07/03/2024.

[2] É certo que em vários desses Projetos de Lei a redação original não contou com a participação de especialistas em matéria aduaneira. Nos Projetos de Lei referentes ao contencioso, derivados de Comissão de Juristas das áreas de Direito Tributário e Administrativo, há diversas confusões entre institutos aduaneiros e tributários, como já apontamos aqui nesta coluna, em: “TREVISAN, Rosaldo. Contencioso aduaneiro: uma luz no fim do túnel?” (20/09/2022), disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-set-20/territorio-aduaneiro-luz-fim-tunel-contencioso-aduaneiro-2022/. E no recente Projeto de Lei (508/2024) que indica consolidar a “legislação federal sobre comércio exterior” (expressão bem mais ampla que “legislação aduaneira”), sequer se consolida organicamente a legislação aduaneira, tendo também esse tema sido explorado nesta coluna, em “BRANCO, Leonardo. Códigos, consolidações e regulamentos: o mapa do Direito Aduaneiro” (19/03/2024)., disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mar-19/codigos-consolidacoes-e-regulamentos-o-mapa-do-direito-aduaneiro/. Os textos iniciais de tais projetos devem provocar a união da comunidade especializada aduaneira para correção de distorções no curso do processo legislativo.

[3] Lei nº 13.988/2020

[4] Projeto de Lei do Senado nº 2.485/2022.

[5] Projeto de Lei do Senado nº 2.484/2022.

[6] Projeto de Lei do Senado nº 2.483/2022.

[7] Segundo informações divulgadas pelo próprio órgão, o estoque do CARF em janeiro de 2024 alcançou 1,1171 trilhão (Informação disponível em <https://carf.economia.gov.br/dados-abertos/dados-abertos-2024/dados-abertos-202402-final.pdf>. Acesso em: 24 mar.2024).

[8] “MEIRA, Liziane. Neste novo ano, podemos começar a falar em um processo administrativo aduaneiro?” (06/02/2024, disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-fev-06/neste-novo-ano-podemos-comecar-a-falar-em-um-processo-administrativo-aduaneiro/.

[9] Ao leitor que se interesse pelo tema do voto de qualidade, recomendo a leitura de três artigos desta coluna, de autoria de Liziane Meira: “Voto de qualidade e as decisões em matéria aduaneira no Carf sob escrutínio” (Disponível em <https://www.conjur.com.br/2023-jan-31/artx-territorio-aduaneiro-voto-qualidade-decisoes-materia-aduaneira-carf/>. Acesso em: 04.mar.2024); : “Aprovado o PL sobre o voto de qualidade no Carf: abriu-se a caixa de Pandora?” (Disponível em < https://www.conjur.com.br/2023-set-05/territorio-aduaneiro-aprovado-pl-voto-qualidade-abriu-caixa-pandora/>. Acesso em: 04.mar.2024); e “Lei 14.689/2023: no retorno do voto de qualidade, como ficaram as multas? ” (Disponível em <https://www.conjur.com.br/2023-out-10/territorio-aduaneiro-retorno-voto-qualidade-ficaram-multas/>. Acesso em: 04.mar.2024).

[10] Cabe agregar, em endosso, a especialização em matéria aduaneira no próprio Poder Judiciário, citando como exemplo a 6ª Vara da Justiça Federal em Curitiba.

[11] BASALDÚA, Ricardo Xavier. “Importancia de la Jurisdicción Especializada em Materia Aduanera: situación en Argentina”. In: TREVISAN, Rosaldo (org.). Temas atuais de Direito Aduaneiro II. São Paulo: Lex, 2015, p. 61-86.

[12] Conforme estudo da FGV, em 2022, o Brasil ficou na 26ª posição mundial nas exportações com 1,3% (Disponível em <https://portalibre.fgv.br/noticias/desacelera-o-crescimento-do-comercio-mundial-em-2023-e-cresce-o-volume-exportado-pelo#:~:text=Para%20a%20Am%C3%A9rica%20do%20Sul,3%25%20nas%20exporta%C3%A7%C3%B5es%20mundiais).>. Acesso em: 24 mar.2024).

[13] Em palestra ministrada pelo cons. Rosaldo Trevisan, representando o CARF (tribunal administrativo brasileiro), na presença de aproximadamente cem autoridades de tribunais fiscais ibero-americanos. Na ocasião, foi ainda destacada a publicidade e a transparência em relação aos julgamentos no CARF, e a disponibilização de base de dados com mais de meio milhão de acórdãos, sem restrições de acesso, para consulta. Maiores informações sobre o evento em: https://aitfa.org/eventos/brasil-3a-conferencia-mensual-de-la-aitfa/.

[14] O Conselho de Contribuintes, nos moldes do atual Carf, apareceu no fim do ano de 1924. Em 1925, foi criado um Conselho dedicado ao Imposto de Renda e, em seguida, foi criado outro Conselho para cuidar dos demais impostos. Em 1934, os conselhos foram reinstalados com nova denominação: o Primeiro e o Segundo Conselhos ficaram com a responsabilidade de julgar os processos referentes aos tributos internos e o Conselho Superior de Tarifa, posteriormente denominado Terceiro Conselho de Contribuintes, ficou responsável por julgar as questões aduaneiras (Martins, Ana Luísa Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 85 anos de imparcialidade na solução dos litígios fiscais / Ana Luísa Martins. – Rio de Janeiro : Capivara , 2010, p. 44).

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