Mês: setembro 2024

É voz corrente nas lides envolvendo processos de insolvência a questão da delonga na tramitação e na resolução desses feitos, pois nem sempre atingem o escopo a contento; não se consegue, com êxito e rapidez, a satisfação da massa falida subjetiva e/ou o soerguimento da atividade do devedor em crise.

Muitas vezes essa delonga se justifica quando o concurso instaurado diz respeito à sociedade empresária de largo espectro ou grupo de sociedades, nos conglomerados que se espraiam extramuros; nessas situações contendo interesses multifacetados, dispersos por diversas localidades, inclusive no exterior, nem sempre é possível imprimir a celeridade desejada, nada obstante a lei de regência enfatize esse objetivo (artigo 75, inciso II e parágrafo 1º 2º e artigo 189-A, ambos da Lei nº 11.101/2005) [1]

Com esse propósito, algumas das alterações constantes da Lei nº 14.112/2020 vieram reforçar o anseio para a célere resolução das demandas de insolvência.

Como aqui não há palco para esmiuçar essas alterações, somente poucos dispositivos serão ressaltados, não só da modificação promovida pela Lei nº 14.112/2020, mas outros que já vigoravam na Lei nº 11.101/2005 desde 9 de junho de 2005, e que buscam abreviar a resolução dos processos de insolvência, apesar de esquecidos amiúde.

Pretende-se trazê-los à baila como sugestão aos militantes da área; alguns mecanismos estão explícitos, enquanto outros se verificam reflexamente.

Antes de enunciá-los, mas na mesma esteira, destaque-se a providencial alteração constante do artigo 114-A da Lei nº 11.101/2005, introduzida pela Lei nº 14.112/2020, que praticamente repristinou o então derrogado artigo 75 do Decreto-lei nº 7.661/45; referido artigo procura abreviar a resolução das falências negativas, sem bens arrecadados, ou nas em que o ativo se mostre insuficiente para quitação do passivo. Permite-se por meio deste dispositivo a adoção de procedimento simplificado para se encerrar a falência sem delongas [2].

Sobrecarga e limite

No entanto, nas falências envolvendo grandes grupos econômicos não se vislumbra a hipótese da utilização do citado artigo 114-A da Lei nº 11.101/2005.

De fato, nessas se denota, por exemplo, a profusão na instauração de incidentes de habilitação e/ou impugnação de crédito, a impactar sobremaneira na carga de trabalho dos personagens centrais da insolvência, ou seja, o juiz, o administrador judicial, os advogados de todos os interessados e o Ministério Público, além de interferir pesadamente no andamento da máquina judiciária.

Cabe destacar a aberrante quantidade desses incidentes em tramitação nas Varas de Recuperação e Falência da Capital do Estado de São Paulo, pois alberga, em razão do volume de negócios, a distribuição dos mais portentosos feitos de insolvência do Estado, quiçá do país. Há processos de insolvência que congregam centenas ou até milhares desses incidentes. Exemplos não faltam. Basta a consulta ao portal eletrônico-e-SAJ do Tribunal de Justiça.

Assim, em boa hora sobreveio a previsão para reconhecimento da decadência do prazo para apresentação das habilitações de crédito (artigo 10, §10º. da Lei nº 11.101/2005), inexistente no diploma anterior e no derrogado Decreto-lei nº 7.661/45 [3]; anteriormente, não raras as ocasiões em que os atores do processo eram surpreendidos com o surgimento de mais habilitações e/ou impugnações quando o feito estava próximo de seu encerramento e, com isso, postergava-se sua conclusão.

Acertadamente o legislador estabeleceu o limite de três anos a partir da decretação da falência, só aplicável a essas, e não às recuperações; aliás, inviável a interpretação extensiva do dispositivo para atingir créditos em face de sociedade de recuperação, pois a norma tem caráter restritivo, a ser interpretada restritivamente. [4]

Acerca disso, MARIA RITA REBELLO PINHO DIAS e FERNANDO ANTONIO MAIA DA CUNHA assinalam que “a criação de prazo decadencial para apresentação de pedido de habilitação de crédito na falência, ao lado da nova disciplina do fresh start, no artigo 158 da LREF, e a revogação do artigo 157 representam grandes inovações trazidas pela Lei n.14.112/20, as quais contribuem para o aprimoramento da tramitação do processo falimentar. Essas três alterações consistem pilares de um sistema legal de estabilização do passivo na falência, na medida em que permitem a rápida apuração do passivo submetido à falência, trazendo estímulos para que os credores busquem de forma célere a habilitação de seu crédito” [5].

A partir da entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020, surgiram decisões monocráticas aceitando a tese da decadência de imediato, a redundar na extinção de muitas habilitações e impugnações manejadas antes da vigência da modificação legal.

Com efeito, embora do artigo 5º da Lei nº 14.112/2020 se possa inferir aplicação imediata, consabido que o instituto da decadência ostenta caráter de direito material e não somente processual [6][7]; ao possuir natureza de direito material, indevida a imposição do decreto de extinção ao credor que, anteriormente à vigência da lei, ajuizou seu pedido.

Noutras palavras, como não havia na lei de regência tal prazo peremptório, os credores com incidentes em andamento antes da vigência da Lei nº 14112/2020 não seriam prejudicados pela decadência, ainda que ultrapassado o prazo de três anos [8].

Frise-se que a interpretação dos tribunais se amoldou à principiologia que norteia o instituto da decadência, lembrando que “a aplicação imediata será sempre a regra do direito comum. A retroatividade, ao contrário, não se presume; decorre de disposição legislativa expressa, exceto no direito penal, onde constitui princípio a retroação da lei mais benéfica, retroatividade da lei não pode ser presumida” [9]; por conseguinte, para os incidentes ajuizados antes da entrada em vigor da nova disciplina não há retroatividade.

Intempestividade das impugnações de crédito

Sedimentada a aplicação do instituto da decadência às habilitações de crédito propostas após a vigência da modificação advinda da Lei nº 14.112/2020 [10], há outros mecanismos pouco utilizados na prática forense, mas que podem auxiliar na resolução rápida dos processos de insolvência.

Nesse âmbito, o reconhecimento da intempestividade das impugnações de crédito, por não observarem o prazo fixado no caput do artigo 8º, da Lei nº 11.101/05 é medida salutar e merece ser relembrada.

Conforme torrente de julgados do STJ e outros tribunais [11], se o impugnante extravasa o prazo em questão, a consequência é a extinção do incidente; assim, curial a verificação do cumprimento desse prazo pelo credor.

O objetivo é que esses incidentes não se eternizem e demandem atividade jurisdicional desnecessária, conquanto retardem a resolução dos processos principais que se relacionam; e os sujeitos proeminentes do processo devem ter em mente o recurso da arguição de intempestividade.

Extintas essas impugnações manejadas a destempo, favorece-se a consolidação mais rápida do quadro geral e o consequente desfecho da causa.

Mencione-se, por outro lado, se o impugnante tem fulminada sua pretensão pela intempestividade, existe a opção da via rescisória para exercitar seu direito de crédito (§6º, do artigo 10, da Lei nº 11.101/05).

ICCP

Há outra singela contribuição ao processo de insolvência, cujo impacto se dá pela via reflexa.

A Lei nº 14.112/2020 promoveu modificações na disciplina do crédito fiscal e estatuiu o incidente de classificação do crédito público (ICCP) — artigo 7º – A da Lei nº 11.101/05.

Sem adentrar em análise mais aprofundada, existe uma medida a ser tomada nesse ICCP que não só acelera a resolução do processo de insolvência — e do próprio ICCP —, mas evita que créditos fiscais insubsistentes ingressem no certame.

Formalizado o ICCP, deve ser feito o exame da certidão da dívida ativa (CDA) que consubstancia o crédito tributário para eventual adequação de seu valor aos ditames do artigo 9º, inciso II da Lei nº 11.101/05. Além disso, ao administrador judicial cabe verificar se o crédito está em consonância com o prazo quinquenal para sua exigibilidade (artigo 174 do CTN).

Se porventura detectado o transcurso do prazo quinquenal para a exigibilidade do crédito fiscal, a todos os partícipes do ICCP cumpre alertar a ocorrência desse óbice, mormente se omisso o administrador judicial.

Verificada a prescrição do crédito fiscal no ICCP e, silente o administrador judicial, este deve ser concitado a veicular essa prejudicial na execução fiscal ajuizada paralelamente; a alegação é de ser formulada perante o juízo da execução porque afastada a competência do juízo da insolvência nesse particular [12].

Como a defesa da massa falida é atribuição do administrador judicial (artigo 22, inciso III da Lei nº 11.101/2005), constatada a ocorrência de prescrição do crédito fiscal, recomendável seja instado no âmbito do ICCP a atuar perante o juízo da execução fiscal e, nessa seara, manifestar-se para ver reconhecida a prescrição da exação reivindicada.

A provocação para a atuação do administrador judicial nas execuções fica patente quando os créditos exigidos no ICCP pertencem à União. Nas execuções fiscais federais não há participação do órgão do Ministério Público oficiante na insolvência — sem atribuição perante a Justiça Federal — tampouco do falido e demais credores; somente o auxiliar do juízo tem legitimidade para alegar a prescrição no juízo em que tramita a execução do crédito fiscal.

E mesmo que a discussão sobre a ocorrência de prescrição não se desenvolva no bojo do ICCP, seu eventual reconhecimento no juízo da execução projeta efeitos para o ICCP que, por sua vez, está atrelado ao processo de insolvência; pela via reflexa evita-se a tramitação em vão do aludido incidente, sem contar o ingresso de crédito insubsistente no concurso falimentar.

Referido mecanismo revela-se útil para o resguardo dos ativos da massa a impedir seu indevido desfalque. Também, serve para acelerar a resolução desse incidente periférico, conquanto da própria falência.

Deste modo, ainda que um tanto prosaicos esses instrumentos, se postulados com razoabilidade e precisão, podem contribuir para acelerar a resolução dos processos de insolvência, além de poupar trabalho desnecessário da tão sobrecarregada máquina judiciária.

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A tributação federal das subvenções para investimento tem sido nos últimos anos uma das principais discussões tributárias em todos os poderes da República, tendo o governo, em meados de 2023, promovido, via medida provisória (convertida na Lei 14.789/23), alterações substanciais na disciplina legal sobre o tema (o que não é objeto do presente artigo).

Com relação aos períodos anteriores à vigência da nova legislação, o STJ julgou, em abril de 2023, o Tema Repetitivo 1.182, quando definiu ser possível excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em razão da violação ao pacto federativo, racional este que não se aplicaria aos demais benefícios fiscais de ICMS.

Por outro lado, considerando a redação do artigo 30, § 4º, da Lei 12.973/14, entendeu que, para a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo daqueles tributos, não seria necessário demonstrar previamente a concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Ausência de comprovação da reserva de lucros

Ocorre que tem sido comum, sobretudo no TRF-3, a não aplicabilidade do Tema 1.182 pela ausência de comprovação da reserva de lucros com a inicial do mandado de segurança (5001918-69.2022.4.03.6108 e 5012881-46.2023.4.02.5101).

Todavia, essa postura se mostra potencialmente inadequada.

Em primeiro lugar, a rigor, a tese fixada pelo STJ nem mesmo trouxe essa exigência processual, se limitando a três itens que não tratam do assunto.

Em segundo lugar, o item 3 da tese fixada atribuiu à Receita Federal a fiscalização acerca do cumprimento dos requisitos para a não tributação das subvenções pelo IRPJ e pela CSLL quando do aproveitamento administrativo pelo contribuinte, não cabendo ao Poder Judiciário, portanto, exigir tal comprovação como condição para a aplicação da tese.

Exclusão da incidência do IRPJ e da CSLL

Em terceiro lugar, deve ser levado em conta o contexto de judicialização do tema. É que a controvérsia afetada pelo STJ dizia respeito somente à extensão, para os demais benefícios fiscais de ICMS, do racional do próprio STJ que excluía a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS pela violação ao pacto federativo. Ou seja, não se esperava que se avançasse para os requisitos do artigo 30 da Lei 12.973/14.

Sendo assim, grande parte dos contribuintes, ao judicializar o tema antes do julgamento do Tema 1182, procurou se preservar de uma eventual modulação de efeitos considerando especificamente a controvérsia fixada, deixando de lado os requisitos do artigo 30 da Lei 12.973/14. Ou seja, não juntou com a inicial a comprovação de uma eventual reserva de lucros.

Essa exigência, portanto, é uma verdadeira inovação judiciária descontextualizada da controvérsia então afetada, representando um enorme prejuízo ao contribuinte que, de boa-fé, procurou proteção do Poder Judiciário tempestivamente.

Reserva de lucros

Em quarto lugar, diversos contribuintes não promoviam a exclusão pela discordância ou limitação desse direito pela Receita e, por isso, naturalmente, não faziam reserva de lucros. Passariam a fazer depois de um eventual trânsito em julgado (agora fundamentado no Tema 1182), demonstrando o cumprimento dos requisitos na esfera administrativa (ainda que por outras formas), de maneira que a comprovação com a inicial do mandado de segurança seria expediente impossível.

Portanto, esse posicionamento cria uma verdadeira nova regra processual que não deveria ser aplicada aos processos já em andamento. Ora, a primeira vez que essa necessidade supostamente apareceu foi justamente no julgamento do Tema 1.182, quando as ações já tramitavam.

Mesmo porque o Tema Repetitivo 118 do STJ já definiu que mandados de segurança que buscam a declaração de compensação tributária, sem a apuração de valores, dependem unicamente da comprovação da posição de credor tributário do impetrante, sendo que os demais requisitos para a apuração do indébito se submetem à Receita quando da compensação.

Tem-se, pois, que o Judiciário cria uma regra processual específica para mandados de segurança relativos às subvenções do Tema 1.182, abandonando todas as diretrizes até então existentes e prejudicando o contribuinte de boa-fé que procurou o Judiciário e foi surpreendido por uma questão processual superável em sua essência.

Comprovação de acordo com o STJ

Não se nega aqui a necessidade de reserva de lucros, mas sustenta-se a sua comprovação de acordo com as diretrizes do STJ e do próprio item 3 do repetitivo.

Cria-se, assim, um postura paradoxal em que o contribuinte que não judicializou o tema deixará de tributar as subvenções com base no Tema 1182 (que não foi modulado), enquanto o contribuinte que buscou amparo no Poder Judiciário não se beneficiará da tese pela ausência de uma comprovação (teoricamente não cabível em mandado de segurança) que facilmente poderia ocorrer quando da efetiva compensação administrativa.

O TRF-4 tem ido nessa linha ao corretamente reconhecer que o contribuinte buscaria em sua ação justamente o emprego da tese com o cumprimento dos requisitos exigidos, ainda que demonstrado na via administrativa (5010985-16.2023.404.7201). No TRF-3, encontrou-se um único julgado que, em embargos de declaração, reconheceu que o contribuinte poderia “demonstrar na esfera administrativa, em caso de eventual fiscalização, que seguiu os parâmetros delineados pelo STJ no Tema 1182”. (5003659-81.2021.4.03.6108).

Espera-se, portanto, que esse entendimento seja superado, evitando-se que se negue a aplicabilidade de um precedente vinculante, preservando-se, entre outros, o princípio da segurança jurídica, da isonomia e da livre concorrência.

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O equívoco nas modalidades de importação

O equívoco ou omissão na prestação das informações relativas à operação de comércio internacional que resulte na ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador, ou do responsável pela operação, concretizada ou não por meio da interposição de um terceiro, tem por resultado o perdimento da mercadoria ou a multa equivalente ao seu valor aduaneiro.

Ocorre que, em muitos casos, a ocultação pode ter se configurado sem a real intenção do agente de promover um ardil contra a administração, sendo resultado, em especial, da própria complexidade da legislação aduaneira quanto à adoção, por exemplo, da indicação da correta modalidade de importação, que é diretamente dependente das características envolvidas em cada operação.

Prejuízo ao controle aduaneiro

A declaração incorreta quanto aos elementos da importação ou da exportação pode caracterizar prejuízo ao controle aduaneiro, conjunto de práticas e medidas voltado a assegurar a aplicação da legislação aduaneira, “corpus mechanicus” ou elemento de instrumentalização da vigilância das fronteiras e da própria soberania nacional.

Tal finalidade, subsistente em si mesma, é tutelada no Brasil por um sofisticado e severo mecanismo sancionatório, indiferente a eventuais perdas de receitas tributárias, merecendo destaque a pena de perdimento das mercadorias, ou multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, sempre que caracterizado o “dano ao Erário” (§ 1º e § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976)

Provas e conjunto indiciário da ocultação

A administração, por meio do exercício do controle aduaneiro, preserva-o, seja na etapa da conferência ou de auditoria posterior ao despacho, sendo-lhe possível desconsiderar a modalidade declarada caso não reflita a realidade documental colocada à disposição da autoridade aduaneira.

Essa análise, de caráter substancialista, tem sido cada vez mais comum e aceita pela jurisprudência, que, mediante a reunião de indícios, considera suficientemente comprovado o comportamento concludente das partes intervenientes.

É importante se analisar esta tendência a partir da perspectiva dos aplicadores (auditores, conselheiros, juízes): nem sempre será simples se demonstrar o ardil simulatório tendente a ocultar o real adquirente de uma mercadoria, e raramente haverá uma “prova cabal”, ou seja, aquela suficientemente irrefutável e dotada de aptidão para, sozinha, formar, de maneira satisfatória e juridicamente eficiente, o convencimento, sendo necessária a referência a um quadro indiciário que, por indução lógica, permita a conclusão minimamente segura a respeito “(…) da respectiva intenção e dos efeitos jurídicos perseguidos” [1].

Análise material das operações

Assim, aspectos materiais assumirão um importante papel para se determinar a correta modalidade adotada pelo interveniente. Neste sentido, a comprovação a respeito da pessoa que efetivamente negocia as condições e os termos da compra internacional, arcando com os custos relacionados à operação, tais como taxas alfandegárias, câmbio, procedimentos de licenciamento de mercadorias, entre outros, podem ser determinantes para se apontar a existência de uma importação direta (importador = adquirente).

Por outro lado, caso o adquirente, participe ele ou não das negociações com o fornecedor exportador, tenha contratado uma trading que realiza o despacho aduaneiro, o câmbio e demais atividades relacionadas à operação, atuando como mera extensão do comprador, sem influência sobre a transação, sendo as despesas arcadas em nome do destinatário efetivo da mercadoria, que assume os riscos do negócio, está-se mais próximo de uma modalidade indireta “por conta e ordem” de terceiro.

Diversa será a situação em que a trading realiza, em seu nome e com seus próprios recursos (ainda que receba valores do encomendante), a importação de mercadoria para um encomendante predeterminado. Se ela, como proprietária da mercadoria, apresenta elementos que permitam considerar a sua etapa na cadeia de circulação da mercadoria passível de consideração autônoma, é possível se afirmar que atua na condição de vera importadora, aproximando a operação de uma modalidade indireta “por encomenda”.

A partir do posicionamento que vem sendo adotado pelos tribunais, será, portanto, não a modalidade declarada (“causa aparente”), mas a avaliação efetiva das provas documentais (tais como a alocação de riscos prevista em contratos, o responsável pelo fechamento do câmbio, o responsável pelo pagamento do seguro, os fluxos financeiros etc.) que será fundamental para revelar de quem foi a intenção de adquirir a mercadoria no exterior e nacionalizá-la – a causa efetiva do negócio.

Interposição fraudulenta e ocultação do real adquirente

A partir da Lei nº 10.637/2002, o Decreto-Lei nº 1.455/1976 passou a prever, como uma das hipóteses de dano ao erário, a “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros”.

O artigo 23 da norma de 1976 dispôs sobre um rol de condutas sob a denominação “dano ao Erário”, entre as quais acobertar um dos participantes que, potencial ou efetivamente, impactariam o controle aduaneiro, em especial o “responsável pela operação”, para, em seguida, condená-las coletivamente ao perdimento (§ 1º) ou multa equivalente ao valor aduaneiro (§ 3º)

Caso a ocultação seja realizada por meio da interposição de um terceiro, será aplicada a mesma penalidade, seja na modalidade presumida, quando o importador não comprova a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos utilizados na operação de comércio exterior (§ 2º), ou comprovada (inciso V do artigo 23), que demanda a identificação não apenas do resultado, mas também os meios utilizados para o alcançar.

Ocultação “dolosa” ou “culposa” do real adquirente

Para que se aperfeiçoe o consequente da norma (perdimento/multa equivalente), o núcleo do tipo “ocultar pessoa” deve estar acompanhado do complemento indissociável “mediante fraude ou simulação”. Se a responsabilidade por infração independe da intenção (dolo) do agente, “salvo disposição expressa em contrário”, nos termos do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/1966, este é justamente o caso excepcionado.

Para fins de aplicação do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, portanto, toda ocultação será fraudulenta ou simulada. Entre as suas modalidades, por sua vez, encontra-se uma hipótese específica de ocultação que mereceu ser destacada entre as demais: aquela que se vale da interposição de um terceiro para o atingimento do resultado pretendido (acobertar alguém).

Entre as possibilidades apontadas pelo tipo (fraude ou simulação), afunila-se uma forma por meio do destaque dado à ocultação por interposição: a “fraudulenta”, ocupando-se o legislador em fazer a materialidade portar em seu nomem juris a modalização específica da conduta, ainda que a forma simulada estivesse plenamente contida pela hipótese mais genérica (ocultação mediante simulação).

Assim, o gênero (ocultação) deve ser praticado por meio fraudulento ou simulado, enquanto a espécie (ocultação com interposição de terceiro, seja comprovada ou presumida) deve ser praticada por meio de fraude.

É importante se ter em conta que tanto a fraude como a simulação constituem atos intencionais, o que implica, portanto, o dolo como elemento essencial na medida em que ambas as patologias envolvem a vontade consciente de, mediante um engano ou artifício, prejudicar a administração ou obter vantagem indevida.

Não há, portanto, espaço para inflição de pena na ocultação culposa, em que o agente alcança o resultado em virtude de negligência, imperícia ou imprudência. E muito menos na ocultação “inocente”, o que envolveria pena sem culpa, uma vez que a responsabilidade objetiva não convive com a penalidade, sendo necessário o aspecto subjetivo da conduta para que se cominem as penas (link).

Posicionamento do Carf sobre a ocultação “culposa”

Ainda que a legislação aduaneira estabeleça, de maneira bastante clara, que a ocultação do real adquirente e, muito mais, a interposição fraudulenta, apenas possam ser identificadas como antecedente da pena de perdimento/multa equivalente quando diante da comprovação do uso de meios fraudulentos ou simulados aptos a demonstrar a intenção de ocultar o comprador ou comitente, a jurisprudência do Carf sedimentou o entendimento de que se está diante de um delito “apenas de ato”, não dependente da demonstração da intenção de ocultar terceiros, conforme Acórdão CSRF nº 9303-011.114, julgado em 19/01/2021, que conta com o seguinte trecho em sua ementa: “a penalidade decorrente do delito de interposição fraudulenta desestimula a conduta do contribuinte, não dependendo da eficácia, natureza e extensão dos efeitos do ato ou da demonstração, pelo Fisco, da presença do elemento volitivo nos atos praticados”.

Esse entendimento se baseia, em resumo, no argumento, extraído do Acórdão nº 9303-010.174, sob a relatoria do conselheiro Rodrigo da Costa Possas, de que “(…) condicionar a imposição de uma penalidade à demonstração de dano efetivo ou à demonstração do elemento volitivo prejudicaria sua essência instrumental como meio de permitir o monitoramento fiscal” [2].

O raciocínio parte da premissa de que o “dano ao Erário” deve ser considerado como o conjunto de hipóteses previstas no dispositivo legal, entre as quais se encontra a “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, sendo bastante a sua demonstração, uma vez que o legislador considerou tal conduta como antecedente da pena de perdimento/conversão em multa equivalente, o que é correto e se encontra expresso pelo enunciado da Súmula Carf nº 160.

No entanto, tornar prescindível a demonstração do elemento volitivo (ou a dissociação entre a causa aparente e causa efetiva do negócio jurídico) é deixar de lado a previsão igualmente prevista no artigo “mediante fraude ou simulação”. Não parece ser possível se concretizar a norma abstrata selecionando os elementos mais convenientes à aplicação. Tampouco se encontra ao longo da argumentação do voto condutor qualquer fundamento para deixar de aplicar a disposição textual da norma.

Posicionamento do STJ: presunção relativa de dano

Percurso ainda diverso foi realizado pelo STJ no REsp nº 1.417.738/PE, sob a relatoria do ministro Gurgel de Faria, com acórdão publicado em 15/5/2019: para o voto condutor, caso verificada uma das hipóteses de dano ao erário, a demonstração do dolo do agente se torna desnecessária. O dolo apenas passaria a ser relevante quando o ato infracional não causasse qualquer dano à Fazenda Pública.

No caso concreto, discutiu-se a aplicação a aplicação da pena de perdimento a sementes de grama destinadas ao exterior sem manifesto e registro de carga no Siscomex, tendo tanto a decisão recorrida como o STJ decidido não ter havido dano. Por tal motivo, seguindo a premissa estabelecida, passou-se a indagar a respeito da intenção do agente, tendo restado “provado que a companhia agiu de acordo com os procedimentos legais”, motivo pelo qual a turma afastou a pena aplicada.

Segundo o posicionamento firmado por unanimidade pela 1ª Turma, as hipóteses do artigo 23 veiculam presunções relativas de prejuízo ao controle aduaneiro e de dano ao erário, podendo, portanto, serem afastadas mediante comprovação em sentido diverso (inexistência de prejuízo efetivo), o que permitiria o afastamento da pena caso a parte interveniente demonstrasse ausência de dolo ou intenção de causá-lo.

Tal raciocínio implicaria o reconhecimento de uma modalidade tentada para aqueles casos em que, apesar de ter havido a intenção do agente de lesar o erário, seu objetivo não foi alcançado.

Por outro lado, a negativa do reconhecimento de produção de resultado poderia ter por consequência a própria impossibilidade do cometimento de qualquer ato antijurídico por parte do administrado.

No caso julgado, se a falta de registro da carga não é causa eficiente de dano ao erário, então, ainda que se vislumbre dolo, depara-se o intérprete com a impossibilidade de consumação do ato ilícito, o que se aproxima da figura do “crime impossível” previsto pelo artigo 17 do Código Penal.

Por estes motivos, tanto o posicionamento do Carf (total irrelevância do elemento volitivo) como o do STJ (dano ao erário como uma presunção relativa que admite, no entanto, modalidade tentada) merecem revisão.

Hipóteses culposas e dolosas de perdimento

É possível o perdimento ou a conversão em multa equivalente independentemente de intenção do agente, como no caso, por exemplo, em que se encontra mercadoria incluída em lista de provisões de bordo em desacordo com as necessidades do transporte (inciso II do artigo 689 do RA/2009), ou não manifestada a bordo (inciso IV), ou trazida ao Brasil ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa (inciso XX).

Em todos estes casos, não se indaga a respeito de intenção, pois será bastante a negligência, ou qualquer outra modalidade de culpa que atraia o elemento subjetivo do tipo para que reste configurada a infração.

Diverso é o caso, ainda exemplificativamente, da falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque (incisos VI a VIII), da mercadoria já desembaraçada “e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso” (inciso XI), ou daquela “fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos”.

Em todos estes casos, assim como na “ocultação do real adquirente mediante fraude ou simulação”, ou sua espécie “interposição fraudulenta” (inciso XXII), atrai-se a excepcionalidade do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/1966 (parágrafo único do artigo 673 do RA/2009) e, neles, a inflição da pena (consequente) depende da demonstração da intenção do agente (dolo), não sendo admissível, portanto, a sua modalidade culposa.

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[1] Acórdão Carf nº 2301­005.119, proferido em 12/09/2017, de relatoria do conselheiro Fábio Piovesan Bozza.

[2] No mesmo sentido: acórdãos 9303-006.002 (decidido em 3/2/2018), 9303-008.721 (decidido em 12/6/2019), 9303-007.452 (decidido em 20/9/2018), 9303-006.509 (decidido em 14/3/2018), 9303-010.174 (decidido em 13/2/2020).

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