Autor: mkt-aragao

O Supremo Tribunal Federal deverá retomar nesta quinta-feira (3/4) o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635, conhecida como ADPF das Favelas. A expectativa é que a decisão da corte represente um avanço democrático, legalista e eficaz na segurança pública, afirma o sociólogo Daniel Hirata, coordenador do Grupo de Estudos dos Novos Ilegalismos da Universidade Federal Fluminense (Geni-UFF).

O Geni-UFF é uma das instituições responsáveis pela produção dos relatórios e documentos que embasam a ADPF. Hirata, que pesquisa o funcionamento das organizações criminosas e os padrões de violência no Rio há quase duas décadas, destaca que as decisões do Supremo na ação foram muito positivas.

“Houve uma redução superior a 60% na letalidade policial, que é o objeto da ação, mas, importante destacar, sem aumento nas ocorrências criminais relacionadas às operações — foco principal da ação. Isso mostra que é possível compatibilizar o respeito aos direitos e garantias individuais com o enfrentamento da criminalidade.”

Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, Hirata defende a criação do Comitê Interinstitucional de Monitoramento da Implementação do Plano de Redução da Letalidade Policial, prevista no voto do relator da ação, ministro Edson Fachin, como condição para a efetividade da decisão.

O sociólogo também rebate as críticas de que a ação favoreceu o avanço do crime organizado. “Atribuir o avanço do crime à ADPF é ignorar as causas estruturais do problema e os reais obstáculos à sua superação, sendo parte de uma estratégia de ‘delegar’ as responsabilidades pelo fracasso nessa área no Rio.”

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — Qual é a sua expectativa para o julgamento da ADPF 635? O que seria uma decisão positiva, em sua visão?
Daniel Hirata — A expectativa é positiva no sentido de avançarmos para uma atuação democrática, legalista e eficaz na área da segurança pública. Os ministros do STF têm demonstrado compromisso com essa pauta e indicaram a construção de um voto consensual, o que revela a centralidade das questões tratadas pela ADPF 635 para a nossa corte constitucional.

O voto do relator, ministro Edson Fachin, caminha nessa direção ao propor uma política de segurança pública em que as polícias atuem com transparência e dentro da legalidade, enfrentando tanto o crime comum quanto a criminalidade organizada. Um ponto fundamental do julgamento é a criação de um Comitê Interinstitucional de Monitoramento da Implementação do Plano de Redução da Letalidade Policial, com representantes do governo estadual, do Ministério Público, da Defensoria Pública, de especialistas e da sociedade civil.

Esse comitê é essencial para garantir a efetividade das decisões e evitar que o esforço acumulado ao longo dos cinco anos de tramitação da ação se perca. Trata-se de uma prática típica dos litígios estruturais, e não deve ser exceção nesse caso. É importante destacar que esse monitoramento é diferente do controle externo da atividade policial, atribuição do Ministério Público. Aqui, o MP, conforme previsto no voto de Fachin, coordenaria o comitê, o que faz todo sentido.

Sem esse comitê, decisões importantes, como a proteção do perímetro escolar — crucial para garantir a segurança de crianças e adolescentes nas comunidades —, correm o risco de não serem implementadas de forma eficaz.

ConJur — Quais foram os impactos das decisões do STF na ADPF 635 para a segurança pública do Rio de Janeiro?
Daniel Hirata — Os impactos foram muito positivos. Houve uma redução superior a 60% na letalidade policial, que é o objeto da ação, mas importante destacar, sem aumento nas ocorrências criminais relacionadas às operações — foco principal da ação. Isso mostra que é possível compatibilizar o respeito aos direitos e garantias individuais com o enfrentamento da criminalidade.

As operações policiais passaram a ser mais parametrizadas, o que permitiu um controle externo mais eficaz pelo Ministério Público e um alinhamento maior com os marcos legais. A ADPF 635 demonstra, na prática, que a segurança pública pode e deve ser feita de maneira democrática, legalista e eficiente.

ConJur — Alguns políticos vêm afirmando que as decisões do STF na ADPF 635 permitiram o avanço da criminalidade organizada no Rio. Como avalia esse argumento?
Daniel Hirata — Essa narrativa não se sustenta à luz dos dados e das evidências. Tenho quase 20 anos de estudos sobre organizações criminosas, e o Geni-UFF tem desenvolvido instrumentos concretos de monitoramento da criminalidade, como o Mapa dos Grupos Armados e o Mapa dos Confrontos, além de estudos sobre a atuação desses grupos em mercados legais e ilegais.

A expansão da criminalidade organizada no Rio não começou com a ADPF 635. Faz mais de 40 anos que se enfrenta as facções, e depois as milícias, através de operações policiais, e o controle territorial por esses grupos triplicou nos últimos 15 anos — é o que mostram os nossos estudos. A expansão da criminalidade decorre, de fato, da baixa capacidade do Estado em fiscalizar e controlar os mercados em que esses grupos atuam, da pouca priorização da atividade investigativa qualificada e da cooptação de agentes públicos — não só policiais, mas também servidores de órgãos reguladores e de controle.

Essas bases políticas e econômicas têm sido negligenciadas em favor de ações puramente repressivas, como as operações policiais, que deveriam ser a última etapa de uma atuação mais ampla, inteligente e planejada. Exemplos positivos são algumas operações da Polícia Federal no combate ao tráfico de armas e o próprio caso Marielle Franco, que revelam vínculos dessas organizações com setores da elite política e econômica. Parece-me, inclusive, que a atuação da Polícia Federal deve ser um exemplo a ser seguido e que suas competências poderiam ser ampliadas.

Em resumo, atribuir o avanço do crime à ADPF é ignorar as causas estruturais do problema e os reais obstáculos à sua superação, sendo parte de uma estratégia de “delegar” as responsabilidades pelo fracasso nessa área no Rio.

ConJur — Como avalia o controle das operações policiais pelo Ministério Público?
Daniel Hirata — Houve avanços importantes. Antes da ADPF 635, sequer havia comunicação prévia das operações. Hoje, temos não só essa comunicação como também relatórios que possibilitam uma melhor avaliação e eventual responsabilização por abusos cometidos. Avanços significativos da prestação de contas, a accountability, que é princípio da administração pública.

Ainda há muito a melhorar — historicamente, o Ministério Público não exerceu plenamente sua atribuição constitucional de controle externo da atividade policial. Mas é preciso reconhecer que, nos últimos anos, houve um progresso muito considerável na atuação do MP-RJ, e que isso está diretamente ligado à queda da letalidade policial no estado.

ConJur — Como combater efetivamente organizações criminosas armadas sem desrespeitar os direitos humanos?
Daniel Hirata — O respeito aos direitos humanos não é um obstáculo, mas, sim, um componente essencial do combate eficaz à criminalidade. A atuação das forças policiais sobre as bases políticas e econômicas dos grupos armados pode — e deve — ocorrer de forma legal, transparente e responsável.

Operações planejadas e dentro dos limites da lei não apenas respeitam os direitos fundamentais, mas também aumentam a eficácia do enfrentamento. Quando se relativiza ou viola esses direitos, abre-se espaço para o uso ilegal da força, o que alimenta a lógica do controle armado de territórios e a cooptação de agentes públicos.

Portanto, o combate efetivo às organizações criminosas e a defesa dos direitos humanos não são caminhos opostos. São, na verdade, dimensões complementares de uma política pública de segurança mais eficiente e republicana.

Essa oposição entre direitos e garantias e enfrentamento do crime só alimenta o pior. Na teoria social, chama-se isso de “populismo penal”, estratégia política na qual os símbolos do ódio e do sofrimento são mobilizados na área de segurança pública com vistas a ganhos eleitorais. Os ganhos eleitorais, infelizmente, acontecem, mas o enfrentamento à criminalidade não, o que aumenta a sensação de insegurança e, então, o ciclo se fecha porque os problemas continuam. Para o bem da atuação na área de segurança pública e, eu diria, de nossas instituições democráticas, precisamos romper esse ciclo e atuar em alternativas — o STF pode sinalizar um caminho de saída no julgamento que se aproxima.

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1. O TST e seu papel de Tribunal de Precedentes

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou 21 novas teses vinculantes em uma única sessão [1]. Após um aperfeiçoamento de redação, tais “teses” incluem textos como:

“Não configura cerceio de defesa o ato de indeferir o adiamento da audiência una ou de instrução quando a parte, intimada previamente, não apresenta o rol de testemunhas, tampouco, diante da previsão de comparecimento espontâneo (artigo 825, caput, da CLT), justifica a ausência.”

“A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade.”

As falas do presidente do TST revelam muito sobre a postura do Poder Judiciário atualmente e merecem o devido destaque:

“Foi uma sessão histórica, no sentido de qualificar a jurisprudência, de modo que o tribunal seja uma corte de precedentes, e não de rejulgamento das instâncias anteriores. É necessário que o TST uniformize sua jurisprudência, indicando as teses que solucionam os conflitos de interesse.

(…)

O TST deve sinalizar a interpretação da lei, de modo que haja o cumprimento pelas instâncias de primeiro grau e dos Tribunais Regionais do Trabalho. Deve haver precedentes que impeçam a multiplicidade de recursos“ [2].

É evidente o alinhamento do ministro à teoria precedentalista, pela qual os tribunais superiores são “Cortes de Precedentes”. Sinto informar, mas não há essa previsão na Constituição. O que fazem os tribunais, sem autorização sistêmico-constitucional? Simplesmente fazem teses que vão além dos casos decididos. Portanto, o que fazem — e vamos dar às coisas os nomes que elas têm, em um país em que olhamos as coisas de soslaio — são verdadeiras leis gerais e abstratas. A doutrina sabe disso e fica silente. Ou finge que não sabe. Poucos doutrinadores se insurgem. Nunca se escreveu tantos livros sobre precedentes como no Brasil — sem que se diga ou se saiba o que é precedente. Nem no common law há tantos livros sobre precedentes.

Se o Parlamento não estivesse preocupado permanentemente em elaborar emendas impositivas e/ou secretas, prestaria atenção a uma função sua de antigamente: a de legislar. Como o parlamento descuida de sua função, o Judiciário assume o lugar. Não há espaços vazios de poder, já se disse.

E o presidente do TST, em entrevista, disse que pretende aprovar mais teses até o final da sua gestão, promovendo um “estoque de precedentes”. Não, a frase não é minha. O jurista Daniel Mitidiero foi quem disse que a função dos Tribunais de Precedentes é elaborar “estoque de normas” (ler aqui).

Ou seja, elaborar mais teses quer dizer “elaborar mais novas leis”. Na verdade, super leis, porque as leis ainda podem ser interpretadas. Já as teses, ditas precedentes, não. Explico essa afirmativa usando Mitidiero, que cito no meu Precedentes Judiciais e Hermenêutica: o Sentido da Vinculação no CPC/2015 [3]. Refiro-me ao seguinte texto:

“(…) tendo a interpretação da Corte Suprema valor em si mesma, sendo o móvel que legitima sua existência e outorga sua função, eventual dissenso na sua observância pelos seus próprios membros ou por outros órgãos jurisdicionais é encarado como um fato grave, como um desrespeito e um ato de rebeldia diante da sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o caso, prontamente eliminado pelo sistema jurídico e pela sua própria atuação” [4].

Compreender que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça (e, por extensão, do Tribunal Superior do Trabalho) tem um valor em si mesmo e classificar interpretações divergentes como atos de rebeldia (portanto, os juízes e tribunais de piso) revela as inegáveis raízes realistas (direito é o que os tribunais dizem que é) da tese de Mitidiero. Mas é uma forma peculiar de realismo: direito é apenas o que os tribunais superiores dizem que é. Os demais magistrados do sistema não podem desobedecer. Aliás, não têm nem o direito de interpretar, o que fica claro na afirmação de Mitidiero, Marinoni e Arenhard:

“os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direto ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas”.

E mais:

“No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante o precedente“ [5] (grifos meus).

Para registro, o precedentalismo baseia suas posições no fato de que o direito seria indeterminado e, assim, quem deve determinar o seu conteúdo é o Judiciário, por meio das Cortes de Vértice (ou Cortes de Precedentes). Os tribunais assumiram – e assimilaram – muito bem essa tese. Minhas críticas a essa tese cética estão postas em vários textos (ver desde textos mais antigos como a trilogia do cego de Paris – I, II e parte final – para tratar de falácias da dogmática jurídica como a verdade real, até textos mais recentes e específicos sobre o tema dos precedentes). Não as repetirei. Apenas registro que críticos do direito como Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr trabalham (bem) a temática dos precedentes, mas não se insurgem contra o realismo jurídico e seus efeitos colaterais deletérios. Trabalham os precedentes inclusive com IA (veja-se a coluna). Nada dizem com relação às teses precedentalistas, que transferem aos tribunais o papel de legislador. Minha pergunta: é democrático que tribunais façam teses gerais e abstratas, a exemplo daquilo que ocorria com os assentos portugueses, em além-mar declarados inconstitucionais após o advento da Constituição de 1976?

2. Concordo com a busca por segurança jurídica; porém, esse poder dos tribunais superiores é autônomo e ilimitado?

A busca por segurança jurídica é plenamente justificada. Aliás, foi nesse sentido que lutei para incluir no CPC-2015 o artigo 926, que trata da coerência, integridade e estabilidade das decisões. Porém, se o sentido das leis é estipulado, por ato de vontade, pelos tribunais superiores, não há coerência e integridade. Não se impõem sentidos de cima para baixo. O precedente jamais pode ser um valor em si, como propõem os precedentalistas.

Sigo, ainda usando as palavras dos autores: cabe às cortes supremas/de vértice definir o sentido do direito, com a “última palavra” sobre a interpretação possível, num “(…) ato que produz algo autônomo em relação à lei, agregando substância à ordem jurídica (…)”.  Não discordo que os tribunais superiores têm a última palavra. Mas não qualquer palavra. Jamais autônoma em relação às leis.

Observe-se o detalhe: “produz algo autônomo”, com o que se pode entendê-lo como um “ato de vontade”, pelo qual o Tribunal pode, inclusive, ir além da lei (afinal, o ato do Tribunal é autônomo em relação à própria lei). E segue Marinoni: sob esta ótica: “os juízes colaboram para a atribuição de sentido ao direito até o momento em que a Corte Suprema dá a ‘última palavra’”.

Despois disso: “[…] não lhes cabe [aos juízes] atribuir sentido ao direito, mas apenas resolver os casos conflitivos de acordo com o direito, inclusive com o direito pronunciado pelas Cortes Supremas” [6].

Ou seja, juízes ficam proibidos de interpretar, porque têm de aplicar mecanicamente o precedente (observe-se que foi essa mecanicidade que implodiu o positivismo do século 19 nas suas três vertentes: o pandectismo, o exegetismo e a jurisprudência analítica). Juízes são, assim, a boca dos precedentes originários das Cortes de Precedentes. Tudo isso que afirmo é nos exatos termos escritos pelos autores aqui referidos. Com muito cuidado, cada palavra foi citada sem tirar do contexto. É ipsis litteris.

As posições de Marinoni e Mitidiero criticadas aqui e em outros textos meus evidenciam dois elementos:

(i) primeiro, a contradição de querer importar a stare decisis sem se referir a casos anteriores, mas por meio de enunciados normativos voltados para o futuro (até mesmo os juízes, depois de fixado o sentido, ficam proibidos de interpretar);

(ii) segundo, o amparo na tese cética da indeterminabilidade (equivocidade) ao definir o direito como aquilo que os tribunais dizem que é. Fundamental aqui trazer a lição de García Figueroa, quando diz que, na atualidade, parece haver uma espécie de realismo jurídico inconsciente na “motivação” dos juízes nos processos judiciais (no caso aqui referido, o realismo jurídico é explícito). Mas, o mais grave: a crítica de Figueroa é ao realismo “em geral”, do tipo criticado por autores que se colocam contra os juízes criarem direito. Na verdade, no Brasil o realismo é de segundo nível: ele é praticado e é privilégio dos tribunais superiores. Está, assim, para além das críticas de Figueroa, Rüthers e outros.

Os objetivos da posição precedentalista incluem impedir recursos, transformando o sistema jurídico em processos e direitos avaliados sob um prisma meramente quantitativo. É a partir da autoridade das cortes supremas no aperfeiçoamento do ordenamento jurídico e da imposição de obstáculos à interpretação pelos demais órgãos jurisdicionais que se visa a resolver os conflitos examinados pelo judiciário.

Retomando as falas do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, seu alinhamento ao referido objetivo não poderia ficar mais claro, pois sustentou expressamente que: “Deve haver precedentes que impeçam a multiplicidade de recursos”. E a doutrina, que deveria doutrinar, não tem nada a dizer sobre isso?

Como fica o acesso à justiça, se o direito sequer pode ser interpretado pelos juízes e tribunais  inferiores?

Nessa história, a qualidade da fundamentação das decisões judiciais fica em segundo plano quando se trata de gerenciar o passivo de processos. Minhas posições sobre isso estão registradas de há muito. A ConJur tem sido um local para fincar as bases de uma resistência.

Na sequência, mostro como minhas críticas podem auxiliar para demonstrar os problemas e prejuízos que os precedentalismo do TST trazem à prática da Justiça do Trabalho.

3. Começo por demonstrar como a lei era (é) ‘mais sábia’ que o ‘precedente’ aprovado pelo TST

No tema que trata da perda da prova testemunhal – quando a parte, intimada previamente, não apresenta o rol ou não leva as testemunhas espontaneamente à audiência, sem justificar o não comparecimento –, o TST fixou, de antemão, que não haverá cerceamento de defesa quando a decisão indeferir o adiamento da audiência (una ou de instrução). Afora o escopo eficientista da solução – que busca celeridade em detrimento da garantia da ampla defesa –, é inevitável que a multiplicidade de situações processuais escapem da pretensa completude do enunciado – v.g. quando algum imprevisto posteriormente comprovado justifica o não comparecimento da testemunha; ou, como sabem os que militam na Justiça do Trabalho, quando a testemunha diz que vai e não comparece, entre tantas outras hipóteses.

O enunciado ressalvou os casos de “justificativa” para o não comparecimento da testemunha – o que poderia motivar, contrario sensu, o adiamento da audiência, mas a tese não prevê (e nem poderia prever) exceções claras.

É preciso dizer que uma (genuína) cultura de precedentes não torna o leading case autônomo das premissas que lhe deram suporte. No common law, para compreender o princípio da decisão (holding), é preciso olhar as premissas fático-jurídicas do caso concreto.

Na hipótese que gestou o precedente no âmbito do TST, o acórdão do TRT-17 fez alusão ao artigo 825 e § único da CLT, cujo texto, por si só, resolvia o problema em sentido contrário à “tese”. Confira-se: “Art. 825. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único – As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação”.

Porém, havia uma peculiaridade no processo (e pela facticidade, sempre haverá particularidades no caso concreto): o juiz tinha determinado o comparecimento das testemunhas independentemente de intimação ou a apresentação do rol, sob pena de perda da prova. Por esse motivo, o TRT-17 rejeitou a anulação do processo, embora a parte tivesse juntado um convite à testemunha, depois da audiência.

O recurso foi admitido por possível violação do artigo 825, caput e parágrafo único, da CLT, mas o TST rejeitou a revista e editou a “tese” já citada.

Como visto, a lei era (é) “mais sábia” que o precedente. Melhor seria não haver a “tese”, para que, à luz de cada caso concreto, o juiz fizesse aplicação adequada do artigo 825 da CLT. Por isso, a solução para um problema se torna um problema da solução, sem trazer segurança jurídica. As próprias teses agora aprovadas precisam ser objeto de interpretação(!).

4. De como a complexidade dos casos não cabe no precedente. Sobre rescisão indireta do contrato de trabalho: de novo, a legislação é mais sábia

Sobre a rescisão indireta por irregularidade do FGTS: a “tese” exclui o pressuposto da “imediatidade” e torna pressuposta a falta grave do empregador. Portanto, bastariam alguns dias de atraso no recolhimento do FGTS para configurar a falta grave da empresa? Regularizados os depósitos, o motivo manteria os efeitos, já que a tese não exige atualidade?

É sabido que a rescisão indireta está condicionada à inexecução faltosa do empregador para ruptura do contrato. A denúncia cheia tem pressupostos doutrinários que se fixaram ao longo do tempo; camadas de sentido foram sendo adicionadas para chegar-se ao entendimento do que configura a “falta grave”. Pela natureza contínua e sucessiva do contrato de trabalho, há um certo consenso doutrinário de que a reação (seja do empregado, seja do empregador) seja imediata: fala-se, pois, na atualidade da falta; não é possível “guardar” a penalidade para suscitá-la quando aprouver a qualquer um dos contratantes, porque a tolerância tende a configurar o chamado perdão tácito [7].

Voltando à “tese”: a “irregularidade no recolhimento de FGTS” abrange simples atraso nos depósitos ou essa hipótese constitui mera infração venial (como sugere Wagner D. Giglio)? Quantos meses de não pagamento para configurar a falta grave? Basta o atraso de um único mês? E se tiver havido prescrição, conforme a Súmula 362 do TST, a “tese” se aplica?

5. Uma pirâmide de conceitos? E esses valem mais do que as leis?

Enfim, os problemas se multiplicam. A criação de “teses” repristina a velha jurisprudência dos conceitos do século 19 (Alemanha), porque a ideia do pandectismo era criar uma pirâmide de conceitos [8]. Enquanto a hermenêutica aposta na primazia da pergunta, as teses precedentalistas preferem as respostas, à espera de acoplamentos. Herança de um raciocínio binário (cabe na tese x não cabe na tese), desconsiderando que somente na applicatio, à luz da facticidade do caso concreto, a resposta correta pode construída e encontrada.

Numa palavra final: ao aderir às teses precedentalistas ou ao “commonlismo brasileiro”, a Justiça do Trabalho vai no caminho antissistêmico pelo qual é possível a seguinte leitura: não basta querer ter a última palavra; o Judiciário também quer ter a primeira. Mesmo que as leis e a tradição digam o contrário.

E, afinal, o que sobra(rá) para a doutrina?

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[1] O prof. André Molina escreveu excelente texto sobre o tema aqui na ConJur. O problema é que Molina perdeu a oportunidade de fazer uma crítica ao realismo jurídico – omissão presente em muitos outros juristas brasileiros – e ao precedentalismo (além de deixar de fazer breve revisão bibliográfica sobre a matéria). Também ficou devendo uma crítica ao modo como são elaboradas para o futuro as teses (afinal, são precedentes?) no Brasil, na contramão do restante do mundo.

[2] https://www.conjur.com.br/2025-fev-26/regra-do-tst-para-repetitivos-e-aposta-em-teses-devem-resultar-em-seguranca-juridica-e-celeridade/

[3] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.

[4] MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 3. ed. revista atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2017. p. 81.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 107-109.

[7] MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed., vol. 1 – São Paulo: LTr, 2000, p. 577-578. No mesmo sentido: GIGLIO, Wagner D. – Justa causa. 5ª ed. – São Paulo: LTr, 1994, p. 338.

^[8] RAMIRES, Maurício – Crítica à aplicação dos precedentes no direito brasileiro – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 47.

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Eugenio Raúl Zaffaroni não é um grande pensador apenas por sua cultura e conhecimento sobre teorias penais. Vai além: tem a ousadia de analisar a dogmática penal à luz da realidade social, em especial aquela da América Latina. Suas contribuições para a teoria da pena e do delito são exercícios de buscar o conhecimento científico desenvolvido em outros países — como a Alemanha, Espanha e Itália — reconhecer o contexto político e social no qual foram desenvolvidos, e aproveitar suas ofertas metodológicas, sempre com um filtro de realidade, um corretivo ontológico e normativo atrelado às relações comunicativas concretas de nosso continente.

Na última semana, recebemos — de forma remota — o jurista argentino para conversar com os alunos da disciplina “Direito penal e igualdade”, no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo). Nada mais oportuno do que ouvir um pensador da realidade social em um curso que pretende refletir sobre as desigualdades na formulação e na aplicação das normas penais no Brasil.

Em sua exposição, Zaffaroni repassou as principais teorias do delito e da pena que influenciaram o pensamento penal brasileiro, contextualizando cada uma delas em seu momento histórico. Apontou não ser possível estudar o Iluminismo do século 18 e suas pretensões de racionalidade, de igualdade e dignidade, sem lembrar de sua conivência — implícita ou explícita — com o comércio de escravizados, o massacre de indígenas e povos originários, guerras do ópio e a colonização brutal da Índia, Oceania e África.

Ao discorrer sobre o século seguinte, atrelou a teoria das normas de Binding, que liga a legitimidade das determinações jurídicas à sua origem estatal, ao momento histórico da formação do Estado alemão; o neokantismo de Mezger à perspectiva de uma corrente autoritária que se formava na Europa de então; e apontou ser indispensável perceber que parcela do positivismo naturalista assentava suas bases empíricas na existência de diferenças biológicas entre as alegadas raças humanas, o que justificava tratamentos distintos entre os destinatários das normas, um pensamento que seguiu firme até o final da 2ª Grande Guerra, quando o racismo explícito foi moralmente rechaçado, ainda que apenas no plano formal.

Zaffaroni encerrou essa visitação breve da história com a conclusão de que a pena e suas teorias não são fruto de uma filosofia do direito metafísica e autônoma, mas derivam de necessidades políticas, presentes em determinados momentos históricos, e sua concepção e aplicação são atos de força que não podem ser justificados, mas apenas contidos ou limitados.

Citando Tobias Barreto, jurista ao qual tece inúmeros elogios por sua característica de livre pensador, desatrelado dos grandes modismos jurídicos do final do século 19, destacou que a pena é um fato político, como a guerra é um fato político. Para Zaffaroni, da mesma forma como os juristas internacionalistas reconhecem que não existe uma teoria jurídica da guerra, porque não existe forma de justificar os atos de guerra, e o papel do direito é, no máximo, minimizar ou conter seus efeitos por meio de acordos ou tratados, também não pode existir uma teoria jurídica da pena, porque não é possível definir ou legitimar o poder punitivo de forma positiva. O papel do direito penal em relação à sanção penal — assim como o papel do direito internacional em relação à guerra — é apenas evitar exageros e limitar o uso dessa força.

 

Para Zaffaroni, não é possível perquirir sobre as funções da pena, porque, como qualquer fato político, ela é multifuncional, se apresenta com diferentes roupagens, em distintos setores. A pena para o pedófilo tem uma função diferente da pena aplicada ao sonegador. A depender do contexto, do momento, do acusado ou da vítima, da agência encarregada de aplicar a pena — inclusive aquelas aplicadas de maneira informal e arbitrária — a finalidade da sanção é distinta, sendo inviável identificar apenas um aspecto como o predominante ou mais relevante.

Função

A função do direito penal para Zaffaroni não é formar uma teoria da pena que justifique sua aplicação, em termos de retribuição ou prevenção, mas construir elementos de contenção racional do exercício do poder punitivo, em especial na América Latina, onde a aplicação da norma penal, pelas diversas agências públicas, é distorcida, tende ao excesso, e acaba por contribuir para a desigualdade social e para a marginalização de um amplo contingente da população, selecionado como clientes habituais do sistema penal, em geral pobres, negros, e moradores das periferias. Para o jurista argentino, o papel da dogmática, mais do que tudo, é contribuir para a aplicação contida do direito penal, assegurar direitos fundamentais e resguardar a dignidade humana.

Pode-se concordar ou discordar das ideias de Zaffaroni, mas é indiscutível seu mérito de reconhecer que a realidade social e a forma como as normas penais são aplicadas aos diferentes estratos sociais não podem ser elementos estranhos ao sistema penal. São fatores que merecem ser incorporados e decodificados, para formatar os contornos da pena, da culpabilidade, do erro, dentre outros institutos, e garantir que a racionalidade e a estabilidade do sistema possam render frutos na aplicação concreta da norma penal.

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A Sociedade em Conta de Participação (SCP) é, por natureza, uma figura jurídica sui generis do direito empresarial brasileiro. Sem personalidade jurídica própria (Código Civil, artigo 993), constituída por contrato particular e sem necessidade de registro público (artigo 992), sua operacionalização concentra-se na figura do sócio ostensivo, que atua em nome próprio e sob sua responsabilidade exclusiva. O sócio participante, por sua vez, permanece oculto na relação externa e, via de regra, não se vincula juridicamente aos credores da sociedade.

Historicamente, a SCP tem sido uma alternativa eficiente para negócios que buscam uma estrutura flexível, com menor complexidade formal e, especialmente, com benefícios fiscais derivados da inexistência de personalidade jurídica e da imputação tributária concentrada no sócio ostensivo.

Contudo, a promulgação da Lei Complementar nº 214/2025 — norma que inaugura a regulamentação do novo sistema tributário brasileiro, instituindo o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) — impõe uma nova lógica ao regime das SCPs, ao criar a possibilidade de sua opção pelo regime regular de apuração de tributos, com consequências significativas sobre sua configuração fiscal e patrimonial.

Nos termos do artigo 26, inciso III, da LC nº 214/2025, as SCPs estão, por definição legal, excluídas da condição de contribuintes do IBS e da CBS, salvo se optarem, de forma expressa, pelo chamado “regime regular” previsto no §1º do mesmo dispositivo. A redação legal é clara:

“Art. 26. Não são contribuintes do IBS e da CBS […] III – sociedade em conta de participação;
§1º Poderão optar pelo regime regular do IBS e da CBS […] I – as entidades sem personalidade jurídica de que tratam os incisos I a III do caput deste artigo;
§4º Caso a sociedade em conta de participação […] não exerça a opção pelo regime regular […], o sócio ostensivo ficará obrigado ao pagamento do IBS e da CBS quanto às operações realizadas pela sociedade, vedada a exclusão de valores devidos a sócios participantes.”

Regimes da SCP

Em suma, a SCP pode manter-se sob o regime tradicional — com o sócio ostensivo respondendo integralmente pela tributação incidente — ou pode optar pelo novo regime regular, no qual ela própria será responsável pelo recolhimento dos tributos sobre consumo.

A possibilidade de equiparação da SCP a uma pessoa jurídica para fins de responsabilidade tributária suscita importantes questionamentos jurídicos e práticos.

Primeiramente, do ponto de vista da apuração de tributos federais, o entendimento consolidado pela Instrução Normativa RFB nº 1700/2017 (artigo 6º, §§1º e 2º) determina que o sócio ostensivo é o responsável exclusivo pela apuração e recolhimento do IRPJ e da CSLL relativos às operações da SCP. A jurisprudência, a seu turno, é uníssona em afastar a legitimidade ativa da SCP em ações fiscais (v.g., TRF3, ApCiv nº 5007502-78.2021.4.03.6100).

A adesão ao regime regular do IBS e CBS cria, nesse contexto, uma dissonância sistêmica. De um lado, a SCP passa a ser contribuinte direta de tributos sobre consumo; de outro, permanece representada fiscalmente pelo sócio ostensivo em matéria de tributos sobre lucro. Essa bipartição de responsabilidades pode gerar distorções operacionais, dúvidas sobre a gestão de receitas, insegurança quanto à titularidade passiva de obrigações acessórias e conflitos sobre legitimidade processual ativa e passiva em litígios fiscais.

Adicionalmente, a atribuição da condição de contribuinte à SCP, mesmo sem personalidade jurídica, pode ensejar incertezas quanto à autonomia do patrimônio especial previsto no artigo 994 do Código Civil e à possibilidade de responsabilização do acervo comum da SCP por obrigações pessoais do sócio ostensivo ou vice-versa, especialmente em cenários de confusão patrimonial, redirecionamento de execuções fiscais e eventual desconsideração da personalidade jurídica por analogia.

Mitigar riscos tributários e patrimoniais

Diante desse novo panorama normativo, é necessário estabelecer diretrizes jurídicas e contábeis capazes de mitigar os riscos tributários e patrimoniais decorrentes da escolha (ou não) pelo regime regular do IBS e da CBS.

A primeira medida recomendável é a formalização contratual robusta da SCP, com cláusulas claras quanto à responsabilidade pelas obrigações fiscais, à titularidade dos ativos e receitas, à governança interna e à repartição de resultados. Recomenda-se, ainda, a previsão de mecanismos de resolução de conflitos e de auditoria interna que garantam transparência e rastreabilidade de operações, especialmente nos casos em que a SCP optar pelo regime regular.

Em segundo lugar, deve-se considerar a instituição de escrituração contábil autônoma, ainda que a SCP mantenha-se fora do regime regular, como forma de segregar contabilmente os resultados e bens afetos à sociedade. Tal medida será essencial para evitar a confusão patrimonial e defender a autonomia do patrimônio especial em eventuais execuções fiscais ou demandas de responsabilidade solidária.

A terceira solução diz respeito à revisão das estruturas societárias e contratuais, especialmente para SCPs que operem em setores de alto risco ou com elevado volume de transações. Em determinados casos, poderá ser mais eficiente a constituição de uma sociedade com personalidade jurídica plena, como uma sociedade limitada com acordo de quotistas simulando a estrutura da SCP, o que permitiria maior segurança institucional e padronização de obrigações fiscais.

Ademais, os profissionais jurídicos e contábeis deverão elaborar memorandos de orientação sobre os impactos da LC 214/2025, apresentando cenários comparativos entre as hipóteses de adesão ou não ao regime regular, considerando não apenas o aspecto tributário, mas também o impacto no relacionamento com investidores, fornecedores e órgãos de fiscalização.

Atuação com as Fazendas Públicas

Por fim, propõe-se a atuação preventiva junto às Fazendas Públicas, com o protocolo de consultas formais, quando necessário, sobre a aplicação das novas regras à SCP em operações específicas, a fim de consolidar uma posição fiscal segura e evitar autuações futuras baseadas em interpretações divergentes da norma.

A inserção facultativa da SCP no regime regular da LC 214/2025 representa uma inflexão no tratamento tributário das entidades despersonalizadas no Brasil. A depender da escolha dos sócios, a SCP poderá adquirir status de contribuinte direto do IBS e da CBS, o que impõe novos encargos formais e materiais.

Tal modificação, contudo, deve ser analisada com a máxima prudência, sob pena de comprometer a eficiência fiscal, a autonomia patrimonial e a segurança jurídica que tradicionalmente caracterizavam essa figura societária. A decisão sobre a adesão ao regime regular deve ser precedida de rigorosa análise técnico-jurídica, com atenção aos princípios da neutralidade, simplicidade e previsibilidade fiscal.

Diante do cenário em constante mutação e do novo ciclo de fiscalização e regulamentação que certamente se seguirá à reforma tributária, a SCP passará a demandar maior sofisticação jurídica e contábil, sob pena de ver esvaziada sua atratividade como instrumento de estruturação empresarial.

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O post Sociedade em Conta de Participação na reforma tributária: propostas de conformidade jurídica apareceu primeiro em Consultor Jurídico.