Categoria: Conjur

A advocacia pública tem regime jurídico diferenciado, que garante autonomia e flexibilidade. Por isso, a imposição de controle rígido de ponto é incompatível com o ofício, e a demissão por falhas de registro sem prova de dano ao erário configura medida desproporcional.

Com base nesse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região acolheu um recurso e anulou a demissão por justa causa de uma advogada concursada do Conselho Regional de Farmácia de São Paulo (CRF-SP).

O conselho havia instaurado um processo administrativo disciplinar contra a advogada pública por suposto descumprimento de jornada. A apuração apontou ausências durante o expediente e divergências nos registros manuais de horários, o que foi classificado pela chefia como ato de improbidade e quebra de confiança. Ao final do trâmite interno, a autarquia determinou a rescisão do contrato de trabalho.

Diante da penalidade, a advogada impetrou um mandado de segurança na Justiça Federal. A autora argumentou que o controle de frequência é incompatível com as prerrogativas da profissão, conforme o artigo 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) e a Súmula 9 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Ela sustentou também que a punição foi extrema, uma vez que não tinha antecedentes disciplinares e frequentemente trabalhava além do horário contratual para cumprir prazos judiciais.

O CRF-SP pediu a manutenção da penalidade afirmando que a empregada é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e que as ausências não comunicadas caracterizaram quebra de subordinação. O juízo de primeira instância negou o pedido da advogada, o que a levou a recorrer ao TRF-3.

Inerente à advocacia

O desembargador federal Alessandro Diaferia, relator do caso, concluiu que os empregados de conselhos profissionais se equiparam a servidores públicos e, portanto, as penalidades aplicadas a eles estão sujeitas ao controle judicial de razoabilidade e proporcionalidade.

O magistrado ressaltou que a autarquia não comprovou o dolo de fraude por parte da funcionária ou a ocorrência de prejuízos aos cofres públicos. A decisão destacou ainda que ela atuava com a flexibilidade de horário inerente à advocacia, extrapolando a jornada em vários dias da semana, e que a conduta não poderia motivar a sanção máxima sem que houvesse a aplicação de medidas graduais.

“Ainda que se entenda pela necessidade de algum controle de assiduidade, este não pode ser confundido com fiscalização rígida e inflexível, incompatível com as prerrogativas da advocacia pública. A solução proporcional seria a aplicação de penalidade mais branda, apta a reprovar a conduta sem extinguir abruptamente o vínculo funcional, preservando a confiança e a continuidade do serviço”, avaliou o desembargador.

O colegiado determinou a reintegração imediata da autora ao cargo e o pagamento das parcelas vencidas, ressalvando que a autarquia tem a prerrogativa de instaurar um novo procedimento para aplicar sanções de menor gravidade, como advertência ou suspensão.

Os advogados Gabriel Lessa Marques da Silva, Matheus Perez Toniolli e Mariane Latorre Francoso Lima atuaram na causa pela advogada.

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Apelação Cível 5008389-57.2024.4.03.6100

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Punir com inelegibilidade as mulheres que registraram candidaturas fictícias, em um contexto em que não se constatou fraude à cota de gênero na chapa que integraram, gera um problema de isonomia em relação aos candidatos homens.

A conclusão é de advogadas consultadas pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o precedente do Tribunal Superior Eleitoral relativo às eleições de 2022 para deputado federal por São Paulo, em que o TSE afastou a ocorrência de fraude à cota de gênero na chapa do Partido Republicano da Ordem Social (PROS).

O partido registrou duas candidaturas femininas fictícias e mesmo sem elas alcançou o mínimo de 30% de cada gênero exigido pela lei: teve 43 homens e 26 mulheres (36,6%). Assim, não teve o registro da chapa indeferido. Essa decisão foi unânime.

Por maioria de 4 votos a 3, o TSE decidiu punir com inelegibilidade as duas candidatas laranjas. Formaram a maioria o relator, ministro Nunes Marques, acompanhado dos ministros Antonio Carlos Ferreira, Cármen Lúcia e Isabel Gallotti.

Abriu a divergência a ministra Estela Aranha, que sustentou a impossibilidade dessa condenação por dois motivos.

O primeiro motivo reside no fato de não haver na lei o ilícito autônomo de registro de candidatura feminina. Sua configuração está atrelada à fraude à cota de gênero.

O segundo é a quebra da isonomia que essa situação gera, já que candidaturas masculinas dificilmente são investigadas, pois têm sido maioria absoluta nas chapas das eleições proporcionais — motivo pelo qual foi preciso obrigar, por lei, um mínimo de cada gênero.

“A preocupação é de desigualdade. Se tivermos a candidatura de um homem nessa situação, ele não será penalizado. Mas, quando se tem uma mulher nessa mesma condição, mesmo cumprindo a cota, ela é penalizada sem existir ilícito”, ponderou a ministra.

Ela foi acompanhada pelos ministros André Mendonça e Floriano de Azevedo Marques.

Instrumentalização da mulher

Para Roberta Laena, a solução do TSE se distancia de um julgamento com perspectiva de gênero. Ela define a candidatura laranja como uma forma de violência política, caracterizada pela instrumentalização da mulher para favorecer candidaturas masculinas.

Servidora da Justiça Eleitoral do Ceará, ela relatou no livro Fictícias: candidaturas de mulheres e violência política de gênero (2020), fruto de tese de doutorado, esse exato cenário em que mulheres são convidadas, coagidas, induzidas a erro ou enganadas para concorrer, até mesmo sem saber.

“A candidatura fictícia não é uma questão individual, é fruto de um ilícito partidário, coletivo, de uma tentativa de burla pensada e arquitetada por uma agremiação que, via de regra, aposta em candidatos homens. Não é justo que a candidata, vítima dessa trama, receba individualmente uma punição e nada aconteça ao partido.”

Ela defende que um julgamento com perspectiva de gênero considere esse contexto de dominação política masculina, o que levaria à reflexão mais aprofundada sobre o sancionamento de mulheres, reservado a situações mais específicas.

Na mesma linha, Gabriela Rollemberg, advogada membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep) e cofundadora do laboratório político Quero Você Eleita, identifica um problema grave de isonomia no acórdão do TSE.

“Se um homem nas mesmas condições, votação ínfima, contas padronizadas e ausência de atos de campanha, não é punido nas mesmas circunstâncias, punir a mulher nessa situação cria uma desigualdade paradoxal. A política de cotas, que existe para proteger a participação de gênero de menor representatividade, nesse caso feminino, seria usada como instrumento de penalização das próprias mulheres que deveria proteger.”

E os homens laranjas?

Já a advogada Maria Dulce Freire, também membro da Abradep, avalia que a punição imposta tem um caráter preventivo, “para evitar a utilização de mulheres que não possuem interesse em concorrer e estão dispostas a serem utilizadas indevidamente para fraudar a cota de gênero”.

Por outro lado, ela aponta que a responsabilização de candidaturas fictícias masculinas só seria possível pelo prisma dos recursos públicos eleitorais. “O mau uso de tais verbas é também o mau uso de dinheiro público, o qual deve ser utilizado de forma responsável seguindo os ditames constitucionais de utilização de verba pública.”

Para Gabriela Rollemberg, não há base legal equivalente para punir homens que fingem querer concorrer a cargos públicos. Como eles já são majoritários no lançamento de candidaturas, não há necessidade nem mecanismo de fraudar cotas.

“Isso torna inaplicável, por ausência de objeto, a mesma lógica sancionatória. Contudo, candidaturas masculinas fictícias poderiam ser analisadas sob outro ângulo: se utilizadas como instrumento para desviar recursos públicos dos fundos eleitorais”, diz a advogada.

Roberta Laena, por fim, diz que usar os regramentos hoje existentes para fundamentar a análise de candidatura laranja masculina é inadequado, por demandar uma análise do ilícito fora do contexto que motivou a norma.

“A ação afirmativa da cota de gênero foi criada para tentar minimizar as dificuldades de acesso aos recursos, às estruturas, ao capital político, que ainda hoje são enfrentadas pelas mulheres; de igual modo, a jurisprudência evoluiu para punir, com rigor, as fraudes que tentam tirar os espaços femininos na política”, afirma.

Ao comentar o tema no final do julgamento, a ministra Cármen Lúcia chegou a indicar a possibilidade de sancionamento de homens. “Acho que pode chegar uma hora em que se declara, mesmo, que a fraude existe em todas as candidaturas e pode existir.”

RO 0608599-75.2022.6.26.0000

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A cessão de direitos de imagem não constitui prestação de serviço para fins de incidência de Imposto Sobre Serviços (ISS). Sua cobrança, portanto, é ilegal.

A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do recurso especial do município de São Paulo, que tentava tributar uma empresa de marketing esportivo.

A prefeitura cobrou ISS sobre contratos de cessão de direitos de imagem firmados entre a empresa e clubes de futebol, relacionados a jogadores de futebol e membros da comissão técnica.

O Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu que a cessão de direitos de imagem não configura prestação de serviço, mas sim uma obrigação de dar, não se enquadrando nas hipóteses previstas na Lei Complementar 116/2003, que trata do ISS.

Ao STJ, o município de São Paulo sustentou que a tributação é possível porque a cessão de imagem configuraria prestação de serviço, por envolver obrigações de fazer, como participação em eventos, uso de materiais esportivos, cumprimento de metas.

ISS sem serviço

Relator do recurso especial, o ministro Benedito Gonçalves não conheceu do recurso ao entender que a alegação municipal não tem respaldo na forma como o TJ-SP descreveu o contrato no acórdão recorrido.

“A argumentação foi elaborada de forma genérica e abstrata, sem referências à existência concreta de que tais cláusulas estariam previstas no contrato objeto dos autos”, disse o ministro.

A conclusão da corte de apelação foi de que se trata de uma relação contratual que permite o uso de imagem, nome, voz e afins, cuja natureza jurídica revela uma obrigação de dar. Assim, não cabe ao ente municipal ampliar o escopo de incidência do tributo.

“O artigo 110 do CTN impede que o legislador tributário altere a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado para efeitos de tributação. A mera cessão de imagem não consta da lista e não pode ser tributada por analogia ou interpretação extensiva”, disse.

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AREsp 3.023.956

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O Conselho Nacional de Justiça decidiu reforçar o direito à sustentação oral em julgamentos virtuais, ao determinar que tribunais garantam, como regra, a realização de manifestações síncronas — presenciais ou por videoconferência — sempre que houver pedido tempestivo das partes. A medida foi adotada em decisão liminar no âmbito de um Procedimento de Controle Administrativo que discute possíveis restrições indevidas ao exercício da advocacia em sessões virtuais.

A controvérsia teve origem em questionamentos apresentados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e pela OAB do Rio de Janeiro, que apontaram práticas de tribunais condicionando o deferimento de pedidos de destaque — mecanismo que retira o processo do ambiente virtual — à demonstração de prejuízo concreto. Segundo as entidades, essa exigência não encontra respaldo nas normas do CNJ e compromete o contraditório.

Sustentação oral síncrona como regra

Na decisão, o relator, conselheiro Marcello Terto, reconheceu a plausibilidade das alegações e afirmou que a interpretação vigente no CNJ deve privilegiar a sustentação oral em tempo real. Para ele, a exigência de justificativa para o exercício desse direito distorce sua natureza e enfraquece a participação efetiva da advocacia nos julgamentos.

O conselheiro destacou que a Resolução CNJ 591/2024 estabelece parâmetros mínimos para julgamentos eletrônicos, mas não autoriza restrições que convertam a sustentação síncrona em exceção. Assim, ainda que os regimentos internos dos tribunais prevejam análise do relator sobre pedidos de destaque, essa avaliação não pode resultar em limitações incompatíveis com a regra da oralidade.

Pelo entendimento fixado, a sustentação oral gravada, realizada por meio de envio prévio de vídeo ou áudio, deve ser admitida apenas em situações excepcionais, como quando houver desinteresse da parte ou comprovada disfuncionalidade institucional.

Resistência de tribunais e risco ao contraditório

A decisão também chama atenção para indícios de descumprimento da orientação já fixada pelo CNJ. Relatos trazidos aos autos indicam que magistrados têm indeferido pedidos de destaque sob o argumento de que a sustentação oral gravada seria suficiente para assegurar o direito de defesa, além de atribuírem caráter meramente recomendatório à decisão do Conselho.

Para o relator, essa interpretação representa uma inversão indevida da lógica estabelecida, ao transformar o julgamento assíncrono em regra e exigir das partes a demonstração de excepcionalidade para exercer a sustentação oral síncrona. Tal postura, segundo ele, esvazia a autoridade da decisão do CNJ e compromete garantias fundamentais do processo.

A decisão ressalta ainda que alegações genéricas de congestionamento processual não justificam a restrição ao direito de sustentação oral, sendo comprovação concreta de impossibilidade institucional para afastar a regra.

Determinações e próximos passos

Como medida imediata, o CNJ determinou que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região orientem seus magistrados a assegurar a realização de sustentações orais síncronas sempre que solicitadas de forma tempestiva. Já o Tribunal de Justiça de São Paulo deverá identificar casos de descumprimento da liminar e adotar providências para garantir sua observância, além de prestar informações detalhadas ao Conselho.

O CNJ também deixou claro que não irá revisar decisões judiciais específicas neste procedimento, mas pode atuar para coibir práticas institucionais que contrariem suas diretrizes.

O julgamento definitivo do caso ainda será realizado pelo plenário do Conselho.

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PCA 0003075-71.2023.2.00.0000

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Na última semana, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 400, na qual, em síntese, a suprema corte brasileira definiu que incide o imposto de importação sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas a título definitivo, e que retornem ao Brasil, ou seja, pela constitucionalidade o artigo 1º, § 1º, do Decreto-Lei (DL) 37/1966, incluído pelo DL 2.472/1988, bem como, por arrastamento, o artigo 70 do Decreto 6.759/2009.

O procurador-geral da República, que ajuizou a ação, traçou um histórico da legislação e da jurisprudência referentes ao imposto de importação no caso de mercadorias que retornem ao país depois de terem sido exportadas, remetendo à declaração de inconstitucionalidade do artigo 93 original do DL 37/1966, no RE 104.306/SP, e à alteração posteriormente efetuada no DL 2.472/1988 (artigo 1º, § 1º), para concluir que, contraditoriamente, o regime tributário atual permitiria incidência do tributo sobre mercadorias nacionais (de fabricação nacional), em franca oposição à norma constitucional.

É sobre tal decisão a nossa coluna de hoje, analisando o tema à luz do Direito Aduaneiro, nacional e internacional [1], ao som de um clássico dos Titãs, uma de nossas bandas de rock mais premiadas e conhecidas, que, na última semana, iniciou turnê comemorativa, com a quase totalidade da formação original do grupo. E o original nunca se desoriginaliza.

“Não sou brasileiro…”

A música Lugar Nenhum [2], composta por cinco “Titãs” (Arnaldo Antunes, Charles Gavin, Toni Bellotto, Sergio Britto, e Marcelo Fromer), certamente já ouvida pelo leitor, figurou no quarto álbum de estúdio da banda (Jesus Não Tem Dente no País dos Banguelas), lançado em 1987, um ano após o lendário Cabeça Dinossauro (homenageado pelo aniversário de 40 anos na turnê deste ano), e já inicia com “…abertura fulminante, com solo de bateria seguido da entrada progressiva das guitarras e do baixo, compondo uma gradação que atinge o auge na entrada da voz de Arnaldo Antunes” [3], que proclama:

“Não sou brasileiro. Não sou estrangeiro.
Não sou brasileiro. Não sou estrangeiro.
Não sou de nenhum lugar.
Sou de lugar nenhum…”

A canção trata da sensação de não pertencimento, da falta de identidade em relação às opções existentes, do que se entende por nacional e estrangeiro, introduzindo, em 1987, sob o ponto de vista social, e no universo cultural da música, um conceito que acabava de ser debatido, mutatis mutandis, de forma técnica, na suprema corte, um ano antes, no RE 104.306/SP, que analisou a constitucionalidade do artigo 93 do DL 37/1966.

Origem, procedência e aquisição

Há três atributos geográficos passíveis de verificação, em uma mercadoria a ser importada: origem, procedência e aquisição. Pode-se adquirir, por exemplo, uma mercadoria de vendedor mexicano, que se encontra depositada no Panamá, de onde virá para o Brasil, mas que foi produzida na China. No caso, a mercadoria teria como país de aquisição o México, como país de procedência o Panamá e como país de origem a China [4].

De todos esses atributos, o único que não pode ser livremente manipulado pelas partes da transação comercial é a origem. É muito fácil, por exemplo, alterar-se o local de aquisição da mercadoria, ou o local de onde ela é enviada ao Brasil, a procedência. Por isso, a origem, que não é contingencial, mas atrelada à fabricação da mercadoria, e sujeita a regras próprias, é o atributo mais relevante em Direito Aduaneiro. Afinal, toda a disciplina internacional sobre o Imposto de Importação, seja para estabelecer concessões tarifárias, seja para aplicar mecanismos de defesa comercial, como direitos antidumping e compensatórios, tem por base o país, ou o bloco econômico, de origem da mercadoria, assim entendido aquele onde a mercadoria foi fabricada ou teve transformação substancial que lhe conferiu nova individualidade [5].

Alsina, Barreira, Basaldúa, Cotter Moine e Vidal Albarracín, elaboradores do Código Aduaneiro Argentino, ensinam que “…mientras el origen puede ser considerado um atributo de la mercaderia, no puede decirse lo mismo de la procedência, que tiene em vista al transporte más que el objeto em si mismo” [6].

Apesar de a procedência da mercadoria não alterar a incidência do imposto de importação, pode ser um atributo importante, por exemplo, para disposições fitossanitárias ou zoossanitárias, ou para a tributação interna [7].

Origem, procedência e RE 104.306/SP

Apesar de fazer pouco sentido, sob o ponto de vista de Direito Aduaneiro Internacional, um país usar como parâmetro de incidência do Imposto de Importação (tarifa) o mero local de procedência das mercadorias [8], é de se destacar que nossa Constituição chegou a contemplar tal situação expressamente em textos pretéritos, dispondo que o Imposto de Importação incidia sobre “…importação de procedência estrangeira” (CF 1891, artigo 7º, 1º), ou sobre “…importação de mercadorias de procedência estrangeira” (CF 1934, artigo 6º, I, “a”; CF 1937, artigo 20, I, “a”; e CF 1946, 15, I).

A situação só se alterou na Emenda Constitucional (EC) 18/1965, que passou a dispor que compete à União o imposto sobre “…a importação de produtos estrangeiros” (artigo 7º, I), suprimindo a palavra “procedência”, e trazendo, no inciso II do mesmo art. 7^o, a incidência do imposto de exportação para produtos nacionais (de origem brasileira) ou nacionalizados (de origem estrangeria, mas importados a título definitivo, no Brasil). Assim, entre as quatro categorias possíveis, a EC 18/1965 silenciou sobre uma delas: produtos desnacionalizados (de origem brasileira ou nacionalizados, mas já exportadas a título definitivo).

Ainda em 1966, logo depois da EC 18/1965, o DL 37, em seu artigo 93, estabeleceu que seria considerada “…estrangeira, para efeito de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada”, quando houver sido exportada sem observância dos atributos referentes à exportação temporária, tendo seu conteúdo sido reforçado pelo Regulamento Aduaneiro de 1985, aprovado pelo Decreto nº 91.030 (art.igo4).

A polêmica chegou ao STF, no RE 104.306/SP, em que a corte decidiu, por unanimidade de votos, que era inconstitucional o artigo 93 do DL 37/1966, por ter criado ficção incompatível com o texto constitucional, citando o voto do ministro relator Octavio Galotti exatamente a supressão da palavra procedência no texto constitucional, aqui por nós destacada. Por meio da Resolução 436/1987, o presidente do Senado suspendeu a execução do artigo 93 do DL 37/1966.

Ocorre que poucos meses depois da suspensão, e um mês antes da Constituição de 1988 (CF 1988), foi publicado o Decreto-Lei 2.472/1988, que inseriu um § 1º ao artigo 1º do Decreto-Lei n^o 37/1966, com texto novamente equiparando a estrangeiras as mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas, para fins de incidência do Imposto de Importação, no retorno ao Brasil.

Disciplina pós-CF/1988 e ADPF 400

A CF 1988 nada mudou, sobre o tema, em relação à EC 18/1965, tendo o seu artigo 153, incisos I e II, texto idêntico ao da referida emenda, prevendo a incidência do imposto de importação para a produtos estrangeiros (sem a palavra “procedência”), e do imposto de exportação para produtos nacionais ou nacionalizados, mantendo o silêncio para produtos desnacionalizados [9].

O Regulamento Aduaneiro de 2002 (Decreto 4.543), invocou a nova base legal (§ 1º do artigo 1º do DL 37/1966, na redação do DL 2.472/1988) em seu artigo 70, considerando como estrangeiras algumas mercadorias “de origem nacional” ou “nacionalizadas” (disposição também mantida no artigo 70 do Regulamento Aduaneiro atual – Decreto 6.759/2009).

A única diferença entre os novos textos e aquele declarado inconstitucional é que o extinto artigo 93 tratava de exportações temporárias descumpridas, e o texto atual trata de exportações definitivas. Mas o racional da análise é, basicamente, o mesmo (não incidência do imposto de importação sobre mercadorias em função da mera procedência), pois em uma exportação temporária descumprida a mercadoria já não mais estaria sob o regime de “exportação temporária”.

Nesse sentido, o Regulamento Aduaneiro de 2002, no artigo 74, II, esclareceu que “Não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro… de mercadoria à qual tenha sido aplicado o regime de exportação temporária”, e o Regulamento Aduaneiro de 2009 complementou, também no artigo 74, II, “…ainda que descumprido o regime”.

Na ADPF 400, o voto do ministro relator, Nunes Marques, acompanhado unanimemente no colegiado, fixou que “ainda que o produto tenha sido originalmente fabricado no Brasil, sua exportação rompe o vínculo com o mercado interno”, constituindo o posterior retorno “nova entrada no território nacional sob regime jurídico de importação, legitimando a incidência tributária”. Em sentido diametralmente oposto ao que sustentou o voto condutor do ministro Octavio Galotti no RE 104.306/SP, defendeu o relator da ADPF que “a Constituição vincula a incidência do tributo à procedência do bem no exterior, não à sua origem produtiva”. No mais, o julgado distingue as situações analisadas no citado RE (retorno de exportação temporária descumprida) e na ADPF (retorno de exportação definitiva), afirmando que nas exportações definitivas há benefícios próprios do regime.

De fato, na exportação definitiva há a não incidência de diversos tributos internos, mas esses tributos, diga-se, deverão, sim, incidir no eventual retorno ao país, e não estão em debate na ADPF, que discute apenas o imposto de importação, que indubitavelmente não foi objeto de qualquer incidência ou exoneração na saída. Assim, a mercadoria que retorna ao país no mesmo estado, após exportação definitiva, está a concorrer com a indústria nacional tanto quanto a transacionada internamente (e que não sofre incidência do imposto de importação), e estará sujeita a despacho aduaneiro, a licença e a todos os tributos que deixaram de ser pagos em função da exportação, não se confundindo esse debate com o relacionado à incidência do imposto de importação.

‘Não sou brasileiro’… e a ADPF 400

Portanto, e mitigando os argumentos por nós aqui expostos, o STF acaba de referendar, de forma unânime, a incidência do imposto de importação sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas que tenham sido exportadas definitivamente (desnacionalizadas) e retornem ao país, fixando a “procedência” como critério de incidência do imposto de importação.

Assim, por exemplo, a mercadoria de origem brasileira que seja definitivamente exportada à Alemanha, e lá seja nacionalizada, passaria, no entender do STF, a ser considerada “estrangeira” (“de procedência alemã”) para efeitos de seu eventual retorno ao Brasil, perdendo o caráter de “brasileira”, mesmo sendo indubitavelmente “de origem brasileira”. Como diriam os Titãs:

Não sou de São Paulo, não sou japonês.
Não sou carioca, não sou português.
Não sou de Brasília, não sou do Brasil.
Nenhuma pátria me pariu.

Passado o momento da decisão, mais interessante será acompanhar como ela será implementada na prática. Já que se firmou o entendimento de que incide o imposto de importação no caso, qual será a alíquota aplicável, na Tarifa Externa Comum? Serão tomados em conta acordos preferenciais, ou mesmo as regras de origem não preferenciais, como as atreladas a direitos antidumping, ainda que o critério seja a “procedência”?

Aliás, a decisão não aclara efetivamente se país de “procedência” seria aquele de onde procede a mercadoria (o que deixaria a critério do importador simplesmente escolher qual a alíquota aplicável, simplesmente trasladando a mercadoria a outro lugar, para beneficiar-se, por exemplo, de acordos preferenciais) ou aquele em que foi nacionalizada após ter sido exportada (o que criaria um novo conceito de procedência, distante do atualmente presente nas normas aduaneiras nacionais e internacionais).

Assim, a decisão traz muitas preocupações conceituais e dúvidas sob o ponto de vista operacional. E não podemos nos furtar a apontar tais questões, fomentando a reflexão, e antecipando debates que certamente impactarão casos concretos. Concordando ou não [10] com o posicionamento da suprema corte, não podemos, assim, ficar alheios ao tema, ou adotar a postura sugerida pelos Titãs ao final de sua música:

Eu não tô nem aí.
Eu não tô nem aqui.

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[1] Entendemos que o assunto requer melhor detalhamento, à luz da CQR/OMA, do AFC/OMC, de codificações estrangeiras e de diplomas aduaneiros internacionais, mas reconhecemos que, pelas limitações de tamanho da coluna, traremos aqui somente um convite à reflexão.

[2] Sugere-se a leitura da coluna ao som da música-tema, disponível (vídeo-clipe original)  aqui.

[3] BARREIROS, Carlos Rogério Duarte. A hora e a vez do rock Brasileiro. Cadernos de Pós-Graduação em Letras. V. 06. Ed. Mackenzie, 2006, p. 4-5.

[4] O exemplo é de MEIRA, Liziane Angelotti. Tributos sobre o comércio exterior. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 272.

[5] TREVISAN, Rosaldo. O imposto de importação e o Direito Aduaneiro Internacional. São Paulo: LEX, 2017, p. 305.

[6] ALSINA, Mario A.; BARREIRA, Enrique C.; BASALDÚA, Ricardo Xavier; COTTER MOINE, Juan Patricio; VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. Código aduanero– Comentarios– Antecedentes– Concordancias (arts. 1^o a 129). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, T. I, 2. Ed., 2011, p. 41.

[7]  Tal critério de procedência até faz sentido para tributos internos, como o IPI, que incidem em operações internas, mas não incidem nas exportações. Isso porque o retorno ao País da mercadoria livraria duplamente a incidência, tornando vantajoso “triangular” a mercadoria no exterior, em vez de vendê-la diretamente no mercado interno.

[8] A tarifa, segundo o próprio GATT (Art. III), é a única discriminação tributária permitida entre a mercadoria estrangeira e sua equivalente nacional. Aliás, essa é a própria função principal do imposto de importação: discriminar entre mercadorias estrangeiras e nacionais, protegendo o mercado interno, quando assim entenda pertinente a política tarifária. Há muito tempo o imposto de importação deixou de ser um “pedágio” pela transposição de fronteira, para se tornar um instrumento de regulação do comércio e proteção da indústria nacional.

[9] O PL 4.423/2024 (Lei Geral de Comércio Exterior), em trâmite na Câmara dos Deputados, remete a mercadorias nacionalizadas por onze vezes, conceituando, no art. 2^o, VII, a mercadoria desnacionalizada como aquela “nacional ou nacionalizada exportada a título definitivo”. O mesmo PL define como mercadoria estrangeira (art. 2^o, IX), a “mercadoria de origem estrangeira não importada a título definitivo”.

[10] Divergimos, respeitosamente, da decisão unânime da ADPF 400, que entendemos se opor ao argumento igualmente unânime do STF no RE 104.306/SP sobre ser a “procedência” o critério constitucionalmente adotado. Essa divergência, no entanto, não obsta o controle administrativo nem a incidência de tributos internos sobre o retorno ao país de mercadorias desnacionalizadas. E nem obsta o ressarcimento de benefícios em função da exportação, caso se caracterize que a operação, em seu todo, buscava, artificialmente, mero fornecimento no mercado interno.

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O simples fato de a polícia levar três dias para comunicar a apreensão de um aparelho celular não implica a quebra da cadeia de custódia da prova.

A conclusão é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou um Habeas Corpus de um homem condenado por receptação, adulteração de sinal identificador de veículo, furto e organização criminosa.

A produção da prova passou pela apreensão de um celular esquecido próximo a um caminhão furtado que era monitorado pelos investigadores. O aparelho permitiu obter números que foram alvos de interceptação telefônica.

Para conseguir monitorar os suspeitos, a polícia levou três dias para noticiar a apreensão do celular. A defesa alegou ao STJ que a demora implicou a quebra da cadeia de custódia e pediu a nulidade de todas as provas derivadas.

O Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a ilicitude ao afirmar que, caso fosse lavrado o auto de apreensão no mesmo dia, a informação estaria disponível aos suspeitos, e os elementos de prova produzidos pela interceptação seriam comprometidos.

Turma dividida

A 6ª Turma se dividiu quanto à admissibilidade do HC. Relator, o ministro Carlos Brandão votou pelo não prosseguimento, pois a defesa ajuizou ao mesmo tempo um recurso especial. Ele foi acompanhado pelo ministro Og Fernandes.

Abriu a divergência o ministro Sebastião Reis Júnior, que analisou o pedido e decidiu indeferi-lo, acompanhado pelo ministro Rogerio Schietti. Como o ministro Antonio Saldanha Palheiro não participou do julgamento, houve empate.

Assim, prevaleceu o voto divergente do ministro Sebastião, graças ao entendimento de que analisar o HC seria mais benéfico à defesa — na prática, não há diferença para o réu, já que ambas as posições implicam a não concessão da ordem.

Sem dever de avisar

Sebastião Reis Júnior apontou no voto que a cadeia de custódia abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, mas nenhuma das regras previstas no Código de Processo Penal envolve obrigação de comunicação imediata dela.

Para ele, o simples fato de a apreensão não ter sido comunicada imediatamente não significa que não foram observados o trâmite e as diligências necessárias para a preservação da cadeia de custódia.

“Caso entendesse haver irregularidade, competia à defesa indicar, de forma precisa, qual etapa e procedimento legal específico, previsto em lei, teria sido desrespeitado pela comunicação posterior da apreensão.”

Constatada a legalidade dos elementos colhidos do aparelho celular, informações que serviram como base para o pedido de interceptação telefônica, não cabe falar em ilegalidade por derivação da medida cautelar, segundo o magistrado.

“Sendo assim, concluo que o simples retardamento na comunicação de apreensão de elemento de prova, posteriormente devidamente justificado, não caracteriza, por si só, a quebra da cadeia de custódia.”

HC 1.018.523

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