Categoria: Conjur

“Quem salva uma vida, salva toda a Humanidade” — este princípio, nascido da sabedoria talmúdica e reafirmado no coração da tradição judaica, alcança sua dimensão mais dramática quando confrontado com as grandes tragédias históricas em que vidas humanas foram sistematicamente destruídas.

Cada vida é um universo singular, dotado de memória, destino, vocação e dignidade; e quando se atenta contra uma existência, não se elimina apenas um indivíduo: interrompe-se a possibilidade inteira de um mundo.

À luz da “Shoah”, compreende-se que a destruição nazista não visou apenas eliminar corpos, mas aniquilar existência, apagando nomes, culturas, genealogias e futuros. Cada criança assassinada em Auschwitz representava uma futura escola não aberta, um lar que não se formaria , um Shabat que não se celebraria, um futuro que jamais aconteceria.

Mas a lição ética que se extrai dessa tragédia não pertence apenas ao povo judeu: ela se projeta como advertência universal e permanente, pois onde uma vida é destruída, toda a humanidade é ferida.

Essa verdade dolorosa também ressoa nos extermínios, perseguições e massacres vividos por outros povos e nações ao longo da história. Em cada uma dessas tragédias humanas, uma vida eliminada é também um universo destruído; um povo atingido é uma ferida aberta na história do mundo.

A memória da “Shoah” — assim como a memória de todos os genocídios e perseguições humanas — exige um compromisso: não negar, não relativizar, jamais esquecer!

Por isso, a frase “Quem salva uma vida, salva toda a Humanidade” é hoje mais do que sabedoria espiritual ou mandamento religioso: é fundamento ético, político e civilizatório. Ela nos lembra que a humanidade não se destrói apenas quando morre uma multidão. A humanidade começa a morrer quando se permite que uma única vida deixe de ser reconhecida como portadora de infinito valor!

Salvar alguém da morte, da fome, da violência, da escravidão, da miséria, da perseguição, do racismo, da humilhação, do abandono ou do ódio é reafirmar que o ser humano é inviolável, e que nenhum projeto — nacional, ideológico, econômico, étnico ou religioso — pode reivindicar o direito de eliminar o outro.

Assim, a memória de cada tragédia humana nos conclama a uma só tarefa: salvar a vida, proteger a dignidade, honrar o futuro.

Salvar uma vida é restaurar o mundo; proteger um povo é proteger a humanidade.

Entendo que as considerações preliminares ora expostas guardam inteira pertinência com o tema discutido no excelente texto da jornalista DORRIT HARAZIM (“Indiferença ao Mal”), que trata , com grande propriedade, de questão da mais elevada sensibilidade e importância , referente ao grave problema da omissão e indiferença perante o mal !

A respeito desse precioso artigo, corretíssimo em suas observações, pareceu-me oportuno formular , a título de reflexão, algumas considerações de ordem pessoal.

A história da humanidade, em suas páginas mais sombrias, tem nos advertido, de modo eloquente e dramático, que o mal não necessita, para triunfar, apenas da ação dos perversos, dos tiranos ou dos que se deixam dominar pela sedução autoritária do poder. Não. Para que o mal prevaleça — como lúcidamente advertiu Edmund Burke — basta que os homens e as mulheres de bem se omitam, silenciando diante da afronta, acomodando-se à injustiça ou afastando-se, por covardia moral, do dever de resistir.

A indiferença, em sua frieza moral e em sua insidiosa passividade, converte-se na mais grave enfermidade espiritual das sociedades democráticas. Ela representa a falência do compromisso ético que deve animar a vida civilizada, pois, como recordou Hannah Arendt ao tratar da “banalidade do mal”, a tirania não se sustenta apenas pela vontade criminosa dos que mandam, mas pela abdicação intelectual, moral e política daqueles que, podendo erguer a voz, preferem não pensar, não ver e não agir.

O silêncio cúmplice — seja ele motivado pelo medo, pela indolência, pelo cálculo pessoal ou pela apatia — transforma o espectador em coautor moral do agravo à dignidade humana. É por isso que Dante Alighieri, com rigor poético e visão profética, reservou, na “Divina Comédia”, lugar de reprovação não apenas aos ímpios, mas também aos neutros, àqueles que, diante dos conflitos essenciais do espírito humano, se recusaram a tomar posição, tornando-se indignos até mesmo do inferno….

O pensamento republicano, desde Cícero, recorda que a virtude pública consiste na defesa intransigente do justo e do bem. A ética kantiana, por seu turno, ensina que nenhuma conveniência pode suplantar o dever moral. E o testemunho sofrido de Elie Wiesel , Primo Levi e Viktor Frankl , todos sobreviventes do Holocausto , demonstra que o terrível século XX não foi, lamentavelmente, apenas obra dos que oprimiram, exterminaram e degradaram, mas também dos que — vendo — nada fizeram.

A indiferença, pois, constitui perigosa forma de deserção cívica. Ela nega a solidariedade, afronta o princípio da fraternidade humana, despreza o mandamento ético revelado pelo rosto do Outro e compromete, de maneira profunda, o próprio sentido da democracia, regime político que não admite espectadores morais, mas exige participantes responsáveis.

Impõe-se , portanto , proclamar, com firmeza e sem ambiguidades, que não há neutralidade possível diante do mal, seja este exercido contra a pessoa, contra a sociedade, contra as instituições ou contra a ordem constitucional. Quem se omite, colabora; quem desvia o olhar, abdica da condição de sujeito moral da história.

Que jamais nos falte coragem, portanto — essa forma superior de lucidez ética — , para resistir ao mal, denunciá-lo e enfrentá-lo, como imperativo que se impõe à consciência, à Constituição e à dignidade da pessoa humana.

Há a considerar, ainda, a questão pertinente à responsabilização de quem – Estado , sociedade ou indivíduo – se omite perante o mal ou a ele se mostra indiferente.

Ou, em outras palavras, haverá punição para quem se omite e se mostra indiferente ao mal ?

A questão da responsabilidade pela omissão e pela indiferença diante do mal atravessa a história da ética, da filosofia e do Direito. Embora nem sempre o ordenamento jurídico consiga punir, de modo formal, a omissão moral de quem assistiu ao mal sem reagir, a tradição filosófica, a consciência ética das civilizações e determinados sistemas jurídicos afirmam que a omissão pode, sim, configurar culpa , corresponsabilidade ou até mesmo participação indireta no mal praticado.

No plano da Filosofia Moral, desde Aristóteles, já se reconhecia que a virtude não consiste apenas em evitar o mal, mas em praticar o bem, pois a ética é ação, não neutralidade.

Mais tarde, Kant consideraria moralmente reprovável toda conduta que, por comodidade ou interesse próprio, negue o dever de agir: quem pode impedir o mal e não o faz, viola o imperativo categórico, pois trata o próximo como meio descartável, e não como fim.

Hannah Arendt analisou de modo dramático essa omissão em seu conceito de “banalização do mal”, demonstrando que o mal extremo não precisa de monstros, mas de funcionários obedientes e espectadores indiferentes. A ausência de indignação, para ela, é uma forma de derrota ética.

No campo fenomenológico, o filósofo e pensador judeu, naturalizado francês, Emmanuel Lévinas , detido pelos nazistas – e cujos irmãos, além do seu próprio pai, foram vítimas durante a “Shoah”, assassinados pela SS – afirma, ao formular seu pensamento fundado na “ética da alteridade” (“responsabilidade radical do eu para com o “Outro”), que o rosto do “outro” nos convoca moralmente, e negar essa convocação — ou seja, recusar-se a agir quando o outro sofre — é uma transgressão do dever ético fundamental da responsabilidade pelo próximo.

A História , por sua vez, mostra que a omissão coletiva pode conduzir a consequências trágicas, e que a responsabilidade moral recai também sobre os que se calaram.

No Holocausto (“Shoah”) , por exemplo, tanto Elie Wiesel quanto Primo Levi e Viktor Frankl denunciaram que milhões morreram não apenas pela ação monstruosa dos nazistas, mas pela omissão de sociedades inteiras, muitas das quais permaneceram indiferentes à marca do ódio e aos horrores perpetrados pelos totalitários nazistas nos campos de extermínio !!!

Durante os regimes totalitários do século XX, como o nazismo, o stalinismo e o franquismo, grande parte das violências se perpetuou pela passividade e pelo medo social.

Nelson Mandela, refletindo sobre o “apartheid”, afirmou que não é o ódio do opressor que mais prolonga a injustiça, mas o silêncio dos que dizem amar a justiça.

A punição histórica, nesses casos, manifesta-se como vergonha coletiva e legado moral condenatório, que se perpetuam por gerações.

Alguns sistemas jurídicos, de outro lado, reconhecem expressamente a responsabilidade por omissão. No Direito Penal contemporâneo, existe a figura da “comissão por omissão”, quando o agente, podendo e devendo agir, não impede o resultado ilícito.

Tribunais internacionais também reconheceram, no pós-guerra, que governantes e autoridades não podem alegar neutralidade ou obediência burocrática. Exemplo emblemático foi o Tribunal de Nuremberg, que fixou o princípio de que “obedecer não é desculpa moral nem jurídica”.

Hoje, a jurisprudência internacional discute a responsabilidade por omissão estatal diante de genocídios, limpeza étnica, desastres humanitários e violações massivas de direitos.

A indiferença , desse modo , pode – e deve – ser moralmente punida, filosoficamente condenada, historicamente lembrada e juridicamente responsabilizada !!!

Em suma : a omissão perante o mal não pode escapar ilesa.
Mesmo quando não alcançada pelo castigo penal, ela é julgada pela consciência, pela história, pela filosofia e pela memória dos povos.

O mal precisa da neutralidade para prosperar; a omissão, portanto, não é ausência de ação — é uma forma disfarçada de participação!!!

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O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.293, definiu:

1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos. 2. A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. 3. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado.

Por anos, havia um consenso de que o Direito Aduaneiro era um ramo autônomo e, como tal, podia viver tranquilamente sem investigação da finalidade das suas multas, se administrativa ou tributária. O STJ, porém, não pensou dessa maneira e, com o julgamento do REsp nº 2.147.578/SP, representativo da controvérsia, nos obrigou a repensarmos as multas aduaneiras para enquadrá-las em dois subgrupos: multas de direito administrativo e multas de direito tributário.

Concordando ou não com a inovação daquele tribunal superior, que reescreveu tudo o que sabíamos sobre Direito Aduaneiro, somos obrigados, agora, a achar pelo menos uma multa aduaneira que tenha caráter tributário, sob pena de descumprirmos o que decidido no repetitivo e considerarmos erradas as premissas daquele órgão julgador.

Para analisarmos a natureza das multas aduaneiras, nada melhor do que um teste de subtração, que consista em verificar-se se a fiscalização de tributos seria afetada, na hipótese de revogarmos a previsão legal de sua aplicação.

Funcionamento dos testes

1º caso: vejamos a multa isolada que foi analisada no REsp nº 2.147.578/SP, que é prevista no artigo 107, IV, ‘e’, do DL 37/66, no valor de R$ 5 mil, incidente nos casos em que se deixa de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, na forma e no prazo definidos, aplicada à empresa de transporte internacional.

O simples fato de essa multa ser aplicada à empresa de transporte, e não ao contribuinte, já demonstra que sua finalidade não é combate à sonegação, mas sim a fiscalização do transporte internacional. Pelo teste de subtração, sua revogação não atrapalharia a atividade de fiscalização de tributos, tendo implicações apenas administrativas.

Parece que nosso teste funcionou. Mas seria importante “testar” o teste de subtração mais uma vez, para verificar se ele funcionaria na identificação de multas com finalidade de fiscalização tributária.

2º caso: vejamos, então, a multa substitutiva de perdimento (artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976) e multa por cessão de nome (artigo 33 da Lei 11.488/2007), que são consideradas multas por interposição fraudulenta de terceiros, que ocorre a partir do momento em que o real importador se oculta, inserindo um importador ostensivo nas operações de comércio exterior.

Tais multas, apesar da natureza aduaneira, buscam coibir uma prática fiscal de elisão consistente na blindagem patrimonial e na quebra de cadeia de tributos incidentes na importação, como o IPI, PIS/Cofins-importação. Ela é tão importante para fiscalização de tributos que o artigo 81 da Lei nº 9.430/1996 determina a perda de CNPJ das empresas envolvidas na fraude.

A interposição ocorre da seguinte maneira. Quando o importador quer reduzir os tributos aduaneiros, interpõe uma empresa (importador ostensivo), que recolhe os tributos aduaneiros. Depois disso, é emitida uma nota fiscal de saída (que inclui basicamente o valor aduaneiro, muitas vezes subvalorado, e uma pequena ou nula margem de lucro) para a transferência da mercadoria para o real importador (importador oculto).

Esse real importador, com essa prática elisiva, pode comercializar o produto, agora com a agregação de seu valor real, mas sem a incidência de IPI ou de PIS/Cofins-importação, pois formalmente conseguiu disfarçar sua condição de importador, quebrando a cadeia desses tributos.

Além da quebra da cadeia, em muitos casos há a blindagem patrimonial, com a interposição de uma importadora ostensiva “laranja”, que passa a acumular um passivo tributário enorme que nunca será recolhido aos cofres públicos, já que a empresa não possui liquidez financeira. Ocorre, assim, a evasão fiscal de tributos federais e do ICMS.

A multa por interposição fraudulenta de terceiros, portanto, apesar de em alguns casos não levar a um lançamento tributário, foi criada, em especial, como norma antielisiva e antievasiva, com uma especial atenção para a necessidade de se evitar a blindagem patrimonial com vistas à sonegação dos tributos aduaneiros e a quebra da cadeia dessas exações.

Exemplos após acórdãos do Carf

Para que se tenha uma visão prática de como essas práticas acontecem, e de como a Receita Federal procede às autuações, veremos exemplos de casos que se tornaram públicos a partir da publicação de acórdãos do Carf.

No primeiro exemplo (Acórdãos nº 3401-013.657, 3201-011.563, 3201-011.564), uma das maiores varejistas do país sofreu multa substitutiva de perdimento e multa por cessão de nome. Posteriormente, verificou-se que essa interposição permitiu quebrar a cadeia, evitando, dessa forma, sua equiparação a industrial, que ocorreria com base nos artigos 9º, II, III e IX, e 24, III, do RIPI/2010 (Decreto nº 7.212/2010). Isso levou ao lançamento por quebra de cadeia do IPI, em diversas autuações decorrentes e conexas, que também citamos de forma exemplificativa, o Acórdão Carf nº 3201-012.195.

No segundo exemplo, podemos citar uma empresa, importadora e industrial do setor de produtos de higiene pessoal, que foi inicialmente multada pela interposição fraudulenta (Acórdãos Carf nº 3401-013.675 e 3301-013.818). Sabendo-se que a prática da interposição na importação é uma forma de evasão e elisão fiscais, o segundo passo foi, como de praxe, investigar os tributos sonegados a partir dessa fraude.

Verificou-se que a empresa sonegava de duas formas: simulando uma compra e venda entre a empresa ostensiva e a oculta para deixar de recolher PIS e Cofins (Acórdão Carf nº 3301-014.025); simulando compra e venda entre elas para reduzir a tributação de IPI ou quebrando a cadeia para ocultar a interdependência das empresas e, assim, deixar de cumprir a regra de Valor Tributável Mínimo do IPI (Acórdão Carf nº 3202-001.962).

Cabe destacar que nos dois casos os lançamentos dos tributos foram decorrentes e basearam-se completamente no arcabouço probatório e legal da investigação fiscal que aplicou a multa aduaneira.

Fiscalização tributária inviabilizada

Parece que, aqui, o teste de subtração também funciona perfeitamente. Se, em situação hipotética, fosse revogada a multa aduaneira por interposição fraudulenta de terceiros, a fiscalização tributária ficaria inviabilizada. Seria como procurar uma agulha (simulação) em um palheiro (as milhares de importações e exportações diariamente realizadas).

Partindo do pressuposto de que o STJ entendeu pela existência de multas aduaneiras com finalidade de fiscalização tributária, perguntamos: se a multa por interposição fraudulenta não o for, então qual será? Realmente, não consigo imaginar.

Em conclusão, podemos dizer que duas afirmativas precisam ser consideradas um mantra, neste momento:

1) precisamos estabelecer um teste que permita identificar a natureza da multa aduaneira;

2) Uma, ao menos uma multa aduaneira, teremos que enquadrar como de natureza tributária, em respeito ao Superior Tribunal de Justiça.

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Juristas acreditam que dois dos primeiros processos movidos contra inimigos políticos do presidente dos Estados Unidos, Donald Trump, estão em vias de extinção. As ações foram ajuizadas pela Procuradoria do Distrito Leste de Virgínia, parte do Departamento de Justiça dos EUA (DOJ), mas as denúncias estão sob escrutínio por fragilidade das provas.

As ações foram ajuizadas contra James Comey, ex-diretor do FBI, e Letitia James, procuradora-geral de Nova York. Comey é acusado de ter mentido ao Congresso dos EUA sobre investigações da interferência russa nas eleições de 2016, enquanto James foi denunciada por fraude bancária — fornecimento de informações falsas em documentos financeiros.

 

O juiz federal William Fitzpatrick criticou duramente, em uma audiência para esclarecer as provas, a conduta da procuradora Lindsey Halligan, responsável pelos casos. “A atitude do governo foi a de denunciar primeiro e investigar depois.”

A atuação de Halligan está no centro da disputa que pode desqualificar as denúncias. A procuradora, que foi nomeada para o cargo em setembro, terá de dar explicações em uma audiência de instrução sobre falhas aparentes nas denúncias. Trump pressionou a procuradora publicamente, por meio de sua rede Truth Social, a denunciar os dois desafetos.

Nesse caso, a procuradora vai, de certa forma, a julgamento. Isto é, vai se sentar no banco das testemunhas para ser submetida à inquirição cruzada pelos advogados dos réus e defender as denúncias com provas convincentes. A procuradora-geral dos EUA, Pamela Bondi, passará pelo mesmo procedimento.

A pedido dos advogados dos réus, os juízes encarregados de presidir os julgamentos terão outra opção, que também pode ser problemática para a acusação: eles poderão ordenar a abertura de um processo de discovery.

Esse processo obrigará o Departamento de Justiça a revelar à defesa tudo o que tem em seus arquivos contra os réus, incluindo comunicações internas e outros documentos que precederam a decisão dos procuradores do DOJ de processá-los.

Mais do que isso, os juízes podem ordenar uma audiência probatória, que incluirá testemunhos dos procuradores do Distrito Leste de Virgínia que se recusaram a processar os réus porque, no entendimento deles, não havia provas suficientes para fazê-lo.

Ações vingativas

Nos EUA, “ações vingativas” — às vezes seguidas pela expressão “ações seletivas” — se referem a denúncias motivadas pela intenção de acusadores de punir um réu específico por ele exercer seu direito constitucional ao devido processo.

Essa é a definição geral. Mas o termo se refere também a uma forma de má conduta da acusação, em que o sistema judicial é usado para fins de retaliação contra um réu por ele ter, por exemplo, processado uma autoridade ao exercer suas funções – não porque haja uma base jurídica legítima para isso.

De forma geral, essa é uma alegação que os membros do Ministério Público podem derrubar com alguma facilidade, porque o ônus da prova cabe, primeiramente, aos réus. Eles têm de provar que os procuradores ou promotores agiram de má-fé com o propósito de retaliá-los. No entanto, se a defesa for bem-sucedida nessa missão, o ônus da prova passa para a acusação.

Nas investigações do “escândalo de Watergate”, por exemplo, o ex-presidente Nixon e seus colaboradores escaparam dessa acusação porque atuaram no escuro. E, portanto, foi difícil provar as más intenções do governo.

Pressão nas redes

No caso das “caças às bruxas” de Trump, no entanto, a coisa muda de figura porque o presidente entregou o ouro à defesa – e ao resto do mundo. Na Truth Social, Trump pressionou abertamente Pamela Bondi para processar seus supostos “inimigos políticos”.

A começar por James Comey, o ex-diretor do FBI que comandou as investigações sobre o conluio da Rússia com a campanha eleitoral de Trump em 2016 – o escândalo apelidado de “Russiagate”. Trump chamou Comey, entre outros epítetos, de “escória mentirosa” e “vazador e mentiroso”.

E acrescentou: “Pam, nada está sendo feito, não podemos adiar mais”. A razão era a de que as possíveis acusações contra Comey estavam próximas do vencimento dos cinco anos de prescrição.

Em outra postagem, ele escreveu: “Pam: … E quanto a Comey, Adam “Shifty” Schiff, Leticia??? Todos eles são culpados até o inferno… JUSTIÇA DEVE SER FEITA, JÁ!!!” (Trump sempre acrescenta um “t” ao sobrenome de Adam Schiff, que liderou o primeiro processo de impeachment contra ele, para soar como shit).

Além disso, Trump forçou o pedido de demissão do então procurador-chefe do Distrito Leste de Virgínia, Erik Siebert, porque ele se recusou a processar James Comey e Letitia James porque não havia provas suficientes para fazê-lo. Siebert fora nomeado pelo próprio Trump.

Em seu lugar ele nomeou para exercer interinamente o cargo Lindsey Halligan, sua ex-advogada e então sua assessora na Casa Branca, sem qualquer experiência de atuação no Ministério Público.

Ela levou a tempo as acusações contra Comey a um grand jury. E foi a única a assinar as denúncias, porque nenhum procurador de carreira da Procuradora de Virgínia concordou em juntar-se a ela. Com informações adicionais do National Review, SCTUSblog, The Hill, Reuters, MSNBC, NBC e Wikipédia.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de uma lei do estado de São Paulo que regulamentava e restringia o transporte individual remunerado de passageiros por motocicleta — o mototáxi. O julgamento virtual terminou nesta segunda-feira (10/11).

 

Em setembro, o relator, ministro Alexandre de Moraes, havia suspendido a norma. Na decisão, o ministro observou que o STF já fixou, no Tema 967 da repercussão geral, que proibir ou restringir o transporte por motorista de aplicativo é inconstitucional, por violar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Ainda segundo a tese, ao regulamentar a atividade, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar a legislação federal.

Contexto

A Lei estadual 18.156/2025, publicada em junho, passou a condicionar o exercício do serviço de mototáxi, intermediado por empresas de aplicativo como Uber e 99, à prévia autorização dos municípios, sob pena de aplicação de sanções e multas por transporte ilegal de passageiros.

A confederação argumentou que a lei invadiu a competência privativa da União para legislar sobre diretrizes da política nacional de transportes e sobre trânsito e transporte. Na avaliação da Confederação Nacional de Serviços (CNS), ao criar condições para o exercício de uma atividade econômica, a norma também viola os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e o direito de escolha do consumidor.

Em informações prestadas nos autos, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (Alesp) argumentou que a norma trata de proteção ao consumidor e à saúde. No mesmo sentido, o governador de São Paulo alegou que o estado tem competência para suplementar a legislação federal nesses temas.

A Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, por sua vez, consideraram que houve invasão da competência da União para legislar sobre trânsito e transporte.

Voto do relator

Alexandre votou por converter o julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, conhecer da ação e, confirmando a medida cautelar, julgar procedente a ADI. O relator acolheu as alegações, sustentando que a lei incorreu em inconstitucionalidade formal e material.

Ele foi acompanhado na íntegra por Dias Toffoli, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, André Mendonça, Gilmar Mendes, Kassio Nunes Marques e Luiz Fux.

No voto, o ministro destacou a usurpação da competência privativa da União para legislar sobre diretrizes da política nacional de trânsito e transportes. Frisou, ainda, que a legislação federal já estabelece que a competência para regulamentar e fiscalizar o transporte remunerado individual de passageiros é exclusivamente municipal, e o estado não poderia intervir ou suplementar o tema de maneira a inovar o regime legal.

O magistrado ainda apontou a inconstitucionalidade material por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, ao argumentar que o transporte individual de passageiros por aplicativo é uma atividade econômica lícita, protegida pelo princípio da livre iniciativa e não deve ser classificado como serviço público.

“A circunstância de se tratar de transporte por meio de motocicletas poderia, em tese, justificar a regulamentação de aspectos relacionados a esse tipo de veículo. Inclusive, os motivos que embasaram a proposição legislativa que originou a norma impugnada, como narrado pela Assembleia do Estado de São Paulo, destacam dados oficiais sobre sinistros ocorridos no transporte por motocicleta”, escreveu.

“Todavia, não há fator que distingua, sob o aspecto jurídico, o transporte por aplicativos, seja por automóveis (carros) ou por motocicletas, devendo-se aplicar o mesmo entendimento firmado pela corte”, seguiu.

A imposição de prévia autorização municipal para a atividade, segundo Alexandre, configura uma condição suspensiva e desproporcional e cria um obstáculo excessivo e desnecessário ao exercício profissional.

O relator destacou a ineficácia e o risco da lei, ao dizer que o texto poderia incentivar a migração do serviço de mototáxi para a clandestinidade e violar o dever constitucional de proteção ao consumidor.

“As restrições forçam os cidadãos a submeterem-se a alternativas potencialmente mais caras, mais lentas e menos eficientes, enfraquecendo o ambiente competitivo, em claro prejuízo ao consumidor. Isso porque é de conhecimento geral que o transporte individual de passageiros por aplicativos, em especial por motocicletas, possui custo mais acessível, significando alternativa robusta ao transporte público”, argumentou.

Outros votos

O ministro Flávio Dino acompanhou o relator, mas fez algumas ressalvas que, segundo ele, devem ser debatidas em momento posterior. Ele aproveitou o voto para criticar os aplicativos de transporte e entrega, para além do mototáxi.

Segundo o magistrado, a atividade de transporte individual de passageiros por aplicativo não deve excluir um regime de direitos básicos aos prestadores de serviço, como férias, repouso remunerado, seguro contra acidentes e aposentadoria.

Ele concluiu que, por causa da alta demanda dos aplicativos, trabalhadores exaustos acabam por prejudicar a segurança no trânsito das grandes cidades, sobretudo pedestres. E criticou a “gamificação” feita pelas plataformas. “Seres humanos não são personagens de videogame, com múltiplas ‘vidas’ — a serem exploradas ao máximo e descartadas como um produto de consumo qualquer.”

“Não é admissível que, eventualmente, empresas operadoras de alta tecnologia comportem-se como senhores de escravos do século 18, lucrando com o trabalho alheio executado em um regime excludente de direitos básicos”, criticou.

Nenhum dos tópicos da ressalva está em debate na ADI sobre a lei estadual de São Paulo, mas os pontos levantados devem gerar debate no julgamento do recurso em que o Supremo vai tratar das relações de trabalho de motoristas e entregadores com os aplicativos.

O ministro Cristiano Zanin também acompanhou Alexandre com uma pequena ressalva: os municípios podem regulamentar e fiscalizar a atividade de mototáxi, o que inclui estabelecer “eventuais condicionantes ao exercício dela”, tendo em vista peculiaridades locais. O magistrado destacou que essa competência é garantida pela Lei 12.587/2012 e pela jurisprudência do STF.

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ADI 7.852

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Estabilidade econômica, inflação controlada, melhora no ambiente de negócios e retomada do crescimento do Produto Interno Bruto. Esses são alguns dos fatores que contribuíram para o aumento das operações de fusões e aquisições no Brasil em 2024, criando um cenário favorável para investimentos, de acordo com os resultados da pesquisa Fusões e Aquisições 2024, conduzida pela KPMG, uma das quatro maiores empresas de auditoria do mundo.

Depois de dois anos consecutivos em queda, o mercado apresentou aumento de 5% na quantidade de fusões e aquisições. Em números absolutos, foram 1.582 operações em 2024, contra 1.505 em 2023. “Os dados evidenciam uma retomada importante no mercado de fusões e aquisições. O número de 2024 superou 2023 e, apesar de ser inferior ao de 2022 e 2021, já é superior aos totais registrados em 2000 e demais anos anteriores de nossa série histórica”, explicou, no documento da pesquisa, Gustavo Vilela, sócio-líder de Fusões e Aquisições da KPMG no Brasil.

Das operações de 2024, 981 foram domésticas e 601 envolveram estrangeiros. Entidades dos Estados Unidos responderam por 259 operações, atingindo 43% do total com estrangeiros. Outros 30% estão divididos entre organizações do Canadá, Reino Unido, Espanha, Argentina, México, Alemanha e Colômbia. Tecnologia da informação figura no primeiro lugar do ranking, seguida por instituições financeiras, companhias energéticas e imobiliárias.

Paulo Guilherme Coimbra, sócio da área de Fusões e Aquisições da KPMG, entende que a tendência de crescimento se deve, em parte, à estabilidade econômica observada no primeiro semestre de 2024. “A digitalização e a inovação tecnológica continuaram a ser grandes impulsionadoras dessas transações, e o setor de energia renovável atraiu consideráveis investimentos, confirmando a relevância do setor”, explica no documento. “Embora os números sejam positivos, o aumento da taxa de juros e incertezas fiscais e políticas podem ter reduzido os resultados alcançados no segundo semestre”, destacou.

De acordo com o advogado Marco Antonio Fonseca, do Demarest Advogados, o mercado tem refletido os movimentos típicos de ciclos econômicos e de confiança empresarial, que oscilam a depender do cenário geopolítico. “O crescimento observado em 2024 foi resultado de fatores, como maior estabilidade econômica, redução de incertezas regulatórias e retomada de investimentos em setores estratégicos”, disse em entrevista ao Anuário da Justiça.

Em 2025, a Pesquisa Fusões e Aquisições da KPMG mostrou uma queda de 5% na quantidade de operações no primeiro semestre do ano, se comparado com o mesmo período de 2024. Foram 739 operações em 2025 contra 776 em 2024. “A retração no primeiro semestre de 2025 parece estar ligada a uma conjuntura mais cautelosa, marcada por juros ainda elevados, volatilidade cambial e desenvolvimento em política nacional e internacional que afetam diretamente o ambiente de negócios”, explica Fonseca. “Essa oscilação não é incomum em mercados emergentes, especialmente em períodos de transição econômica. A expectativa para o segundo semestre é de uma retomada gradual, impulsionada por operações estratégicas em setores como tecnologia, energia e saúde, além do interesse contínuo de investidores estrangeiros em ativos brasileiros”, avaliou.

O advogado Rodrigo Figueiredo Nascimento, sócio de Societário do escritório Mattos Filho, destacou, em entrevista ao Anuário, que “apesar de 2025 ser um ano delicado para previsões, o mercado de F&A parece estar mais parecido com 2022, do que com 2023 ou 2024, e estamos conservadoramente otimistas com a expectativa de que o mercado se mantenha razoavelmente aquecido até o final de 2025”. Entre os impactos e riscos desse mercado em 2025, listou, “de maneira geral, imprevisibilidade e insegurança jurídica são fatores que sempre pesam no nível de atividade das operações de F&A”.

O crescente número de fusões e aquisições também se refletiu no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autarquia responsável por garantir a livre concorrência no Brasil. De acordo com a Lei 12.529/2011, é obrigatória a notificação ao Cade quando uma empresa tem faturamento de R$ 750 milhões ou mais e a outra de, no mínimo, R$ 75 milhões para efetivar o ato de concentração. Em 2024, foram 712 operações notificadas, um aumento de quase 20% se comparado com 2023 (594 operações).

Segundo o presidente interino do Cade, Gustavo Augusto Freitas de Lima, uma das vantagens de uma fusão é que as empresas, quando se juntam, conseguem reduzir o preço continuamente, além de obter uma estrutura mais eficiente, com mais escala e mais consumidor. “Normalmente, as empresas somam o que é forte em uma com o que é forte em outra e conseguem ter um negócio melhor”, explicou. “Porque, então, não juntam todas as empresas de uma vez? Porque quanto mais concentração se tem, menor o incentivo de ser competitiva. Então, ela se torna mais eficiente quando junta, mas quando ela passa a não ter concorrentes tão fortes, ela tem menos incentivo para cobrar mais barato”, ressaltou.

O presidente do Cade explicou ainda que ter muitos atos de concentração é um movimento saudável, pois revela dinamismo na economia. “O ideal é que se tenha, acontecendo ao mesmo tempo, muitos atos de concentração, muitas entradas e muitas saídas. Se isso acontece é sinal que o mercado é dinâmico”.

Freitas de Lima diz que o mercado brasileiro ainda é muito concentrado, com poucas empresas com grande participação e uma grande informalidade. “A nossa informalidade é a maior do mundo. Isso às vezes dificulta medir realmente quanto que é a nossa concentração, porque a informalidade dificulta obter dados mais precisos. Nós usamos muitas pesquisas de mercado, que não consideram e não tem como considerar um mercado informal”, diz.

Sobre o tarifaço imposto pelo presidente Trump, dos Estados Unidos, o presidente explicou que o Cade ainda está avaliando as consequências totais sobre como isso pode afetar a concorrência no Brasil. “Ainda está cedo para a gente dimensionar. Algum nível de tarifa, algum nível de fechamento, sempre tem. Se não, estamos falando de uma zona economicamente integrada. Ainda estamos tentando entender como será o mundo após o rearranjo comercial dos Estados Unidos”, explicou.

Para o advogado Marco Antonio Fonseca, do Demarest Advogados, o ambiente concorrencial brasileiro está em constante evolução. “A digitalização dos mercados e o crescimento de plataformas digitais tem alterado profundamente as dinâmicas competitivas. O país ainda enfrenta desafios estruturais, como concentração em setores estratégicos e barreiras à entrada, mas há avanços importantes na promoção da livre concorrência”, disse.

A advogada Renata Zuccolo, sócia de Direito Concorrencial do Mattos Filho, entende que o Cade tem exercido um papel importante nas discussões sobre regulação de plataformas digitais: “A grande discussão tem sido em como equilibrar medidas que possam ser implementadas por eventual regulação com a função do Cade de analisar condutas ex-post”, disse ao Anuário. Além disso, destacou que “a grande preocupação é como combater eventuais abusos, sem, contudo, inviabilizar modelos de negócios inovadores”.

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A cada dez sentenças arbitrais questionadas no Poder Judiciário, oito são mantidas. É o que mostra levantamento exclusivo feito pelo Anuário da Justiça por meio da plataforma Jusbrasil. A pesquisa localizou 272 decisões em todo o Judiciário brasileiro, proferidas entre setembro de 2024 e agosto de 2025 a partir do termo “ação anulatória de sentença arbitral”. Desse total, 150 foram descartadas por tratarem de assuntos correlatos. Das 122 ações restantes, foram consideradas as 106 em que o mérito da questão foi julgado. Em 84 casos, a Justiça manteve a sentença arbitral; em 22 deles, anulou.

Ao prestigiar as decisões proferidas pelo juízo arbitral, os juízes togados afirmam que o rol do artigo 32 da Lei de Arbitragem (que elenca as causas de nulidade da decisão arbitral) é taxativo e que não cabe ao Poder Judiciário reexaminar o mé-rito das sentenças arbitrais.

Também destacam que, havendo cláusula compromissória assinada na presença de advogado, não há vício de consentimento. O entendimento predominante é de que a arbitragem é escolha válida das partes e deve ser respeitada, salvo vício formal grave. Diversos acórdãos reconhecem ainda o caráter executivo da sentença arbitral, equiparando-a a título judicial e limitando o espaço para revisão.

Entre os motivos para a proposição das ações anulatórias de arbitragem julgadas de setembro de 2024 a agosto de 2025, estão a ausência de cláusula compromissória e o vício de consentimento, como ter anuído com o procedimento sob coação ou sem plena consciência, por exemplo. Outra alegação é a extrapolação da convenção arbitral — ou seja, o julgamento de matéria que não estava coberta pelo compromisso arbitral. Destacam-se ainda os argumentos de falta de fundamentação adequada, irregularidades formais e violação ao contraditório. A suspeita de parcialidade também aparece, geralmente sob a forma de questionamento sobre a neutralidade do foro arbitral.

Foi esse o pano de fundo de uma ação analisada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em que era requerida a transferência da sede da arbitragem de São Paulo para Paris, sob a alegação de que o Brasil não oferecia um ambiente imparcial. A ação foi movida por acionistas minoritários da Petrobras, no contexto da operação “lava jato”, que buscavam responsabilizar a União como acionista controladora. O TRF-3 rejeitou o pedido e confirmou a nulidade da sentença arbitral apenas na parte que incluía a União. Entendeu que a cláusula compromissória do estatuto da estatal não poderia ser aplicada contra ela.

Para o especialista em arbitragem Alexandre Paranhos, sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados, o dado reforça a confiança da Justiça na arbitragem: “O fato de a maioria das sentenças arbitrais ter sido mantida pelo Judiciário é, sim, um indicativo sobre a confiança no instituto da arbitragem. Esse dado, no entanto, é ainda mais relevante quando se analisa a proporcionalidade das ações anulatórias que são acolhidas pelo Judiciário, menos de 23%, segundo as pesquisas mais recentes”, afirmou ao Anuário da Justiça, destacando que o Brasil é um dos grandes usuários mundiais do instituto, sendo líder na Corte Internacional de Arbitragem, da Câmara de Comércio Internacional, que é a mais tradicional.

Na avaliação da advogada Juliana Loss, presidente da Comissão de Arbitragem da OAB-RJ, não há dúvidas de que a Justiça confia na arbitragem. “Trata-se de um mecanismo altamente testado e consolidado no mundo. O Judiciário brasileiro, notadamente o STJ, reflete essa compreensão de que a arbitragem é um meio extrajudicial de resolução de conflitos fundamental. Para além do reconhecimento judicial no Brasil, há o respaldo da comunidade internacional”, afirmou ao Anuário da Justiça. Loss reconhece ser, em certa medida, um instrumento caro, principalmente para casos de menor valor. A economia de tempo, no entanto, é um recurso muito relevante e que, na avaliação dela, deve entrar na conta.

Em sua busca por meios alternativos de solução de conflitos, a própria Advocacia-Geral da União tem se mostrado favorável ao uso da arbitragem. Em 2022, consolidou o Núcleo Especializado em Arbitragem, com a responsabilidade de coordenar a atuação da União em processos arbitrais.

Pesquisa publicada na primeira edição do Anuário da Justiça Direito Empresarial, em 2023, mostrou que, nas maiores empresas do país, o uso da arbitragem é exceção e não regra: apenas 26,5% das corporações costumam fazer previsão de foro arbitral via termo compromissório em seus contratos. Parcela expressiva de 65,8% o faz com pouca frequência. E outros 7,7% nunca fazem essa previsão.

Um dos motivos que afasta as empresas da arbitragem é o alto custo, que limita o seu uso a grandes corporações e a causas mais complexas: 53% dos entrevistados se disseram insatisfeitos com os custos. Conduzida pela revista Consultor Jurídico, com consultoria do Ipespe e da FGV, a pesquisa ouviu 155 executivos dentre as 1.000 maiores empresas do país.

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O prazo para a intimação presumida do julgamento virtual, feita pelo sistema Projudi, não pode englobar o período que o tribunal define para que o advogado faça o pedido de sustentação oral, sob pena de nulidade.

 

A conclusão é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso em Habeas Corpus para anular um julgamento virtual do Tribunal de Justiça do Paraná.

No caso concreto, a intimação foi feita de maneira eletrônica, para avisar a data do julgamento. Quando os advogados do réu foram informados, já não havia prazo para requerer sustentação oral gravada.

Isso ocorreu por um descompasso entre o procedimento estabelecido pela Lei 11.419/2006 para as intimações feitas por meio eletrônico e o Regimento Interno do TJ-PR.

Caminhos da intimação

A lei diz que a intimação eletrônica é considerada concretizada de duas maneiras: no dia em que o intimado efetua sua consulta eletrônica (intimação real); ou dez dias após o envio eletrônico da intimação, se não houver consulta pelo intimado (intimação ficta).

No caso analisado pelo STJ, a intimação em nome dos advogados dos réus foi feita no sistema Projudi em 23 de julho de 2024, para avisar que o julgamento virtual seria iniciado seis dias depois.

Para ter direito à enviar sustentação oral gravada, o TJ-PR exige que os advogados façam a requisição com cinco dias de antecedência do julgamento. Dessa forma, a situação abriu margem para que os advogados só soubessem da intimação quando o período para envio de pedido de sustentação já estava esgotado.

Nulidade do julgamento

Esse descompasso foi reconhecido de forma unânime pela 5ª Turma do STJ, mas foi primeiro analisado no voto divergente do ministro Joel Ilan Paciornik.

Para o ministro, a violação causada pelo TJ-PR contamina todo o julgamento, configurando vício insanável que não pode ser convalidado pela ausência de requerimento específico da defesa sobre sustentação oral.

“Quando a intimação para julgamento virtual se perfaz por ficção legal (artigo 5º, parágrafo 3º, da Lei n. 11.419/2006), o prazo para sustentação oral deve ser contado a partir da data da intimação ficta, e não da expedição da intimação”, disse.

“Alternativamente, quando a intimação ficta coincidir com prazo insuficiente para sustentação oral, o julgamento deve ser automaticamente excluído da sessão virtual e remetido para julgamento presencial, sob pena de nulidade”, acrescentou.

Relator do recurso, o ministro Messod Azulay aderiu à conclusão e tornou o julgamento unânime. Os ministros Ribeiro Dantas, Reynaldo Soares da Fonseca e Maria Marluce Caldas também acompanharam a posição.

Clique aqui para ler o acórdão
RHC 210.168

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Não cabe agravamento de medida cautelar se não houver justificativa concreta.

Com esse entendimento, o desembargador Fausto de Sanctis, da 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, concedeu Habeas Corpus e revogou o agravamento de medidas cautelares impostas contra um investigado por lavagem de dinheiro.

 

Conforme os autos, o réu cumpre diversas medidas cautelares desde 2022: ele não pode ter contato com outros investigados, está proibido de sair do Brasil e tem que comparecer bimestralmente ao juízo responsável pela investigação.

A apresentação ao juízo era feita de forma virtual, já que o réu vive em São Paulo e o processo corre na 1ª Vara Federal de Campinas (SP). Depois de três anos, o processo foi redistribuído para a 9ª Vara Federal da mesma comarca.

O novo juiz responsável, então, determinou que o comparecimento bimestral deveria ser presencial. A medida foi tomada de ofício, ou seja, sem um pedido do Ministério Público. A defesa do réu, então, impetrou o HC junto ao TRF-3.

Sem motivo

Para o desembargador, não houve justificativa alguma para tornar a medida mais rigorosa. Ele reconheceu, em sua análise, que a situação fática permaneceu inalterada, o que tornou a mudança desproporcional.

“Colhe-se ainda que o c. Superior Tribunal de Justiça, nos autos de AgRg no
recurso em Habeas Corpus 176.155, julgado em 06.02.2024, entendeu suficientes
as medidas cautelares então vigentes, negando provimento ao recurso, mas preservando
a forma como vinham sendo cumpridas, inclusive no tocante ao comparecimento em
balcão virtual”, escreveu o magistrado.

De Sanctis, dessa forma, suspendeu a obrigação de comparecimento presencial e enviou o caso ao Ministério Público Federal para manifestação posterior.

Os advogados Mauro Rosner, Ricardo Fadul das Eiras e Gabriel Tagliati Foltran defenderam o réu.

Clique aqui para ler a decisãoProcesso 5027248-54.2025.4.03.0000

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A Teoria do Direito Aplicada pode ser apresentada, de forma sintética, sob uma perspectiva borgiana. A menção a Jorge Luís Borges, nesse contexto, não constitui ornamento literário, mas sim um modo de iluminar os problemas de linguagem nos quais o direito se encontra inevitavelmente enredado. Com seus espelhos, labirintos e sua Biblioteca de Babel, Borges recordou que todo texto multiplica sentidos e que a interpretação pode tornar-se infinita. Essa imagem serve, por contraste, para indicar aquilo que o direito não pode permitir: uma proliferação ilimitada de leituras, um “Livro de Areia” em que as palavras mudam a cada vez que alguém o abre. O Direito positivo é precisamente a resposta a esse risco — ele necessita de regras claras, procedimentos legítimos e de um sistema que imponha limites à interpretação. Ao mesmo tempo, invocar Borges cumpre também uma função cultural mais ampla: construir uma ponte entre a literatura e a teoria jurídica, mostrando que o Direito não está isolado em tecnicismos, mas dialoga com as metáforas mais profundas da tradição intelectual, fortalecendo assim a defesa de um ordenamento normativo legítimo.

A Teoria do Direito Aplicada nasce, como tantas criações humanas, de uma tensão — pode-se dizer, de uma discórdia que, ao repetir-se, converte-se em destino. De um lado, está a Teoria Geral do Direito, que se compraz em abstrações universais e na construção de sistemas em que a nitidez parece definitiva, embora raramente o seja. Borges expressou isso com ironia: “Sabem que um sistema não é outra coisa senão a subordinação de todos os aspectos do universo a um só deles”. Essa frase revela a transição da pureza ilusória de um sistema único à aspereza da realidade.

De outro lado, situa-se a Teoria do Direito Aplicada, que lida com a concretude dos ordenamentos jurídicos, tal como foram concebidos. Essa realidade lembra constantemente que o direito não habita o céu das ideias, mas o solo dos tribunais.

Toda decisão judicial — e até mesmo toda opinião doutrinária — repousa sobre uma concepção teórica, ainda que essa base seja ignorada ou negada. Trata-se das “bibliotecas invisíveis” que Borges imaginou: ainda que ninguém as leia, estão ali, determinando as possibilidades do pensamento. O juiz que profere uma sentença, o advogado que redige uma petição, o legislador que elabora uma norma — todos agem sob o influxo de uma teoria, explícita ou não, coerente ou fragmentária, mas sempre presente.

Daí a necessidade de articular teoria e prática. E quanto mais complexo é o conflito, maior deve ser a solidez e a coerência da teoria que o sustenta.

A Teoria do Direito Aplicada exige, portanto, uma coerência epistemológica: compreender o que é o direito, quais normas são válidas e como justificar o conhecimento com objetividade e a aplicação com imparcialidade. Palavra difícil, “imparcialidade”. Borges escreveu que os espelhos são abomináveis porque multiplicam o número dos homens. Algo semelhante ocorre com os textos jurídicos: seu sentido pode multiplicar-se em reflexos interpretativos. Mas essa multiplicação não pode ser ilimitada. Para que uma decisão judicial seja legítima, a interpretação deve manter-se dentro dos limites traçados pelo texto e pelo sistema jurídico como um todo.

Aqui se revela um dos grandes desafios: a indeterminação. O Direito, que pretende ser um sistema harmônico e fechado, é, no entanto, tecido de lacunas, contradições e zonas de penumbra. Cabe ao juiz atravessá-las. E nesse percurso, nem a linguística nem a lógica são suficientes. O linguístico multiplica os sentidos; a lógica, embora necessária, apenas organiza o já dito — articula premissas, ordena hierarquias, expõe contradições e deduz consequências. Sua tarefa é dar coerência interna ao sistema, não inventar novas soluções. Mas a decisão exige direção.

O juiz assemelha-se, então, a um navegador em um mar de ilhas dispersas. O mapa — a linguística — e a bússola — a lógica — são indispensáveis, mas insuficientes. O que legitima sua travessia não é escolher qualquer caminho possível, mas aquele juridicamente admissível: o que respeita o texto, harmoniza-se com o sistema e apoia-se na autoridade democrática que o fundamenta. Assim, a sentença, nascida da indeterminação, transforma-se em autoridade, porque fixa uma solução obrigatória e projeta-se como referência para o futuro.

O Direito não existe para abolir a incerteza, mas para domesticá-la e convertê-la em ordem — uma ordem frágil, humana, porém legítima, porque enraizada na vontade cidadã e na autoridade institucional que lhe dá forma. Não se trata de perder-se em um labirinto de espelhos infinitos, mas de encontrar o único caminho que não desminta o sistema: o caminho do Direito positivo, que é a forma pela qual a comunidade se protege dos abismos da arbitrariedade.

A primeira questão, como em todo jogo de espelhos, consiste em identificar o que se chama “Direito”. O positivista dirá: é válido aquilo que emana da autoridade conforme os seus rituais. O não positivista responderá: o verdadeiro direito é aquele que se ajusta a valores supremos. Ambas as vozes se entrelaçam como numa discussão infinita. Mas a prática — esse tribunal em que as evasivas não valem — exige identificar com clareza o que é Direito vigente e aplicá-lo com coerência.

Nesse tabuleiro, a Constituição é a peça central. Não contém todo o Direito, mas o estrutura: ordena o jogo e fixa suas regras. Não é um catálogo de intenções — ainda que às vezes seja lida assim — nem um oráculo infalível. É um texto aberto, que pede compatibilidade, não equivalência literal. Todo texto, como a Bíblia ou o Dom Quixote, multiplica-se em interpretações, e a Constituição não escapa a essa lei universal da hermenêutica. Mas múltiplos sentidos não significam ausência de limites. A Constituição não é um livro de areia cujas páginas se alteram a cada leitura. Suas disposições, embora abertas, impõem limites claros: a interpretação deve ser coerente com o texto e compatível com o sistema jurídico em seu conjunto.

Sob esse ângulo, a Teoria do Direito Aplicada é uma filosofia da ciência em ação. Não se perde nas brumas do moralismo ou da política, mas busca conceitos úteis, manejáveis como ferramentas. Borges escreveu que “a metafísica é um ramo da literatura fantástica”. Talvez o mesmo se possa dizer de certa filosofia jurídica que, em busca de pureza, dissolve-se em quimeras. A Teoria do Direito Aplicada, ao contrário, é menos fantástica e mais terrena: mede-se na arena dos conflitos.

Os filósofos da ciência, em geral, ocuparam-se de questões técnicas — lógica das teorias, modelos formais, taxonomias conceituais —, iluminando aspectos parciais, mas negligenciando os grandes problemas humanos. Bertrand Russell, em Os princípios da filosofia, aproxima-se mais da epistemologia e da filosofia da ciência do que da filosofia em sentido amplo. Ortega y Gasset, em O Que é Filosofia?, por sua vez, trata de questões existenciais tão vastas que dificilmente podem converter-se em critérios de ação.

Labirinto sem fim

Um velho chiste ilustra o que a solenidade muitas vezes oculta: o filósofo trabalha com lápis, papel e uma cadeira confortável; o cientista experimental precisa do mesmo, mas acrescenta uma lixeira. O pesquisador que atua no laboratório é treinado para desconfiar de suas ideias enquanto não forem validadas pelos fatos — e por isso descarta sem pudor o que não resiste à prova empírica.

Mutatis mutandis, o mesmo ocorre com a Teoria do Direito Aplicada: não basta formular conceitos no papel; é preciso também uma lixeira. As hipóteses que não são compatíveis com o Direito positivo, com a Constituição ou com o sistema normativo vigente devem ser descartadas sem nostalgia. Essa é, talvez, a diferença essencial entre uma Filosofia do Direito ampla — que mistura Direito, moral e política — e uma teoria do direito aplicada, que se mede no terreno concreto dos conflitos jurídicos.

Essa comparação define melhor o campo da Teoria do Direito Aplicada. Ela não busca refletir sobre a alma ou o sentido último da existência — temas próprios da metafísica ou da poesia —, mas operar com conceitos integráveis ao Direito positivo e transformáveis em critérios de decisão. Enquanto a Filosofia Geral do Direito dissolve-se em abstrações, a teoria aplicada ganha relevância justamente por se confrontar com a concretude dos conflitos normativos.

Há, contudo, uma tentação persistente: reconduzir todos os conflitos às “alturas” da Constituição. Essa ascensão parece nobre, mas frequentemente repousa em preceitos demasiado gerais e abstratos. Mandatos programáticos e abertos, na prática, revelam-se insuficientes para adjudicar direitos. Em vez de derivar regras a partir desses mandatos, essa postura termina por derrotar normas claras e legítimas, inclusive as emanadas do Legislativo, deslocando tudo para o terreno dos princípios. Mas os princípios, sozinhos, não decidem: apenas justificam decisões já tomadas.

O resultado é inquietante. Favorece-se a arbitrariedade e abre-se o risco de converter o Direito em uma batalha moral, em que o ritual final consiste em escolher entre o bem e o mal. Essa simplificação, tão atraente quanto perigosa, transforma o Direito em uma religião secular e seus intérpretes em sacerdotes. O desfecho seria um “Direito iluminado”… ou, ironicamente, um Direito de iluminados — mais do que um direito iluminador.

Reduzido a convicções morais ou preferências políticas, o Direito perderia consistência. A Teoria do Direito Aplicada ficaria mutilada. Em vez de juízes e advogados, restariam sacerdotes da luz, guiados por princípios tão elevados que já não reconhecem o chão da realidade.

Mas essa não é a tarefa do Direito. Sua verdadeira missão é aplicar com rigor o que foi criado conforme procedimentos legítimos, de modo que cada decisão mantenha coerência com o sistema jurídico. Um sistema que não é perfeito nem absoluto — nenhum labirinto o é —, mas que ao menos assegura um chão comum sobre o qual se possa discordar.

Borges imaginou bibliotecas infinitas, livros de areia que enlouquecem o leitor, espelhos que multiplicam os homens. Essas imagens servem de advertência: um Direito sem limites interpretativos seria um labirinto interminável. Diante dessa ameaça, a voz de Bobbio reconduz ao essencial: o problema do nosso tempo não é justificar repetidamente os direitos, mas garanti-los e assegurá-los na prática. Assim, entre Borges e Bobbio, desenha-se um mesmo mandato: domesticar a infinitude da linguagem e traduzi-la em certezas jurídicas que efetivamente protejam as pessoas.

Por fim, se se pensasse que teoria e prática podem coexistir em mundos separados, cometer-se-ia um erro epistemológico — confundir-se-ia o próprio modo de construção do conhecimento. No direito, como em toda ciência aplicada, teoria e prática não se justapõem: sustentam-se mutuamente. A Teoria do Direito Aplicada nasce para evitar esse desencontro. Não cria um terceiro domínio, mas ergue uma ponte entre a teoria que define o que é o Direito — como o positivismo — e as decisões concretas que os tribunais devem tomar. Sem essa ponte, a teoria ficaria confinada no céu das abstrações e a prática se perderia no labirinto da arbitrariedade. Uma boa teoria aplicada assegura a coerência: que a definição de Direito não se desvirtue na aplicação e que a aplicação não desminta a teoria. Nessa concordância — frágil, mas necessária — reside a legitimidade do Direito positivo.

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Após a última participação sobre o controle judicial da técnica legislativa – em que foram apontadas as condições e os limites para o seu exercício, notadamente a necessidade de que o vício de técnica legislativa resulte em uma afronta direta à Constituição, e não apenas na inobservância de normas infraconstitucionais, tendo-se explicado que nem todos os defeitos técnicos das leis são suscetíveis de controle judicial –, leitores desta Fábrica de Leis pediram um texto explicativo sobre um outro tipo de controle judicial reivindicado por parte da literatura: o controle judicial sobre o desvio de finalidade legislativo. O tema de fato é importante e atual e merece a coluna de hoje.

A Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular, em seu artigo 2º, parágrafo único, alínea e, estabelece que o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Também conhecido como desvio de poder, essa forma de nulidade tradicionalmente empregada para atos administrativos implica, não uma apreciação objetiva da conformidade ou não-conformidade de um ato com uma regra de direito, mas sim o que José Cretella Júnior denomina dupla investigação de intenções subjetivas: “(…) é necessário indagar se os móveis que inspiraram o autor do ato administrativo são aqueles que, segundo a intenção do legislador, deveriam realmente inspirá-lo” [1].

Então, aplicado ao processo legislativo, essa forma de nulidade pressuporia cotejar se os objetivos da lei aprovada são compatíveis com os previstos na Constituição, que conferiu competência ao legislador para dispor sobre as matérias via legislação. O controle do desvio de finalidade legislativo assumiria a forma de um controle teleológico, em que a fiscalização constitucional passaria a se debruçar sobre supostos vícios baseados em elementos subjetivos, para verificar se as finalidades da Constituição eventualmente foram menosprezadas ou substituídas por determinantes alheios, incongruentes ou não pertinentes com os fins constitucionais. Por exemplo, se a legislação foi aprovada em razão de motivos partidários, para atender interesses familiares de membros do governo, por pressão internacional, etc.

A literatura é controvertida a respeito da possibilidade do controle judicial sobre o desvio de finalidade legislativo. Carmen Chinchilla Marín, por exemplo, nega que o desvio de poder possa ser aplicado ao exercício de poderes legislativos: “primeiro, porque o desvio de poder é uma técnica de controle da discricionariedade e o legislador não tem discricionariedade, mas liberdade de configuração política; e segundo, porque o desvio de poder é um vício que consiste em se afastar do objetivo estabelecido pelo ordenamento jurídico, e a lei não tem objetivos impostos pela Constituição, mas limites que a própria Constituição estabelece ao seu conteúdo” [2].

Entretanto, parecem ser em maior número os que defendem a possibilidade desse controle. No Brasil, um dos textos clássicos sobre o assunto é o de Caio Tácito, para quem “O abuso do poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial de inconstitucionalidade da lei pelo divórcio entre o endereço real da norma atributiva da competência e o uso lícito que a coloca a serviço de interesse incompatível com a sua legítima destinação” [3].

Como se vê, a pretensão de um controle judicial do desvio de finalidade legislativo está intimamente relacionado a outro tipo de controle já criticado nesse espaço, qual seja, o controle judicial da motivação da legislação, já que ambos implicam, em maior ou menor medida, escrutinar as razões ou os motivos dos legisladores e, se for o caso, em se tratando do controle do desvio, demonstrar que os objetivos reais (nem sempre suficientemente conhecidos) divergem dos que foram estabelecidos para o exercício da competência legislativa.

Algumas críticas e dificuldades podem ser lançadas a essa empreitada, tanto em termos conceituais, quanto à operacionalidade no que diz respeito à matéria fática.

Em primeiro lugar, deve-se apontar que o controle de constitucionalidade das leis incide sobre a forma ou sobre o conteúdo dos dispositivos legais, não sobre a justificação da legislação. Ou seja, não se declaram inconstitucionais os motivos das leis.

Nesse ponto, apontam-se ao menos três argumentos contrários ao controle judicial da motivação legislativa, apontados pelo Chief Justice Warren no caso United States v. O’Brien (391 U.S. 367 (1968)), e esquematizados por John Hart Ely [4]: 1) a dificuldade de averiguar qual foi a verdadeira motivação dos legisladores, já que os propósitos podem ser contraditórios, e não há como saber qual foi a intenção dominante; 2) a inutilidade (futility) desse controle da motivação, pois os legisladores sempre poderão simplesmente reeditar o ato com a justificação correta; e 3) seu caráter contraproducente: invalidar uma legislação constitucional apenas por causa da sua motivação é desaconselhável, pois é possível que uma boa lei seja expressão de um mau motivo. Só isso já deveria bastar para negar a possibilidade desse tipo de controle.

Objetivo ilícito

Não se desconhece a farta literatura reivindicando o controle judicial quando a motivação legislativa é considerada suspeita, para usar a expressão empregada por Paul Brest. Uma motivação deve ser considerada suspeita quando uma norma, aparentemente inocente, é adotada com o objetivo de causar um resultado que, se fosse explicitado, seria considerado inconstitucional. Ou seja, infere-se a motivação legislativa a partir dos efeitos previsíveis de uma lei.

O autor considera que os governos são constitucionalmente proibidos de perseguir certos objetivos, que são proscritos porquanto prejudiciais à sociedade em geral ou injustos, por exemplo: desfavorecer um grupo racial, suprimir uma religião ou impedir a migração interestadual [5]. Embora não listada pelo autor, a tentativa de prejudicar um grupo político ou uma minoria, por analogia, também desencadearia tal revisão judicial.

Naturalmente, essas finalidades não serão verbalizadas na justificação para a aprovação da lei, mas aparecerão como resultado das escolhas legislativas. Na construção de Paul Brest, na medida em que o processo de tomada de decisão consiste em ponderar as consequências previsíveis e desejáveis da medida legislativa, o tomador de decisão (no caso, o legislador) que se orienta por motivações ilícitas tende a considerar como desejáveis consequências que, sob a perspectiva de um agente guiado por motivações legítimas, seriam indiferentes ou até mesmo indesejáveis [6]. Assim, existindo algum objetivo ilícito, a legislação deve ser considerada inconstitucional.

É de se observar que nessa modalidade, o controle da motivação legislativa fica restrito a situações específicas, sendo necessário que o objetivo ou interesse perseguido com a legislação seja proibido pelo ordenamento jurídico. Diferentemente, no controle do desvio de finalidade legislativo basta que a finalidade perseguida, lícita ou ilícita, seja diferente daquela assinalada na Constituição. Ou seja, o controle do desvio de finalidade pretende ser ainda mais amplo, embora não menos problemático.

Ainda que se admitisse tal controle judicial sobre a motivação legislativa, persistiriam dificuldades em determinar qual foi o motivo único ou dominante. Para resolver esse problema, Paul Brest propõe uma inversão no ônus da prova (burden shifting), de modo a que se presuma que a motivação ilícita foi determinante para o resultado da decisão, salvo prova em contrário. Assim, somente se for apresentada uma justificativa extraordinária por um interesse estatal convincente (compelling state interest) – ou, pelo menos, se a escolha foi justificada em termos legítimos, na linha de John Hart Ely –, a lei será considerada constitucional.

A despeito do entusiasmo da literatura, o fato é que até a Suprema Corte dos Estados Unidos apresenta relutância em declarar leis inconstitucionais tão somente com base em objetivos suspeitos, potencialmente inconstitucionais. Mesmo a partir de Ely e Brest, o papel da motivação inconstitucional como desencadeadora do escrutínio judicial é extremamente limitado: a motivação somente é considerada relevante nas situações em que uma escolha deveria ser aleatória (mas não o foi em concreto), em que o objetivo perseguido é amorfo (por exemplo, a promoção do bem-estar geral) ou quando existe uma obrigação de neutralidade do Estado (no sentido de abstenção de adoção de critérios com base em raça, religião ou crença política).

Em segundo lugar, voltando às objeções ao controle do desvio de finalidade legislativo, tem-se que a norma constitucional que fundamenta o poder de legislar nem sempre contém uma finalidade específica para a aprovação de leis, com o que se confere ampla margem de conformação material. Observe-se, por exemplo, o artigo 48 da Constituição, que se limita a prever: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União”. Por seu turno, a leitura do artigo 22, que traz o rol das matérias de competência legislativa privativa da União, tampouco indica quaisquer fins. Ou seja, de modo geral, a Constituição conferiu ao legislador um grande espaço de liberdade para as escolhas legislativas, prestigiando o princípio democrático.

Por mais que o artigo 1º da Constituição defina os fundamentos da República (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político) e o artigo 3º estabeleça os objetivos fundamentais (construir sociedade livre, justa e solidária; garantir desenvolvimento nacional; erradicar pobreza; reduzir desigualdades; promover o bem de todos), isso não significa que as leis estejam proibidas de promover fins diversos. As leis não podem é contrariar os fins constitucionais, mas nada impede que o estabelecimento de outros fins, naturalmente, desde que compatíveis com a Constituição.

Essas características (abertura constitucional e pluralidade de fins) trazem dificuldades para o controle judicial do desvio de finalidade legislativo. Nas palavras de Manoel Adam Lacayo Valente: “(…) quanto maior for a margem de discricionariedade menor será a possibilidade de aplicação da teoria do desvio de poder, em função da dificuldade de ser cotejada, com precisão, a finalidade estipulada pela lei com a regra de competência constitucional que concedeu poder ao legislador ordinário para dispor sobre a matéria” [7]. Com isso, é limitado o espaço desse tipo de controle.

Em terceiro lugar, outra dificuldade não desprezível diz respeito à comprovação da suposta motivação inconstitucional dos legisladores. Para exercer esse controle, os tribunais precisariam examinar a intenção por trás da promulgação de leis para determinar sua constitucionalidade, recorrendo a inferências (como já indicado, a partir dos efeitos previsíveis), cujo suporte tende a ser frágil.

Seria possível continuar a lista de objeções e problemas do controle do desvio de finalidade legislativo, mas o espaço da coluna de hoje já acabou e a combinação do que já foi indicado até aqui é suficiente para embasar a conclusão que o exercício desse controle tende a ser altamente disfuncional. Em todo caso, sendo necessário acioná-lo, convém limitar o seu resultado: o controle do desvio de finalidade legislativo serve preponderantemente para desencadear um ônus de justificação – ou seja, para pedir que os legisladores deem razões –, não devendo servir para a invalidação de leis que possam ser justificadas por motivos racionais e inofensivos [8].

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[1] CRETELLA JÚNIOR, José. Anulação do ato administrativo por desvio de poder. Forense: Rio de Janeiro, 1978, p. 5.

[2] No original: “(…) primero, porque la desviación de poder es una técnica de control de la discrecionalidad y el legislador no tiene discrecionalidad, sino libertad de configuración política, y segundo, porque la desviación de poder es un vicio que consiste en apartarse del fin establecido por el ordenamiento jurídico y la ley no tiene fines impuestos por la Constitución, sino límites que la misma establece a su contenido” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Madrid: Civitas, 1999, p. 77).

[3] TÁCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, v. 242, 63-74, 2005, p. 69.

[4] ELY, John Hart. Legislative and Administrative Motivation in Constitutional Law. The Yale Law Journal, v. 79, n. 7, p. 1205-1341, 1970, p. 1212-1222.

[5] No original: “Governments are constitutionally prohibited from pursuing certain objectives – for example, the disadvantaging of a racial group, the suppression of a religion, or the deterring of interstate migration” (BREST, Paul. Palmer v. Thompson: An Approach to the Problem of Unconstitutional Legislative Motive. The Supreme Court Review, v. 1971, p. 95-146, p. 116).

[6] No original: “The fact that a decisionmaker gives weight to an illicit objective may determine the outcome of the decision. The decisionmaking process consists of weighing the foreseeable and desirable consequences of the proposed decision against its foreseeable costs. Considerations of distributive fairness play an important role. To the extent that the decisionmaker is illicitly motivated, he treats as a desirable consequence one to which the lawfully motivated decisionmaker would be indifferent or which he would view as undesirable” (BREST, Paul. Palmer v. Thompson: An Approach to the Problem of Unconstitutional Legislative Motive. The Supreme Court Review, v. 1971, p. 95-146, p. 116).

[7] VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Aplicabilidade da teoria do desvio de poder no controle da constitucionalidade de atos legislativos. Revista de Informação Legislativa, a. 46, n. 182, p. 177-210, 2009, p. 188.

[8] ELY, John Hart. Legislative and Administrative Motivation in Constitutional Law. The Yale Law Journal, v. 79, n. 7, p. 1205-1341, 1970, p. 1280.

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