Categoria: Conjur

Uma área de preservação permanente é caracterizada pela incumbência que lhe é inerente. No momento em que um terreno deixa de ter essa função, ele perde a proteção prevista em lei. 

Esse foi o entendimento do juiz César Otávio Scirea Tesseroli, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, para declarar nula a exigência de manutenção de 30 metros de área de preservação permanente feita por órgão ambiental, em terreno onde está instalada uma indústria química. 

A empresa acionou o Judiciário após ter sua renovação da licença ambiental de operação-LAO condicionada pelo Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina (IMA) a manutenção de 30 metros de área não edificável a partir das margens do corpo hídrico com base no artigo 4º., inciso I, “a” da Lei 12651/2012.

Na ação, a empresa apresenta laudo técnico que demonstra que o corpo hídrico ao que o IMA se refere foi modificado em razão da construção de um canal artificial que viabilizou a duplicação da BR 101 ocorrido no final da década de 1990. 

Ao analisar o caso, o julgador acolheu os argumentos da empresa. “No caso em análise, embora o órgão ambiental e o Ministério Público tenham insistido na necessidade de observância de recuo de 30 metros do curso de água, referida arguição não se sustenta. Ora, conforme já citado, o laudo pericial juntado aos autos indica que se trata de curso d’água em área urbana consolidada e que a área de preservação permanente foi descaracterizada para faixa não edificável”, registrou ao declarar nula a exigência do órgão ambiental. 

Representou a empresa no caso o advogado Gustavo Pereira da Silva.

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Processo 5049844-70.2020.8.24.0038

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A Constituição Federal brasileira atingiu em setembro a marca de 134 emendas desde 1988, ano de sua promulgação. É um número excessivo e indesejável. A culpa, porém, é da irresponsabilidade do Congresso, e não do procedimento de reforma da Carta Magna, que não deve ser alterado.

Nos últimos dois meses, o Congresso promulgou duas novas emendas constitucionais. A EC 133/2024 “impõe aos partidos políticos a obrigatoriedade da aplicação de recursos financeiros para candidaturas de pessoas pretas e pardas; estabelece parâmetros e condições para regularização e refinanciamento de débitos de partidos políticos; e reforça a imunidade tributária dos partidos políticos conforme prevista na Constituição Federal”.

Já a EC 134/2024 permite a reeleição para cargos de direção — como as respectivas presidências — dos Tribunais de Justiça com mais de 170 desembargadores, o que enquadra atualmente apenas as cortes de Rio de Janeiro e São Paulo.

Com isso, a Constituição de 1988 chegou à média de 3,7 emendas por ano. O número total chega a 144 caso sejam contadas as seis emendas constitucionais de revisão e os quatro tratados internacionais que têm equivalência ao texto da Carta Magna.

A atual é a Constituição brasileira que mais foi alterada. Em segundo lugar, vem a Constituição de 1946, que recebeu 27 emendas em 21 anos de vigência (média de 1,3 por ano). Completa o pódio a Emenda Constitucional 1/1969, outorgada pela Junta Militar e considerada por juristas uma nova Constituição, já que alterou completamente a Carta de 1967. A norma foi modificada 26 vezes em 19 anos (média de 1,4 por ano).

As Constituições do Império, da República e de 1930 receberam apenas uma emenda cada, em 65, 40 e três anos de vigência, respectivamente. Já a Constituição de 1967, a primeira da ditadura militar, não foi reformada nos dois anos em que vigorou.

Anos eleitorais

Anos de eleições nacionais estimulam alterações na Constituição. O recorde ocorreu em 2022, com a promulgação de 14 emendas constitucionais. A principal foi a EC 123/2022, que reconheceu o estado de emergência em função dos preços dos combustíveis e abriu caminho para o governo de Jair Bolsonaro (PL) promover despesas excepcionais para tentar a reeleição. Mas não deu certo, e ele foi derrotado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT).

O segundo ano com mais emendas foi 2014, com oito. Nenhuma delas foi tão explicitamente favorável à campanha de reeleição da então presidente Dilma Rousseff, da qual ela saiu vitoriosa — porém, sofreu impeachment após um ano e meio de segundo mandato.

O ano 2000 teve sete alterações na Carta Magna. E outros quatro anos tiveram pelo menos seis emendas constitucionais (2021, 2019, 2015 e 1996) — desde 1992, a Constituição não passa um ano sem ser modificada.

Emendas demais

A Constituição Federal é muito detalhista. Portanto, é de esperar que tenha emendas com mais frequência do que a dos Estados Unidos, por exemplo, que é mais principiológica. Ainda assim, 134 emendas em 36 anos é um número excessivo, de acordo com os constitucionalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

O jurista Lenio Streck, professor de Direito Constitucional da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e da Universidade Estácio de Sá, avalia que a proliferação de emendas pode banalizar o sentido de “matéria constitucional”.

“Há uma falsa ideia de que tem de colocar tudo na Constituição Federal, como uma espécie de garantia de efetividade. Se no processo constituinte isso fazia sentido, afinal o passado não recomendava muito por causa da ditadura militar e da inefetividade de direitos, agora essa ‘constitucionalização da banalidade’ aponta para uma perigosa desmoralização daquilo que seja o sentido de ‘matéria constitucional’. Do jeito que vai, logo teremos uma emenda dizendo que ‘somente é matéria constitucional aquilo que…’, como já constava na Constituição de 1824.”

A média global é de uma emenda constitucional por ano, enquanto no Brasil há a promulgação de quase quatro alterações, um número elevado, conforme destaca Daniel Sarmento, professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

“Mas como a Constituição é muito detalhista, e a realidade, muito dinâmica, seria impossível que o sistema funcionasse aqui como o norte-americano, que, nesse particular, inclusive, é bastante disfuncional. No Brasil, o que acaba protegendo o núcleo fundamental da Constituição são as cláusulas pétreas e o entendimento — que não é frequente no Direito Comparado — de que o STF pode controlar a constitucionalidade das próprias emendas, como já fez diversas vezes.”

É uma particularidade brasileira que uma emenda constitucional, aprovada por três quintos dos parlamentares, possa ser suspensa por decisão monocrática de um ministro do STF, que não foi eleito pelo voto popular, ressalta Pedro Estevam Serrano, professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ele também considera elevado o número de emendas à Constituição de 1988, embora diga ser natural que cartas analíticas sofram mais modificações do que as sintéticas.

“Pouquíssimos países permitem controle de constitucionalidade, pelo Judiciário, de emenda à Constituição. E creio que só o Brasil permite que um ministro isolado suspenda os efeitos de emenda. Isso e o excessivo número de reformas banaliza a edição de emendas constitucionais.”

A culpa (não) é do sistema

Apesar disso, os constitucionalistas ouvidos pela ConJur entendem que não é necessário alterar o sistema de aprovação de propostas de emenda à Constituição.

As PECs podem ser apresentadas pelo presidente da República, por pelo menos 171 deputados ou 27 senadores (um terço do total) ou por mais da metade das Assembleias Legislativas.

A tramitação começa na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da casa legislativa, que é responsável pela análise da admissibilidade da proposta. Com o aval da CCJ, a PEC é examinada por uma comissão especial. Depois disso, é encaminhada para votação no Plenário.

A PEC só é aprovada se tiver votos favoráveis de três quintos dos deputados (308) e senadores (49), em dois turnos de votação. Após a primeira votação em uma das casas legislativas, a PEC é enviada para a outra. Se o texto for aprovado sem alterações pelas duas casas, ele é promulgado como emenda constitucional em sessão do Congresso Nacional. Não é necessária a sanção presidencial, como ocorre com as leis ordinárias.

Lenio Streck diz que a culpa pelo excesso de emendas é da irresponsabilidade do Congresso, e não do procedimento de tramitação delas.

“O fato de o Parlamento, de forma irresponsável, entulhar o texto da Constituição com emendas sobre vaquejada e reeleição de cargos de Tribunais de Justiça não quer dizer que devemos alterar o quórum da Constituição Federal. Não vamos jogar a água suja fora com a criança dentro. Precisamos fazer constrangimentos epistemológicos. As faculdades de Direito devem discutir isso.”

Na opinião de Pedro Serrano, o quórum exigido para proposição e aprovação de PECs é adequado, o problema é a relação entre os poderes.

“No Brasil, o Judiciário pode decidir casos concretos de controle de constitucionalidade e anular atos do Legislativo e do Executivo. Isso torna o Judiciário excessivamente forte. Nos EUA, a Suprema Corte decide casos concretos, que acabam repercutindo de forma geral por causa do sistema de precedentes. Mas ela não anula atos dos outros poderes. Na Europa, onde se anula atos dos poderes, isso é feito por uma corte constitucional que não é ligada a nenhum dos três poderes”, explica ele.

Não é necessário alterar o quórum de deliberação, somente tornar imperativo o cumprimento de regras regimentais “hoje com frequência desprezadas”, afirma Daniel Sarmento. Entre elas, as que preveem um intervalo mínimo entre cada votação de emenda em cada casa legislativa.

“Com isso, dificulta-se a aprovação de mudanças sobre assuntos importantes sem dar tempo para que a sociedade tome conhecimento do tema debatido e exerça pressão legítima sobre os parlamentares. O STF já foi provocado para examinar essa questão, que envolve às vezes duas votações da emenda no mesmo dia, uma imediatamente depois da outra, sem qualquer intervalo, mas afirmou que o assunto seria de natureza interna corpore do Parlamento, não invalidando o procedimento, no que discordo.”

Desconstitucionalização de matérias

Uma iniciativa positiva seria a desconstitucionalização de algumas matérias, afirma Daniel Sarmento, ressaltando que a Carta Magna de 1988 é a segunda mais extensa do mundo, ficando atrás apenas da Constituição da Índia.

Ele cita o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luís Roberto Barroso, que afirmou que “a Constituição se perdeu no varejo das miudezas”.

“A Constituição é excessivamente detalhista em matérias como servidores públicos, regras previdenciárias e orçamentárias. Entre outros problemas do excesso de detalhismo, está o fato de que se confunde a matéria constitucional com questões políticas de menor importância, que deveriam ser resolvidas pelas maiorias de cada momento. E aí governar passa a depender da formação de coalizões políticas muito amplas, o que dificulta a governabilidade. Mas é essencial preservar os direitos fundamentais, inclusive os de grupos sociais vulnerabilizados”, analisa o professor da Uerj.

Pedro Serrano também é da opinião de que é preciso desconstitucionalizar algumas matérias. Como exemplo de tema que não deveria estar na Carta Magna, ele menciona a disposição de que o Colégio Pedro II, no Rio de Janeiro, seja mantido na órbita federal (artigo 242, parágrafo 2º, da Constituição).

Por sua vez, Lenio Streck entende que não há nada a desconstitucionalizar. “Também não há como evitar a proliferação de emendas, a não ser de dois modos: ou se copia a Constituição de 1824 (com emenda dizendo que ‘somente é matéria constitucional aquilo que…’) ou o Congresso faz uma autocontenção.”

Brasil x EUA

Em 36 anos, a Constituição de 1988 já recebeu 134 emendas. Em comparação, a Constituição dos EUA recebeu 27 emendas em 235 anos — a última foi promulgada em 1992. Outras seis emendas foram aprovadas pelo Congresso americano, mas não foram ratificadas por três quartos dos estados (38), quórum exigido para a reforma.

Os especialistas, porém, afirmam que não faz sentido comparar o número de emendas da Constituição brasileira com o da Carta dos Estados Unidos.

“São sistemas jurídicos diferentes. Até porque poderíamos dizer que, cada vez que a Suprema Corte decide algo com efeito vinculante (stare decisis), ela está aumentando o tamanho da Constituição”, ressalta Lenio Streck.

E a Constituição dos EUA dificulta o processo de modificação, aponta Daniel Sarmento. “A enorme dificuldade de emendar a Constituição — o que exige a votação de dois terços das duas casas congressuais e de três quartos dos estados — gera vários problemas, como a manutenção, até hoje, de um sistema completamente ultrapassado de eleição presidencial, em que o mais votado nacionalmente pode perder.”

A Carta Magna americana é sintética, principiológica e estabelece diretrizes gerais sobre o Estado, diz Pedro Serrano. Já a brasileira é analítica, detalhista. “E somos regrados pelo Direito positivo, ao passo que os norte-americanos são regulados pela common law, em que há prevalência dos precedentes judiciais. Esses fatores explicam por que o Brasil tem um número muito mais elevado de emendas constitucionais do que os EUA”, pondera o professor da PUC-SP.

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Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, os benefícios previdenciários reconhecidos ou revisados por decisão judicial devem ter como termo inicial de pagamento a data da citação do INSS.

Essa foi a tese proposta por ela à 1ª Seção do STJ em um julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. A definição de uma posição vinculante foi adiada por pedido de vista do ministro Paulo Sérgio Domingues.

O tema é de imenso impacto para o segurado do INSS e para advogados previdenciários, e vai decidir a situação de milhares de ações que tramitam principalmente nos Juizados Especiais Federais.

A controvérsia diz respeito aos casos em que o segurado pede um benefício previdenciário ao INSS, mas a solicitação é negada por não ter sido apresentada documentação mínima.

A negativa administrativa dá ao segurado o interesse de agir para pedir na Justiça o benefício, desta vez com os documentos necessários. É o que vai gerar, também, honorários de sucumbência em favor dos advogados, em caso de deferimento.

Uma das alternativas seria concluir que o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente é a data do requerimento administrativo feito ao INSS.

A argumentação em favor dessa posição, mais benéfica aos segurados, é de que a única possibilidade de subtração de valores devidos seja a da prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos.

Além disso, segurados têm encontrado dificuldades para lidar com pedidos de benefícios, que passam por indeferimento automático a partir de análises feitas por sistemas automatizados.

O voto da ministra Maria Thereza, por outro lado, adota uma posição mais favorável ao INSS ao indicar que, superada a questão do interesse de agir, o termo inicial do pagamento será a data da citação da autarquia, caso o direito tenha sido comprovado de determinadas maneiras ali listadas.

Interesse de agir

Um dos objetivos do recurso é discutir se há interesse de agir nos casos em que o documento novo — apresentado apenas em juízo — já estava disponível no momento do requerimento ao INSS, mas não foi juntado pelo segurado.

Por causa do pedido de vista, a ministra Maria Thereza de Assis Moura não leu o voto. E a tese proposta não fez qualquer referência a essa discussão.

Ela é relevante porque pode obrigar o segurado a fazer novo pedido administrativo, desta vez com a documentação correta, antes de se habilitar a ajuizar ação. Isso afeta, portanto, a judicialização do tema, que é amplíssima no Brasil.

Há ainda os casos em que o interessado não tinha acesso ao documento ao fazer o pedido administrativo. Nessas situações, abre-se a hipótese de avaliar a natureza do documento e o grau de controle que o requerente tinha de sua disponibilidade.

A tese proposta pela ministra foi a seguinte:

Superada a ausência do interesse de agir, o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente será a data da citação, caso o direito tenha sido comprovado por:

a) Documento não juntado ao processo administrativo;

b) Testemunha não apresentada em justificação administrativa designada para tanto;

c) Prova pericial após ausência de apresentação da pessoa ou coisa a ser periciada ou qualquer forma de falta de colaboração com a perícia administrativa; ou

d) Outra prova qualquer, quando incumbir à pessoa interessada a fazê-lo, sem ônus excessivo, e for conferida a devida oportunidade no processo administrativo.

REsp 1.905.830
REsp 1.913.152
REsp 1.912.784

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É preciso sempre reforçar e incutir a cultura de que o cidadão é cliente e patrão da administração pública, não o contrário. Daí porque a Constituição determina que sejam prestados serviços públicos, não favores, ao cidadão, bem como não existem autoridades, em rigor, mas servidores. Tal situação democrática e constitucional avança, ao ponto de agora serem recorrentes a condenação do poder público e de servidores públicos a indenizar o cidadão, pelos danos morais e materiais, que causarem pela demora, pela ineficiência.

Previsto como princípio pelo artigo 37 da Constituição Federal, a eficiência surgiu normativamente após a Emenda Constitucional 19/1998, mas para alguns, sequer seria novidade ou mesmo norma jurídica, pois que seria uma redundância, uma obviedade, considerando-se que significa o dever de boa administração, o qual, por sua vez, faria parte da natureza da própria noção de interesse público e de Estado. Para outros, o princípio da eficiência trouxe uma novidade ao regime jurídico de Direito Administrativo: não basta ao poder público agir conforme a lei, pois sua atuação tem que produzir efeitos, ter bons resultados, isto é, tem que ter eficácia.

Há aqueles também aqueles que lecionam que a eficiência da administração significa o dever de prestabilidade, presteza e economicidade: ser útil ao cidadão, célere e com um ótimo aproveitamento dos recursos, do erário disponível.

Dúvidas não há que, por esse princípio, é dever da administração pública planejar as políticas públicas, mediante previsão, precaução e estudos, bem como promover o controle interno e se submeter ao externo das suas ações. Por isso, não se admite mais o poder público que age aleatoriamente, intempestivamente, que não monitora, avalia e corrige suas condutas, visando o melhor serviço ao público, ao cidadão.

Jogo de empurra

Além disso, a demora ou a ineficiência pública violam o artigo 5 da Constituição, que consubstanciam direitos individuais fundamentais do cidadão, notadamente segurança, propriedade, vida, devido processo legal e razoável duração do processo.

A democracia e o Estado de direito vigente não permitem mais o senso comum e ditado popular do “tal jogo de empurra”, o “volte amanhã”, “cadê a cópia autenticada”. Certamente que não é isso o que essa democrática e constitucionalista gestão quer praticar. São deveres a inovação e a modernização nestes formulários padrão, na sua aplicação e interpretação da lei para prestar serviços públicos. A regularização fundiária é direito fundamental do cidadão e dever do Estado, sob pena de ilegalidade e improbidade.

Além disso, pela Constituição e normas derivadas, no processo administrativo, no licenciador e no autorizativo, deve ocorrer a especialidade de tratamento, de acordo com os impactos já conhecidos, assim como a impossibilidade de criação de etapas, exigências, gargalos, burocracias, condicionantes e outros atos estatais impertinentes ou sem fundamento e motivação técnica, como pretende a presente ação e, desacertadamente, acatou a decisão ora recorrida, que em vez de manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como determina a norma maior, acaba por potencializar o risco de danos e impactos, na exata medida que leva uma série de atividades já conhecidas e controladas a ilegalidade, insegurança jurídica, com risco de desemprego, perdas econômicas e de qualidade ambiental.

Tanto é que, nos termos claros da Lei nº 13.874/2019, interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas. O disposto nos artigos 1º, 2º, 3º e 4º desta lei constitui norma geral de direito econômico, conforme o disposto no inciso I do caput e nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do artigo 24 da Constituição, e será observado para todos os atos públicos de liberação da atividade econômica.

Trata-se da Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica, a destacar que a nova lei implica em processos mais ágeis, dinâmicos, céleres e eficientes. De uma detida análise da nova lei, verifica-se, destas e outras regulamentações, que se trata de norma que em nenhuma medida reduz a proteção ao meio ambiente, mas vai ao encontro dos direitos fundamentais de liberdade, segurança e aos princípios da ordem econômica, da administração pública, notadamente o da eficiência, como também aos da tutela do meio ambiente, especialmente no que tange a promoção da sustentabilidade, valor jurídico que somente alcança a sua máxima potência quando o desenvolvimento econômico, o progresso social e a preservação dos ecossistemas caminham de mãos dadas, como é o que se pretende com a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, que veio tarde, mas em boa hora.

Particular é a parte vulnerável

Ponto relevante é que a nova Lei dos Direitos de Liberdade Econômica inverte uma lógica até então dominante, da interpretação e aplicação da norma e das restrições em favor da administração pública. Isso porque, a partir de agora, passa a vigorar a presunção de boa-fé em favor do empreendedor, cujos atos, agora, tal qual ao do próprio poder público, gozarão de presunção de legitimidade e de veracidade, cabendo ao servidor público que duvidar de sua higidez e validade provar o que alega. Some-se a isso o fato de que o particular passa a ser considerado a parte vulnerável da relação, o que implica que as questões complexas, onerosas e os embaraços criados pela própria fiscalização ambiental precisam ser relativizados, arcados e corrigidos pela própria administração, salvo prova de que o empreendedor não é hipossuficiente no caso concreto, tudo nos termos do art. 2º da Lei nº 13.874/2019.

Fica claro no artigo 3º, IV e XI, da Lei nº 13.874/2019, que há o direito do cidadão de “receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento”, além de “não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico”.

Os atos públicos, por exemplo, os de liberação, inscrição, a permissão, o cadastro, ou qualquer um ato exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica e exercício do direito fundamental à propriedade, tem que seguir um rito, não pode ter mais de uma notificação para completar documentos e dados, bem como deve durar até seis meses, salvo justificativa motivada em despacho específico.

Por isso, é garantia fundamental dado cidadão de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta referida lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, não podendo ser exigida pela administração pública direta ou indireta certidão, estudos, documentos, sem previsão expressa em lei ou que gerem uma situação de limbo, em que não se consegue avançar em um órgão ou no outro, com a eternização do serviço público solicitado.

Questiúnculas cartoriais

Essa obrigação, dever do servidor e da administração pública, também se fundamenta na razoabilidade, a proporcionalidade, a lógica, a realidade dos fatos e o sistema jurídico brasileiro – e mesmo mundial. Portanto, não é favor, benesse, ou jeitinho, mas sim dever do servidor e do estado, por exemplo, não exacerbar, não fazer exigências procedimentais desnecessárias, nem mesmo por portarias e instruções normativas que criam mais gargalos e dificuldades do que a lei. Tudo deve ser feito de modo moderno, eletrônico, podendo ser levado à efeito pela via do procedimento simplificado, até mesmo em fase única e célere.

Importa explorar tecnologia e a inteligência artificial, o tratamento isonômico, ou seja, de modo menos burocrático e mais eficaz, sem questiúnculas cartoriais do tempo do império e do livro de tombo, os quais engessam a administração, os empreendedores, a sociedade e coloca todos em risco, em insegurança jurídica e regulatória, favorecendo os que agem a margem da lei ou os que abusam ou se omitem no exercício do poder-dever.

Ademais, importante registrar que é inegável os inúmeros benefícios que a eficiência, celeridade, redução de documentos, formulários, cadastros, a utilização de controles eletrônicos e da inteligência artificial traz ao poder público e aos cidadãos, promovendo sustentabilidade, economicidade, segurança jurídica, avanços sociais e desenvolvimento, com equilíbrio ambiental. Isto incrementará: (1) agilidade do processo licenciatório; (2) a interlocução entre os órgãos públicos vinculados ao processo; (3) a fase pós-licença; (4) o monitoramento das suas condicionantes, sem contar a maior transparência e facilidade ao acesso às informações pelo empreendedor, Poder Público e sociedade. Controles eletrônicos prévios e a utilização de uma plataforma única de licenciamento, cadastros e dados em todo o território, são indispensáveis.

Processo de simplificação

Com efeito, diversos países do mundo vêm adotando medidas de simplificação, com destaque no âmbito do Direito Administrativo e Ambiental, de forma a facilitar a vida do cidadão e das empresas e as suas relações com a administração pública. É uma tendência mundial e tem como base pesquisas com inúmeras referências nacionais e internacionais sobre o tema.

Com a simplificação, é possível ter maior efetividade e controle, inclusive para igualdade entre cidadãos, em detrimento da até então dominante  lógica paternalista e a intervenção pública, com suas burocracias e idiossincrasias inúteis, como, no ditado popular “criar dificuldade para vender facilidade.”

A Europa, uma das regiões do mundo mais rigorosas na questão de proteção ambiental, passou por um processo de simplificação, por meio do Institute European Environmental Policy. Os princípios são foco nos resultados, obrigações proporcionais aos problemas e maximização dos ganhos, sendo certo que, há mais de dez anos Portugal busca o que denominam de “licenciamento zero”.

Com esses fundamentos, os servidores, pessoalmente, e o poder público têm que indenizar, por danos morais e materiais, por negligência, vai e vem, excesso ou repetidas exigências, pela inércia da administração ou a excessiva demora administrativa. Recentemente, em agosto deste ano, o Tribunal Regional Federal, em caso concreto, condenou servidores – diretamente ou em regresso –, o Incra e a União a pagar R$ 500 mil de danos morais e materiais, sem prejuízo, se fosse o caso, dos lucros cessantes, pela mora em demarcação, regularização e cadastro fundiário -– Processo 1000289-79.2019.4.01.3816, julgamento em 5/8/2024. Que sirva de exemplo, positivo, para cumprir os principais fundamentos da República Federativa do Brasil: justiça social, desenvolvimento sustentável, solução pacífica dos conflitos, erradicação da pobreza, liberdade e dignidade.

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No último dia 1º de outubro foi comemorado o dia internacional do café, sendo nosso país, na atualidade, grande produtor e maior exportador mundial, alcançando nos últimos meses inclusive recordes com os melhores patamares em comparação aos últimos 30 anos, conforme informa o governo federal e o Cecafe (Conselho dos Exportadores de Café), associação que aproveito para render minhas homenagens, diante do fundamental e excepcional papel que tem executado de viabilizar não somente o comercio internacional para este produto, como também de sustentabilidade e valorização da imagem no agronegócio brasileiro. Parabéns!

Trata-se, portanto, de importante segmento no agronegócio brasileiro, que, tal como todos os demais, enfrenta dificuldades e possui peculiaridades em sua tributação, cabendo neste artigo cuidar um pouco do PIS/Cofins, notadamente, quanto ao crédito presumido.

Não cumulatividade e início do crédito presumido

De início, a fim de concretizar o respeito a não cumulatividade para o PIS/Cofins, a disciplina voltada para a operação de café estava relacionada aos artigos 8º e 9º, da Lei nº 10.925/2004, a com a redação dada até o advento da Medida Provisória nº 545/2011 convertida na Lei nº 12.599/2012:

“Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. 

• 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de:

I – cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

II – pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e

III – pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)

• 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003.
• 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013) (Vide Lei nº 12.839, de 2013)

I – 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e (Vide Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência)

II – 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.

• 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento:

I – do crédito presumido de que trata o caput deste artigo;

II – de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo.

• 5º Relativamente ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem, pela Secretaria da Receita Federal.
• 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. 
• 7º O disposto no § 6º deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. 

Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: 

I – de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

II – de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

III – de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

• 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

I – aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

II – não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

• 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal – SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)”

Neste sentido, de um lado o produtor rural pessoa jurídica, cooperativa de produção agropecuária e cerealistas vendiam o café vendia com suspensão de PIS/Cofins (artigo 9º), ao passo que as agroindústrias, ao receber o produto, poderiam gozar de crédito presumido no percentual de 35% da alíquota básica de 9,25% (PIS/Cofins).

Mais do que isso, especificamente, quanto ao café, asseverava os § § 6º e 7º do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, quanto ao crédito presumido que se considera “produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”, aplicando-se, inclusive, às cooperativas que exercessem tais atividades.

Crédito presumido na Lei 12.599/2012

Tal previsão normativa gerou diversas controvérsias, levando o setor a buscar uma regulamentação específica, o que se deu a partir da Medida Provisória nº 545/2011, convertida na Lei nº 12.599/2012.

A finalidade de referida legislação regulando o crédito presumido de PIS/Cofins para o setor cafeeiro, pode ser identificada conforme Exposição de Motivos:

“6. Já a alteração da incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS na cadeia produtiva do café se faz necessária porque a atual legislação da tributação do mercado de café, consignada basicamente nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, tem gerado inúmeras dúvidas de interpretação em seus operadores.

7. Diante disso, apresenta-se esta minuta de Medida Provisória, pretendendo-se estabelecer suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre as receitas decorrentes da venda dos produtos classificados nos códigos 0901.1 (café não torrado) e 0901.90.00 (outros) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, bem como instituir crédito presumido das mencionadas contribuições para a pessoa jurídica tributada no regime de apuração não cumulativa que exportar os produtos classificados no código 0901.1 (café não torrado) da TIPI ou que os adquirir e sobre eles efetuar operações das quais resultem os produtos classificados nos códigos 0901.2 (café torrado) e 2101.11 (extratos, essências e concentrados de café) da TIPI.”

Percebe-se, claramente, que o objetivo era dirimir conflitos interpretativos, respeitando-se as peculiaridades do processo produtivo da cadeia do café, concedendo o crédito presumido para “pessoa jurídica tributada no regime de apuração não cumulativa que exportar os produtos classificados no código 0901.1 (café não torrado) da Tipi”.

Com isso, houve a conversão na Lei nº 12.599/2012, a qual preceituou de início nos artigos 4º, 5º e 6º:

“Art. 4º Fica suspensa a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS sobre as receitas decorrentes da venda dos produtos classificados nos códigos 0901.1 e 0901.90.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011. Produção de efeito 

• 1º A suspensão de que trata o caput não alcança a receita bruta auferida nas vendas a consumidor final. 
• 2º É vedada às pessoas jurídicas que realizem as operações de que trata o caput a apuração de créditos vinculados às receitas de vendas efetuadas com suspensão. 

Art. 5º A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins que efetue exportação dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre a receita de exportação dos referidos produtos. Produção de efeito

• 1º O montante do crédito presumido a que se refere o caput será determinado mediante aplicação, sobre a receita de exportação dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi, de percentual correspondente a 10% (dez por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.
• 2º O crédito presumido não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes.
• 3º A pessoa jurídica que até o final de cada trimestre-calendário não conseguir utilizar o crédito presumido de que trata este artigo na forma prevista no caput poderá:      

I – efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou        

II – solicitar seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.        

• 4º Para os fins deste artigo, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.
• 5º O disposto neste artigo não se aplica a:

I – empresa comercial exportadora;

II – operações que consistam em mera revenda dos bens a serem exportados; e

III – bens que tenham sido importados.

Art. 6º A pessoa jurídica tributada no regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre o valor de aquisição dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi utilizados na elaboração dos produtos classificados nos códigos 0901.2 e 2101.1 da Tipi. Produção de efeito

I – efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou       

II – solicitar seu ressarcimento em espécie, observada a legislação específica aplicável à matéria.

5º O disposto no § 4º aplica-se somente à parcela dos créditos presumidos determinada com base no resultado da aplicação, sobre o valor da aquisição de bens classificados na posição 0901.1 da Tipi, da relação percentual existente entre a receita de exportação e a receita bruta total auferidas em cada mês.

6º Para efeito do disposto no § 5º, consideram-se também receitas de exportação as decorrentes de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.”

Por meio desta redação, tínhamos, de um lado a venda com suspensão de PIS/Cofins do café (códigos 0901.1 e 0901.90.00), e, de outro, o direito ao crédito presumido calculado sobre a aquisição ou receita da exportação, a depender da manipulação e processo produtivo realizado.

Houve, no entanto, o advento da Lei nº 12.839/2013, que estabeleceu alíquota zero de PIS/Cofins para o café — códigos 09.01 e 2101.1 da Tipi — na venda no mercado interno, conforme redação dada ao artigo 1º, XXI, da Lei nº 10.925/2004.

De outro lado, trouxe nova redação ao artiog 6º, da Lei nº 12.599/2012:

“Art. 6º A pessoa jurídica tributada no regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre o valor de aquisição dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi utilizados na elaboração dos produtos classificados nos códigos 0901.2 e 2101.1 da Tipi destinados a exportação. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)

1º O direito ao crédito presumido de que trata o caput somente se aplica aos produtos adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País.
2º O montante do crédito presumido a que se refere o caput será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de percentual correspondente a 80% (oitenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.
3º O crédito presumido não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes.
4º A pessoa jurídica que até o final de cada trimestre-calendário não conseguir utilizar o crédito presumido de que trata este artigo na forma prevista no caput poderá:
I – efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou
II – solicitar seu ressarcimento em espécie, observada a legislação específica aplicável à matéria.  (Revogado pela Medida Provisória nº 609, de 2013) (Revogado pela Lei nº 12.839, de 2013)
6º Para os fins deste artigo, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou à empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)
7º O disposto neste artigo não se aplica a empresa comercial exportadora. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)”

Portanto, atualmente, temos: (i) — comercialização no mercado interno do café com alíquota zero de PIS/Cofins; (ii) — crédito presumido calculado sobre a receita de exportação dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi, de percentual correspondente a 10% da alíquota básica de PIS/Cofins (9,25%), ou seja, 0,165% (PIS) e 0,76% (Cofins); (iii) — já quem adquire referido café com alíquota zero para exportação, poderá gozar de crédito presumido calculado sobre a receita de exportação dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi, de percentual correspondente a 10%  da alíquota básica de PIS/Cofins (9,25%), ou seja, 0,165% (PIS) e 0,76% (Cofins); (iii) — crédito presumido calculado sobre o valor de aquisição dos produtos classificados no código 0901.1 da Tipi utilizados na elaboração dos produtos classificados nos códigos 0901.2 e 2101.1 da Tipi destinados à exportação, ou seja, 1,32% (PIS) e 6,08% (Cofins).

São algumas ponderações sobre a tributação de PIS/Cofins na cadeia do setor cafeeiro e o crédito presumido.

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O grau de subjetivismo envolvido nas condenações de jornalistas pelas falsas imputações que produzem contra suas vítimas torna difícil avaliar se os valores das indenizações são suficientes para desestimular esse tipo de conduta da imprensa.

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A judicialização na seara da saúde suplementar, conforme dados registrados pelo Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (Fonajus) [1], tem sido exacerbada por diversos fatores, destacando-se as rescisões unilaterais que não se coadunam com a legislação vigente. A despeito de a Lei Federal nº 9.656/98 prever que a inadimplência do usuário pode ensejar a fulminação do negócio jurídico, desde que haja a sua prévia notificação, abusividades têm sido detectadas, acarretando a crescente busca pelo aparato jurisdicional.

Reprodução

Objetiva-se, assim, examinar as Resoluções Normativas 593/2023 e 613/2024, editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar acerca do tema, pari passu com as regras protetivas dos interesses e direitos dos consumidores. Tenciona-se apontar a evolução das salvaguardas, mas também identificar as lacunas a serem colmatadas e as falhas que suscitam correção.

Os contratos de assistência suplementar à saúde são intitulados “cativos de longa duração”, como apontam  Ghersi, Weingarten e Ippolito, eis que os beneficiários não pretendem usufruir dos serviços prestados por um exíguo espaço temporal, mas, sim, de modo contínuo e indefinido após o cumprimento das carências previstas [2].

Em virtude dessa nota essencial, o artigo 13, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.656/98, estabelece que em casos de não pagamento por período superior a 60 dias, será viável o desfazimento do vínculo [3]. No entanto, fixou-se o dever das operadoras de prévia notificação do consumidor até o 50º dia de inadimplência, comprovando-a. A ausência de quitação, nos últimos 12 meses de vigência do contrato, poderá ser de forma consecutiva ou não.

Normas da ANS sobre notificação

Com o desiderato de tratar da suspensão e rescisão unilateral de contratos individuais nas hipóteses de inadimplência, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Súmula Normativa nº 28/2015, fixando os pressupostos materiais e formais para que o ato de cientificação fosse considerado válido.

Diante da não localização do beneficiário no endereço fornecido à operadora, o enunciado sumular admitia que a sua notificação fosse formalizada por edital, publicado em jornal de grande circulação do último domicílio conhecido.

Ocorre que, na prática, muitas empresas não atentavam para as exigências impostas pela autarquia reguladora, acarretando a intensificação das demandas judiciais que deságuam no Superior Tribunal de Justiça [4].

Nesse emaranhado de volume processual oriundo das irresignações dos consumidores, a ANS optou por editar a Resolução Normativa (RN) nº 593/2023, disciplinando a matéria mediante o cancelamento da sobredita súmula.

Sem embargo do propósito da autarquia de mitigar os impactos das rescisões unilaterais em descompasso com a legislação vigente, o teor daquela RN apresenta-se limitado. Nos termos do seu artigo 2º, restringe-se aos contratos celebrados após 1º de janeiro de 1999 ou que foram adaptados à Lei de Planos de Saúde (LPS), deixando à margem todos os demais vínculos jurídicos anteriores, impactando na excessiva judicialização.

Ademais, determina que os planos de saúde, firmados antes do início da sua vigência, devem atender às regras estabelecidas no próprio instrumento, exceto se houver o aditamento. Não havendo a atualização do contrato, se a operadora utilizar os meios de notificação previstos na RN, mesmo que não dispostos no instrumento, será considerada válida, desde que o destinatário confirme a sua ciência.

Nessa senda, poderá haver a suspensão ou rescisão do plano de saúde, ou seja, visualiza-se regra contraditória e que corrobora com a assertiva do atendimento às demandas mercadológicas [5].

Outra restrição diz respeito ao não alcance de todas as espécies de planos de saúde, aplicando-se tão somente aos individuais, familiares e aos coletivos empresariais contratados por empresário individual. Incidirá também nas hipóteses em que o beneficiário da modalidade coletiva efetiva o pagamento das mensalidades diretamente à operadora, mesmo que haja uma pessoa jurídica contratante, como, por exemplo, nos casos de autogestões, administradoras de benefícios e ex-empregados em exercício do direito previsto nos artigos 30 e 31 da LPS.

Para cumprir a missão de regulamentar o setor, a ANS deveria atentar para maximizar o espectro da aludida RN, abarcando todas as modalidades contratuais.

Prazo para notificação e período de inadimplência

Dispõe o mencionado artigo 13 da LPS que a notificação deverá ser efetivada até o 50º dia de inadimplência e o artigo 4º da Resolução Normativa nº 593/23 reitera esta mesma regra. Todavia, será considerada válida quando recebida após tal prazo “se for garantido, pela operadora, o prazo de 10  dias, contados da notificação, para que seja efetuado o pagamento do débito”.

Ora, constitui benesse que revela a pressão dos agentes econômicos na atuação da ANS, posto que a autarquia reguladora não poderia instituir regra dissonante do texto legal e em prejuízo dos usuários. A expressão “captura das agências reguladoras”, cunhada por Joseph Stigler, infelizmente, tem sido detectada em situações nas quais se identificam posicionamentos contrários aos interesses da coletividade consumerista [6].

De acordo com a Lei de Planos de Saúde, a inadimplência do usuário deverá configurar-se por período superior a 60 dias, consecutivos ou não, nos últimos 12 meses de vigência do contrato. O § 3º do artigo 4º da RN  nº 593/23 admite a suspensão e/ou a rescisão unilateral do contrato mesmo quando apenas duas mensalidades não tenham sido pagas em um mesmo período anual, de forma consecutiva ou não.

Ora, o ideal seria que a autarquia reguladora estabelecesse um maior número de parcelas não quitadas, para admiti-las, optando, assim, por adotar a Teoria de Adimplemento Substancial [7], pois não é cabível que o consumidor — que venha quitando os valores durante anos — seja excluído por causa do débito de número exíguo de parcelas.

Conteúdo e objetivo da cientificação

O conteúdo mínimo da notificação por inadimplência encontra-se delineado no artigo 10 da RN nº 593/23, qual seja: 1) a identificação dos sujeitos do negócio jurídico e do respectivo objeto; 2) os meios de contato com a operadora; 3) o quantum debeatur; e 4) as condições para a quitação.

O artigo 12 contempla inovação que não se encontrava presente naquele enunciado sumular, prevendo-se que, na cobrança de mensalidade em atraso, a multa poderá ser de, no máximo, 2%, e os juros de mora não devem ultrapassar o patamar de 1%  ao mês, sem prejuízo da correção monetária.

Contudo, na parte final, observa-se a expressão “desde que previstos em contrato” e, no plano fático, os contratos de assistência suplementar à saúde, a despeito de passarem previamente pelo crivo da ANS, em regra, não albergam disposições nesse sentido. Mesmo com esta disposição restritiva, os usuários devem se valer do microssistema consumerista, para que obtenham a proteção cabível e o equilíbrio contratual.

O principal objetivo da cientificação por inadimplência deverá ser a sua desconstituição, permitindo que o usuário possa saná-la, razão pela qual a forma e o prazo para a quitação do débito e a regularização da situação do contrato são elementos que devem estar explicitados de modo claro e preciso.

De acordo com o § 3º do multicitado artigo 4º da RN em análise,  a modalidade de pagamento oferecida deve ser, ao menos, a usualmente utilizada para a quitação das mensalidades, possibilitando que o débito seja eliminado, no mínimo, dez dias, a partir da notificação.

A ANS poderia avançar na proteção dos usuários, prevendo parcelamento dos montantes em atraso, evitando-se, assim, a suspensão e/ou rescisão contratual. Relembre-se a incidência do princípio da vulnerabilidade dos consumidores, sobretudo intensificado na seara das saúde suplementar.

Admite-se que, na notificação, sejam registradas outras informações, tais como a possibilidade de inscrição do devedor em cadastros restritivos de crédito e de cobrança da dívida. Será possível também  prever a imputação de novas contagens de carência e de cobertura parcial temporária, desde que sejam factíveis.

Ressalta-se que esta última regra contrapõe-se com a redação atribuída pelo inciso XVIII, do artigo 51 do CDC, instituído pela Lei n.º 14.181/2021, contribuindo para o superendividamento dos consumidores. Vedou-se a recontagem de carências após a purgação da mora com o intento de não gerar prejuízos para os destinatários finais de bens no mercado [8]. A ANS não pode estabelecer contra legem e prejudicial aos vulneráveis.

Meios de notificação e permissão para rescindir o contrato

A evolução do universo digital, nomeadamente após o período pandêmico, conduziu a autarquia reguladora do setor a admitir avançados meios para a efetivação do comunicado sobre inadimplência. As operadoras poderão optar pela notificação presencial, por via postal, mediante áudio e pelos meios informatizados.

A remessa de carta pressupõe o aviso de recebimento dos correios, mas, não será necessária a assinatura do beneficiário. Como se trata de situação que poderá acarretar o cancelamento contratual, caso o usuário não quite o montante em atraso, o mais correto e justo seria que fosse exigida a subscrição no  respectivo AR, harmonizando-se com o direito do consumidor à informação.

Concorda também a ANS que, de forma complementar, seja feita em área restrita da página institucional da operadora na Internet e/ou por meio de aplicativo para dispositivos móveis. São condições que não se congraçam com o direito do consumidor à informação, pois não colimam com o intento de o cientificar satisfatoriamente [9].

Esgotadas, de forma comprovada, as tentativas de notificação por todos os meios comentados nas linhas precedentes, após dez dias da última diligência, a operadora poderá suspender ou rescindir unilateralmente o contrato por inadimplência. Compete-lhe a demonstração inequívoca do exaurimento das diligências, para que não seja invalidado o ato em face do beneficiário.

Caso o consumidor indague acerca do montante devido, a empresa deverá esclarecê-lo  e conceder novo e idêntico lapus temporis para o pagamento do valor em aberto, se efetivamente houver. A negociação e o parcelamento do montante contam como possibilidades, mas o ideal seria que a autarquia reguladora garantisse tais diligências, com vistas a prevenir o cancelamento e/ou a suspensão.

A suspensão e a rescisão unilateral de contrato individual são condutas que constituem infrações tipificadas pelo artigo 106 da Resolução Normativa nº 489/22, sob pena de multa no importe de R$ 80 mil. De acordo com o artigo 17 da RN nº 593/23, o mencionado dispositivo passa a prever a dita penalidade também para a exclusão indevida de beneficiário de plano coletivo.

A ANS não aumentou a sanção pecuniária e não avançou para vedar o cancelamento arbitrário dos contratos coletivos, deixando de cumprir a sua missão a contento. Malgrado a RN nº 593 tenha sido editada em 19 de dezembro de 2023, somente iniciaria a sua vigência  em 1º de abril de 2024. No entanto, a RN nº 613/24 a postergou para 1º de dezembro de 2024.

Apesar das críticas tecidas, observa-se que este conjunto normativo poderá servir para refrear as práticas arbitrárias empreendidas pelas operadoras mediante a aplicação conjunta com o CDC e a efetiva fiscalização pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

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[1] Fórum do Judiciário para a Saúde sugere medidas para reduzir judicialização. Conjur, Melhorias em Debate. 2 de abril de 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-abr-02/forum-do-judiciario-para-a-saude-aprova-medidas-para-reducao-da-judicializacao/. Acesso em: 20 ago. 2024.

[2] GHERSI, Carlos Alberto; WEINGARTEN, Celia; IPPOLITO, Silvia C. Contrato de medicina prepaga. 2. ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 55.

[3]  BOTTESINI, Maury Ângelo.; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros de Saúde. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Gen Forense, 2017, p. 132-138.

[4] Cf.: STJ, AgInt. no AREs. 2133286/SP 2022/0152311-4, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/05/2023, T DJe 18/05/2023. STJ, AgInt no AREs.: 2445180/PA 2023/0304171-0, 4ª Turma, Relator Ministro Raul Araújo, julgamento em 15/04/2024, DJe 18/04/2024.

[5] BAIRD, Marcello Fragano. Saúde em Jogo: atores e disputas de poder na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Rio de Janeiro: Fiocruz, 2020, p. 50-60.

[6] STIGLER, G. J. The Citizen and the State: essay on regulation. Chicago: University of Chicago Press, 1975, p. 67-87.

[7] ERRANTE, Edward. Le droit anglo-américain des contrats/The Anglo-American Law of Contracts. 2e édition. Paris : LGDJ – Jupiter, 2001, p. 56; SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 69.

[8] MARQUES, Claudia Lima.; LIMA, Clarissa Costa de. Do Crédito Responsável: a prevenção ao Superendividamento do Consumidor: os novos paradigmas no crédito ao consumidor. In: BENJAMIN, Antônio Herman; et al. Comentários à Lei 14.181/2021: A Atualização do CDC em Matéria de Superendividamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 216 a 224.

[9]  Cf. :  RAYMOND, G. Droit de la consommation. 5. ed. Paris: Lexis Nexis S.A., 2019, p. 37-55.

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A administração pública cada vez mais tem se comportado como destinatária das políticas públicas que incentivam a promoção da cultura de mediação, por meio do exercício da consensualidade nas práticas administrativas.

O uso não autorizado da fotografia de uma pessoa implica violação ao direito à imagem dela ainda que não tenha cunho depreciativo, humilhante ou vexatório.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o ato judicial que aprova as contas prestadas por inventariante e, ao mesmo tempo, determina a sua complementação é uma decisão interlocutória — portanto, impugnável por meio do agravo de instrumento.