Categoria: Conjur

A distinção entre as perspectivas macro e micro é usual em diversas ciências. Na Física se estuda a macrofísica, envolvendo teorias como a da relatividade geral, e a microfísica, acerca do conjunto de temas não visíveis a olho nu, como as partículas subatômicas. Na Biologia se analisa a macrobiologia, relativamente aos grandes organismos vivos, e a microbiologia, para os microrganismos, como as células. Nas Ciências Sociais, o clássico livro de Michel Foucault A microfísica do poder analisa as relações interpessoais envolvendo pequenas áreas em que tal poder é exercido, diferentemente da perspectiva macro, que se relaciona às instituições, como o Estado e a Igreja. Essa distinção é usual na Economia, na qual é consagrado o uso das expressões microeconomia e macroeconomia. Tal diferenciação também é aplicável ao Direito, e diversos autores já a utilizaram, como Eros Grau, Gilberto Bercovici, Luiz Fernando Massonetto e Esteban Cottely, conforme expus em texto acadêmico.

De forma simplista, pode-se dizer que são diferentes óticas sobre o mesmo objeto. Observado o fenômeno sob lentes de um microscópio, teremos uma visão micro daquele objeto; se utilizarmos lentes de um telescópio, a visão será macro. Não se pode afirmar que uma ótica é prevalente sobre a outra, mas que se constituem em diferentes métodos de análise, ambos válidos e que podem ser conjugados para se melhor compreender o objeto, que, na prática, se correlaciona com as duas visões, pois são intercambiantes.

Essa distinção é aplicável também ao direito sancionatório. De forma didática, pode-se dizer que as normas jurídicas advindas do Poder Legislativo regulam de forma macroscópica as condutas humanas, considerando os fatores gerais e abstratos relativos a uma determinada conduta. Por exemplo, o artigo 121 do Código Penal (que é uma lei – ato do Poder Legislativo) prevê como crime a conduta de matar alguém. Porém, existem atenuantes e agravantes a essa conduta, tais como matar alguém por motivo fútil (o que agrava o crime) ou matar alguém no exercício regular de uma função (o que é até uma excludente na tipificação do crime). A análise dessa conduta no caso concreto é feita por decisão do Poder Judiciário (usualmente uma sentença), que individualiza a norma geral (lei) criada pelo Poder Legislativo. Aqui se vê o macro e o microjurídico colocados na previsão legislativa (macro) e na decisão judicial individual (micro).

Discute-se no Congresso Nacional a concessão de anistia política aos envolvidos nos eventos ocorridos no dia 8 de janeiro de 2023. Para quem não recorda, trata-se de uma enorme sublevação da ordem na Esplanada dos Ministérios, em Brasília, na qual foram depredados o patrimônio público na Praça dos Três Poderes, com um quebra-quebra generalizado nos prédios do Congresso Nacional e, em especial, no Palácio do Planalto e no Supremo Tribunal Federal. Mais de 600 pessoas foram presas, a maior parte delas já foi julgada e os culpados foram condenados a penas diversas, obedecido o devido processo legal.

O mais recente ex-presidente da República, junto com outros representantes do alto escalão de seu governo, foram indiciados pela Polícia Federal. Os autos foram remetidos à PGR (Procuradoria Geral da República), que elaborou uma denúncia não se limitando aos fatos ocorridos no dia 8/1, mas demonstrando o desenrolar de um processo, ou seja, os diversos atos realizados ao longo do tempo visando alcançar uma finalidade determinada, que, segundo a peça processual, visavam abolir o Estado Democrático de Direito, dentre outros crimes ali capitulados. Pode-se dizer que a PGR analisou os fatos e os conectou, apresentando-os como um filme (visão macro), e não como uma fotografia estanque de um único evento em determinado local (visão micro). A denúncia foi recebida pelo STF e o julgamento desses réus deve ser iniciado em breve.

Parece óbvio que, considerado isoladamente, de forma microscópica, o uso de um batom para pichar uma estátua se insere como um crime menor, uma depredação leve do patrimônio público. Porém, analisada no contexto, isto é, adotada uma visão macrojurídica, esse ato isolado se conecta a muitos outros fatos, formando o conjunto analisado pelo STF. Não dá para isolar um ato (o uso do batom na estátua) de todos os demais fatos sob análise (a sublevação e a depredação com finalidade determinada), embora a pena seja individual.

Anistia sob lente telescópica

Retorna-se à anistia que está em debate no Congresso Nacional. Alega-se que outras já foram concedidas, com destaque para a veiculada em 1979 (Lei 6.683/79) que concedeu anistia “a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos”, incluindo os servidores públicos “punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares”. Essa anistia foi reafirmada pela Emenda Constitucional 26/85, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte.

No contexto comparativo direto, na qual se usa um microscópio para ver o fenômeno sob uma perspectiva microjurídica, tendo havido anistia em 1979, seria possível haver anistia semelhante em 2025; todavia, tal análise não esgota a matéria.

Deve-se analisar o contexto macro, isto é, usar lentes telescópicas para se ver com amplitude a cena completa. Em agosto de 1961 ocorreu a renúncia do ex-presidente Jânio Quadros, o que deu início ao processo promovido por militares para impedir a posse do vice-presidente João Goulart, e com reação por parte daqueles que buscavam a solução legalista. Nessa quadra histórica, o que ocorreu foi a busca de uma quebra do Estado Democrático de Direito que então existia, e que culminou com o golpe militar de 1964 e a profusão de atos institucionais e complementares que se seguiram. Olhando por essas lentes telescópicas, pode-se dizer que a anistia de 1979 perdoou (1) aqueles que cometeram crimes a partir de setembro de 1961 em busca da manutenção e da quebra do Estado Democrático de Direito que existia sob a égide da Constituição de 1946; (2) e daqueles cometeram crimes até agosto de 1979 contra e a favor do Estado Não-Democrático de Direito, que teve seu destaque após 1964.

O que se busca em 2025 é uma anistia para quem cometeu crimes tentando violar o Estado Democrático de Direito instaurado no país desde a Constituição de 1988. O cotejo entre os fatos apresenta uma situação completamente diferente, demonstrando o absurdo da equiparação entre as duas situações, a de 1979 com a de 2025. Anistia para os sublevados de 2025 é uma ideia fora do lugar, pois trata como iguais situações diversas. Em 1979 foram anistiados os dois polos antagônicos, embora um deles ainda permanecesse no poder até mesmo em 1985, quando aprovada a EC 26, e em 2025 busca-se uma anistia somente para quem se sublevou contra o Estado Democrático de Direito reinante, e que permanece vigente. Não há identidade entre as duas situações.

Caso o Congresso aprove uma emenda constitucional anistiando os atos ocorridos em 08/01/23, seguramente o STF será levado a se manifestar, gerando enorme tensão entre esses dois Poderes da República, pois não haverá nem mesmo a possibilidade de veto normativo por parte do Poder Executivo.

Haverá quem alegue que a anistia de 1979 foi referendada pela Emenda Constitucional 26/85, e a que se discute em 2025 também o será por meio de uma emenda constitucional. E ainda observar que o STF, em 2010, declarou improcedente a ADPF 153, centrada em debater o conceito de crimes conexos constante da Emenda Constitucional 26/85 (bem como na Lei 6.883/79).

Rota de colisão

Observemos novamente as semelhanças e as diferenças entre as duas situações, utilizando o mesmo método micro e macro.

Macroscopicamente haverá semelhança nas duas situações em face de ser possível uma emenda constitucional conceder anistia política, e que o STF já reconheceu que, sendo concedida por uma emenda constitucional, não há como reverter o ato político proferido (ADPF 153).

Microscopicamente haverá diferença ao se constatar que todos os votos (maioria e minoria do placar de 7×2, com uma ausência e um impedimento) embasaram-se no argumento de que a EC 26/85 havia inaugurado uma nova ordem constitucional no Brasil, após o período militar, fundando as bases da redemocratização, que deu ensejo à Constituição de 1988, fruto de um acordo político que não deveria ser objeto de revisão pelo STF – a dissidência ocorreu no âmbito do alcance semântico do texto acerca da expressão crimes conexos. A situação em 2025 não tem o mesmo status político, tornando-se essa emenda constitucional, caso venha a ser aprovada, apenas mais uma das mais de 130 já existentes, sem qualquer caráter fundante de uma nova ordem jurídico-política constitucional.

Se aprovada uma emenda constitucional anistiando os crimes cometidos em 8/1, haverá no Brasil uma rota de colisão entre o Congresso Nacional e o STF, com o Poder Executivo de mãos atadas. É bem possível que o STF trilhe o caminho relacionado, admitindo a ação que seguramente será proposta por qualquer dos diversos legitimados a fazê-la, e possivelmente decidirá pela inconstitucionalidade da emenda constitucional da anistia. Crise complexa à vista, que paralisará as instituições e dificultará a governabilidade e a economia. Repito: aprovar uma emenda constitucional de anistia para os crimes ocorridos em 8/1 é uma ideia fora do lugar, para usar a consagrada expressão de Roberto Schwarz.

Identificado o iceberg, não precisamos rumar direto para ele. Não somos o Titanic e não devemos colocar em xeque nossa jovem democracia. Desviemos a rota, pois existem muitos problemas reais a serem enfrentados, como o recente tarifaço do presidente Trump, dos Estados Unidos. Não precisamos de uma crise artificial, que está sendo enfrentada de conformidade com as normas do Estado Democrático de Direito.

Em tempo: embora este texto seja centrado na anistia política em debate no Congresso, que seria para todos os envolvidos nos eventos de 8/1 (foco macrojurídico), está sendo usado como argumento retórico a revisão das penas, que é algo a ser feito caso a caso pelo STF (foco microjurídico).

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A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, confirmou a condenação de um laboratório a pagar R$ 300 mil de indenização para a participante de uma pesquisa clínica que desenvolveu doença dermatológica rara e incapacitante.

A mulher relatou os primeiros sinais da doença dez dias após a segunda rodada de aplicação do medicamento drospirenona + etinilestradiol, uma formulação amplamente utilizada em anticoncepcionais orais.

O estudo visava avaliar a biodisponibilidade e a eficácia de um medicamento similar, que seria lançado pelo laboratório.

Diante dos problemas, ela acionou a Justiça para obter o custeio integral dos tratamentos dermatológico, psicológico e psiquiátrico, além de indenizações por danos morais, estéticos e psicológicos.

O Tribunal de Justiça de Goiás reconheceu o nexo causal entre o uso do medicamento e o surgimento da doença e condenou o laboratório a indenizar a vítima em R$ 300 mil, além de pagar pensão vitalícia de cinco salários mínimos devido à redução da capacidade de trabalho causada pelas sequelas irreversíveis.

Ao STJ, o laboratório alegou que o TJ-GO inverteu indevidamente o ônus da prova, exigindo a produção de uma prova negativa, o que seria impossível.

Além disso, argumentou que os valores da condenação deveriam ser reduzidos, pois a renda da vítima era inferior a um salário mínimo antes da pesquisa, e a manutenção integral da decisão do TJ-GO representaria enriquecimento ilícito, contrariando a própria jurisprudência da corte superior.

Condições de tratamento

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a fragilidade da perícia produzida impediu a confirmação, com grau de certeza, do nexo causal entre a administração do medicamento e o desenvolvimento da doença.

No entanto, a ministra enfatizou que o TJ-GO, ao considerar outros elementos que endossavam as alegações da vítima, atribuiu ao laboratório o risco pelo insucesso da perícia, determinando que arcasse com as consequências de não ter demonstrado a inexistência do nexo causal — prova que lhe seria favorável, conforme a dimensão objetiva do ônus da prova.

Além disso, a ministra destacou que a RDC 9/2015 da Anvisa, em seu artigo 12, estabelece que o patrocinador é responsável por todas as despesas necessárias para a resolução de eventos adversos decorrentes do estudo clínico, como exames, tratamentos e internação.

Nancy Andrighi também apontou que a Resolução 466/2012 do Conselho Nacional de Saúde exige que as pesquisas com seres humanos, em qualquer área do conhecimento, garantam acompanhamento, tratamento, assistência integral e orientação aos participantes, inclusive nas pesquisas de rastreamento.

Segundo ela, a resolução “responsabiliza o pesquisador, o patrocinador e as instituições e/ou organizações envolvidas nas diferentes fases da pesquisa pela assistência integral aos participantes, no que se refere às complicações e aos danos decorrentes, prevendo, inclusive, o direito à indenização”.

Pensão vitalícia

Por fim, a relatora destacou que o pensionamento mensal de cinco salários mínimos não configura enriquecimento sem causa, uma vez que, ao determiná-lo, o TJ-GO levou em consideração não apenas a subsistência da autora, mas também o valor necessário para cobrir os tratamentos médicos exigidos pelo seu quadro.

“Reconhecida a incapacidade permanente da autora, é devido o arbitramento de pensão vitalícia em seu favor, segundo a orientação jurisprudencial do STJ, não havendo, pois, o limitador da expectativa de vida”, concluiu ela ao negar provimento ao recurso. Com informações da assessoria de imprensa do STJ. 

Clique aqui para ver o acórdão
Processo  2.145.132

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Foi enviado ao Congresso em março de 2025 o projeto de lei (PLP 1.087/25) que trata de ajustes na tabela do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, isentando quem recebe até R$ 5 mil/mês e criando normas financeiras compensatórias decorrentes dessa redução de arrecadação. Reduzir a tributação para essa faixa de renda é meritório, mas tudo seria mais simples se fosse corrigida a tabela do IR, o que não ocorreu por uma opção política inadequada.

O ponto sob análise é a verdadeira “tucanagem” que foi feita para tributar os dividendos, isto é, os lucros que as empresas distribuem aos seus sócios ou acionistas, para compensar a redução da arrecadação. O que está sendo feito é criar uma tributação disfarçada de dividendos, o que acarretará o retorno da distribuição disfarçada de lucros. De farsa em farsa, demonstremos o que está ocorrendo.

Ao invés de estabelecer que os dividendos passarão a ser tributados, com todo o peso político dessa decisão, o governo decidiu criar um mecanismo complexo, via declaração de ajuste no IRPF, que contém diversas imprecisões, várias delas expostas em um dos painéis do recente IV Congresso do Instituto de Aplicação do Tributo (IAT), coordenado por Paulo Ayres Barreto e com a participação das advogadas Karen Jureidini Dias, Mary Elbe Queiroz e Daniel Loria, e dos representantes da Receita Federal Adriana Gomes Rego e Fernando Mombelli.

Em dezembro de 2024, quando o projeto foi aventado pela imprensa, publiquei nesta ConJur que a tributação incidiria sobre a alíquota efetiva, aquela que aparece no “último clique” da declaração de IRPF. Isso incluiria diversas receitas consideradas “isentas” ou “com tributação exclusiva”. Bingo – é o que consta do PLP.

Onde estão alguns dos problemas?

Norma isentiva anterior passará a ser desconsiderada por norma impositiva posterior, como no caso dos dividendos, derrogando o artigo 10 da Lei 9.249/95. Não seria mais simples revogar ao invés de derrogar? Ocorre que o impacto político da revogação seria muito maior, o que levou o governo a optar por essa tucanagem.

O PLP estabelece como limite para essa incidência a alíquota de 34%, que é a maior alíquota para as pessoas jurídicas. Ocorre que se busca tributar as pessoas físicas, cuja maior alíquota é de 27,5%. Dentre outras, essa pertinente crítica foi feita por Misabel Derzi e Fernando Moura nesta ConJur. Elidie Bifano, também na ConJur, aponta para a injustiça que se cometerá para com as empresas integrantes do Simples, que terão seus dividendos sobre onerados com essa alíquota de 34%.

No fundo, constata-se que o PLP é pleno de boas intenções, mas está tecnicamente incorreto, em face das diversas análises efetuadas nos comentários aqui relacionados.

Uma solução para sua adequação é distinguir as sociedade de pessoas das sociedades de capital, conforme exposto anteriormente nesta ConJur em novembro de 2022 e em novembro de 2024, este com severas críticas à análise efetuada pelo economista Samuel Gobetti, que dá amparo teórico ao PLP, e que foi louvada por Samuel Pessoa.

O ponto central é que existe uma diferença entre as sociedades de capital, usualmente sociedades anônimas que apuram o IRPJ pelo lucro real e são auditadas, distribuindo dividendos pelos seus acionistas; e as empresas de pessoas, usualmente sociedades limitadas que congregam sócios que apuram o IRPJ pelo sistema de lucro presumido, muitas delas sob o manto do Simples. Colocar essas diferentes situações fáticas e concretas dentro do mesmo balaio tributário será uma enorme injustiça fiscal e gerará muitos debates judiciais.

Na prática, o PLP adota o nominalismo, carretando que os rendimentos do trabalho serão tributados como se fossem lucros, pois, nas sociedades de pessoas, o trabalho dos sócios é remunerado utilizando-se o nomen juris de dividendos. A incidência tributária deve distinguir o que é remuneração de capital do que é remuneração do trabalho, embora, nos dois casos, sejam batizados de dividendos. O idêntico nomen juris não muda a natureza jurídica daquele rendimento. Um acionista da Petrobras investiu capital e recebe dividendos, embora jamais tenha trabalhado naquela empresa; um sócio da uma empresa do Simples também recebe dividendos, que decorre de seu trabalho, e não de capital investido sem trabalho. Salta aos olhos a diferença fática nas duas situações, que está no valor do trabalho para a apuração dos lucros distribuídos.

Mantida a situação prevista no PLP, a consequência será a redução dos lucros das sociedades de pessoas, pois os sócios retornarão ao sistema pré-1995, quando os dividendos eram tributados, e ocorria a distribuição disfarçada de lucros, com indevida majoração das despesas dos sócios bancadas pela pessoa jurídica. Isso acarretará o retorno da fiscalização para dentro das empresas, com enormes dificuldades para todos os envolvidos.

É possível que haja alguma complexidade para implementar a solução proposta, mas estou seguro de que os sistemas de inteligência da Receita Federal podem muito bem desenhar um PLP mais condizente com a realidade e a nossa Constituição.

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O cancelamento de uma viagem por recomendação médica configura caso fortuito e não prejudica a operadora do voo se for comunicado com antecedência.

Com esse entendimento, a juíza Marian Najjar Abdo, da 4ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro (SP), determinou o reembolso de R$ 47 mil a uma família que precisou cancelar viagem a Paris.

A decisão atendeu parcialmente à ação movida contra a agência de viagens que vendeu as passagens e as duas companhias aéreas que operaram os voos. Os autores também pediram indenização por danos morais, que foi rejeitada.

Segundo o processo, a família comprou, em dezembro de 2023, seis passagens de ida e volta para a capital francesa. A viagem foi marcada para agosto de 2024, com saída de São Paulo. Contudo, a matriarca foi diagnosticada com câncer no fígado em julho. Por indicação médica, cancelou a viagem para tratar a doença.

Os autores então pediram o cancelamento da viagem e o reembolso do valor 40 dias antes do primeiro voo. As rés negaram a devolução do valor integral. Ofereceram a restituição de 10% da quantia, argumentando que o restante seria usado para abater a multa pelo cancelamento.

A agência de viagens alegou ilegitimidade passiva, pois as políticas de reembolso seriam definidas pelas companhias aéreas. Já a empresa que operava o voo de ida argumentou que o tipo de passagem escolhido pela família não dava direito a cancelamento, que só poderia ser feito até 24 horas depois da compra. Por fim, a segunda companhia aérea alegou ausência de nexo de causalidade por conduta exclusiva da primeira empresa.

Tempo de sobra

Para a magistrada, como a família comunicou a impossibilidade de viajar com mais de 30 dias de antecedência, as empresas teriam tempo suficiente para comercializar de novo as passagens e evitar prejuízo material.

“Ainda que a solicitação tenha partido dos consumidores, é certo que se tratou de caso fortuito, o qual autoriza a restituição integral dos valores, sem incidência de multa, e tendo em vista que o passageiro foi impedido de viajar por fato alheio à sua vontade, com recomendação médica para início de tratamento”, escreveu.

A advogada, diretora jurídica do Instituto de Defesa do Consumidor e do Contribuinte (IDC) e integrante da Comissão de Direito do Consumidor da OAB-SP, Renata Abalém, representou a família na causa.

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Processo 1069318-13.2024.8.26.0002

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A Lei 14.790/2023, popularmente conhecida como Lei das Bets, teve origem no Projeto de Lei 3.626/23, do Poder Executivo, aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado. Ela está entre as medidas do governo para aumentar a arrecadação e contribuir para a meta de déficit zero.

Por ter sido uma proposição apresentada pelo Executivo, a mesma chegou à Câmara Baixa em regime de urgência constitucional, previsto no §1º do artigo 64 da Constituição. No decorrer da discussão, foi deliberado que a lei seria regulamentada, apenas, pelo Ministério da Fazenda (artigo 4º e seguintes da Lei).

Outro ponto relevante a ser trazido é o fato de que, antes elaboração do parecer preliminar de plenário, a Mesa Diretora da Câmara determinou que houvesse o debate nas Comissões de Finanças e Tributação (CFT) e Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), ficando de fora a Comissão de Saúde.

No plenário da Câmara, das 40 emendas apresentadas, apenas sete demonstraram preocupações quanto à publicidade ao público jovem e ao combate à dependência que o jogo poderia causar [1].

Dentre estas, se destacam as emendas 30 [2] e 31 [3], do deputado Aureo Ribeiro, que solicitavam, respectivamente, a destinação para o tratamento de dependentes compulsivos em jogos e apostas, no mínimo, 20% do valor gasto pelo agente operador em publicidade e propaganda, e que a soma das apostas de quota fixa realizadas no mês não poderá ultrapassar 10% do salário-mínimo por CPF, em cada agência operadora de apostas. Ambas aprovadas, em sua integralidade, pelo relator, deputado Adolfo Viana.

No Senado, o PL foi encaminhado para as Comissões do Esporte e de Assuntos Econômicos, tendo neste local sido realizada a única audiência pública [4], em 19/10/2023, onde os convidados representaram a Associação Nacional dos Auditores Fiscais de Receita Federal do Brasil (Anfip); o Ministério da Fazenda; a Receita Federal do Brasil; a Associação Nacional de Lotéricos (Alspi) e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).

Das 67 emendas apresentadas na Comissão de Esportes, apenas três tinham como finalidade a destinação de percentuais arrecadados para fins de combate ao danos sociais advindos pela prática de jogos [5] e, também, vetar pessoa portadora de ludopatia de participar na condição de apostador [6].

Das 71 emendas apresentadas na Comissão de Assuntos Econômicos, apenas duas foram destinadas para investimento em medidas de prevenção, controle e mitigação de danos sociais advindos da prática de jogos nas áreas de saúde [7] e ações informativas de conscientização dos apostadores de prevenção do transtorno do jogo patológico.

Por fim, das 23 emendas de plenário apresentadas, apenas uma previa que o Ministério da Fazenda regulamentasse a obrigatoriedade para que os operadores desenvolvam sistemas e processos eficazes para monitorar a atividade do cliente para identificar danos ou danos potenciais associados ao jogo [8].

Desta forma, se mostra latente que os temas delicados, envolvendo a saúde pública, não foram discutidas no espaço ideal, como audiência pública ou grupo de trabalho, mas sim em emendas de comissão e de plenário.

Riscos à saúde pública e à integridade dos apostadores

Trata-se de um tema extremamente delicado. A Organização Mundial da Saúde (OMS), classifica o vício nos jogos de azar como ludopatia. De acordo com o artigo Addictive behaviour [9], disponível na própria página virtual daquela organização, estudos em nível nacional de países da Oceania indicam que os danos potenciais devido ao jogo são comparáveis aos danos devido à depressão e aos transtornos por uso de álcool. Os danos impactam negativamente os próprios jogadores/apostadores, bem como suas famílias e comunidade.

Tendo em vista a sua relevância, esperava-se forte atuação do Ministério da Saúde para a regulamentação da lei. De acordo com as informações levantadas pela organização Fiquem Sabendo, ocorreram pelo menos 209 encontros entre autoridades do Executivo Federal e agentes privados de março a setembro de 2024. Contudo, a pasta da Saúde participara de apenas de dois encontros [10].

Com base nas omissões, tanto do Legislativo quanto do Executivo, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) nº 7.721, a fim de obter a suspensão cautelar e a declaração de inconstitucionalidade da Lei das Bets.

Em suas razões, a confederação aponta que a legislação em questão não contém medidas suficientes para prevenir e combater os efeitos nocivos à saúde mental, como transtornos de ansiedade, depressão e até mesmo o desenvolvimento de dependência patológica ao jogo.

A relatoria foi distribuída para o ministro Luiz Fux por prevenção [11], que ao verificar o periculum in mora na evidente proteção insuficiente, com efeitos imediatos deletérios, sobretudo em crianças, adolescentes e nos orçamentos familiares de beneficiários de programas assistenciais, determinou que sejam implementadas medidas imediatas de proteção especial que impeçam a participação nas apostas de quota fixa com recursos provenientes de programas sociais e assistenciais como o Bolsa Família, o Benefício de Prestação Continuada e congêneres até decisão em definitivo.

Em novembro de 2024, o procurador-geral da República Paulo Gonet também questionou a Lei das Bets, através da ADI 7.749, até o momento sem decisão proferida pelo ministro Fux. Assim como a demanda movida pela CNC, o PGR demonstrou receios com a atividade, pois apresenta riscos à saúde pública e à integridade física e psíquica de seus usuários, inclusive entre adolescentes. Em conclusão, pleiteou a suspensão da eficácia das normas questionadas na inicial e posterior reconhecimento do retorno à vigência da legislação que torna ilícita a atividade.

Análise de impacto legislativo

Em outubro de 2022, o professor Victor Marcel Pinheiro publicou o interessantíssimo artigo Por que a análise de impacto legislativo ainda não é realidade no Brasil? [12], no qual afirmou que os desafios sobre a sua aplicabilidade estão em três fatores: a) a falta de institucionalização normativa da AIL, b) uma cultura de elaboração de legislação ainda fundada em uma visão voluntarista do exercício do poder político e c) o receio de apropriação da decisão política por agentes técnicos.

Tanto a análise de impacto legislativo (ex ante) quanto a avaliação de impacto legislativo (ex post) [13] são amplamente debatidas no plano da legística material que, segundo Blanco de Morais [14], consiste no sistema de ação integrado por um conjunto de métodos e técnicas de gestão do conteúdo normativo, que busca assegurar a observância dos requisitos de qualidade.

Tendo em vista a ação judicial citada anteriormente, o autor do presente trabalho se reserva a aprofundar acerca da análise ex ante. Sobre esse instituto, é pertinente a sua definição do ponto de vista dos Autores Jonathan Verschuuren e Rob Gestel:

“Pesquisa orientada para o futuro sobre os efeitos esperados e efeitos colaterais da nova legislação potencial, seguindo um procedimento estruturado e formalizado, levando a um relatório escrito. Essa pesquisa inclui um estudo dos possíveis efeitos e efeitos colaterais das alternativas, incluindo a alternativa de não regulamentar” [15] (grifo do colunista).

Comparativo

A título de Direito Comparado com Portugal, o Guia de Avaliação de Impacto Normativo [16] daquele país, tal termo é nomeado como Avaliação Prévia de Impacto Normativo, sendo esta uma análise dos efeitos potenciais de normas jurídicas em formação, a ser realizada no momento anterior à aprovação da proposição, para salvaguardar a ocorrência de constrangimentos práticos ou a tomada de decisões políticas que limitam a profundidade da análise a efetuar.

Um bom exemplo para demonstrar, na prática, as metodologias setoriais usadas para uma proposição, é a Lei nº 4/2018, de 9 de fevereiro, que institui o Regime Jurídico da Avaliação de Impacto de Género de Atos Normativos em Portugal [17], cuja finalidade sob a perspectiva de gênero ajuda a indicar se as necessidades de homens e mulheres são igualmente levadas em consideração e incluídas em uma determinada proposta; permitindo que os tomadores de decisão elaborem políticas com um conhecimento da realidade socioeconômica de mulheres e homens, bem como o desenvolvimento de políticas que levem em conta as diferenças em questão.

Contudo, no Brasil ainda anda a passos lentos o prévio debate multissetorial.

Acerca da falta de cuidado do processo legislativo, o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho [18] explica que, ao elaborar às pressas para atender a contingência de momento, sem esperar a maturação da regra para promulgá-la, trazem leis com estigma da leviandade, por necessitarem de outras para completá-las, explicá-las e remendá-las.

Fernando Meneguin e Ana Paula Andrade de Melo [19] afirmam que, na produção normativa atual, existe a promoção de intervenções sem qualquer evidência, contrariando análises e pesquisas fundamentadas. Logo, concluem a necessidade da disseminação da análise de impacto legislativo a fim de combater essas situações, pois agrega informações pertinentes e qualifica o debate, propiciando uma melhor matriz institucional e impulsionando o desenvolvimento econômico do país.

Desta forma, o efeito da falta de esmero quanto ao processo legislativo resulta em judicialização, podendo posteriormente resultar na suspensão da eficácia da lei então promulgada e publicada.

Tal como o caso das bets, a falta de maturação, tanto do projeto de lei quanto a sua regulamentação, já levou o STF a suspender a efetividade da lei que previa o reajuste do piso salarial da enfermagem [20], quando o então relator, ministro Barroso, entendeu que o Legislativo aprovou o projeto e o Executivo o sancionou sem cuidarem das providências que viabilizariam a sua execução, como, por exemplo, o aumento da tabela de reembolso do SUS à rede conveniada. Nessa hipótese, teriam querido ter o bônus da benesse sem o ônus do aumento das próprias despesas, terceirizando a conta.

Portanto, a fim de evitar os desencontros analisados, que possam gerar, inclusive, tensões entre poderes, se mostra necessário o debate amplo, multilateral, sobre a análise e a avaliação de impacto legislativo para trazer maior tecnicidade e segurança jurídica, sem o receio de apropriação da decisão política por agentes técnicos, como exposto no decorrer deste artigo.

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[1]Emendas 4, do Deputado Prof. Paulo Fernando (acolhida), 17, do Deputado Coronel Meira (rejeitada), 29, 30, 31 e 32, do Deputado Aureo Ribeiro (29 rejeitada, 30 e 31 acolhidas, 32 rejeitada), e 40, do Deputado Fernando Monteiro (rejeitada).

[2]BRASIL. Câmara dos Deputados. EMP 30 => PL 3626/2023. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2387636 Acesso em 02.fev.25

[3]BRASIL. Câmara dos Deputados. EMP 31 => PL 3626/2023. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2387639 Acesso em 02.fev.25

[4]BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n° 3626, de 2023. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/160197 Acesso em 13.jan.25

[5]Emendas 22, do Senador Mecias de Jesus (acolhida parcialmente) e 39, do Senador Eduardo Girão (acolhida parcialmente).

[6]Emenda 23, do Senador Mecias de Jesus (acolhida parcialmente).

[7]Emenda 95, do Senador Alan Rick (acolhida parcialmente), e 110, do Senador Carlos Viana (acolhida).

[8]Emenda 161, do Senador Eduardo Girão(acolhida)

[9]Addictive Behaviour. World Health Organization. Disponível em https://www.who.int/health-topics/addictive-behaviour#tab=tab_1 Acesso em 13.jan.25

[10]Ministério da Saúde participou de apenas duas das 209 reuniões sobre a regulamentação das bets. Disponível em https://fiquemsabendo.com.br/saude/ministerio-da-saude-participou-de-apenas-duas-das-209-reunioes-sobre-a-regulamentacao-das-bets Acesso em 13.jan.25

[11]Antes da ADI ajuizada pela CNC, o Ministro Fux fora sorteado para a relatoria da ADI 7.640, apresentada pelos governadores de São Paulo, Minas Gerais, Acre, Paraná, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro e do Distrito Federal, cuja causa de pedir questiona uma norma específica que restringe que o mesmo grupo econômico possa obter concessão para explorar serviços lotéricos em mais de um estado.

[12]BRASIL. Por que a análise de impacto legislativo ainda não é realidade no Brasil? Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-out-18/fabrica-leis-analise-impacto-legislativo-nao-realidade-pais> Acesso em: 13.jan.2025.

[13]Ambas as terminologias adotadas com base no Decreto 10.411/2020. BRASIL. <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/d10411.htm> Acesso em: 29.jan.2025.

[14]MORAIS, Carlos Blanco de; Manual de Legística; Verbo, 2007 p. 211.

[15]Tradução feita pelo Autor do seguinte trecho original: “Future oriented research into the expected effects and side-effects of potential new legislation following a structured and formalised procedure, leading to a written report. Such research includes a study of the possible effects and side-effects of alternatives, including the alternative of not regulating at all” VERSCHUUREN, Jonathan; VAN GESTEL, Rob. Ex Ante Evaluation on Legislation: An Introduction. In: VERSCHUUREN, Jonathan (Ed.). The Impact of Legislation. A Critical Analysis of Ex Ante Evaluation. Boston: Martinus Nijhoof Publishers, 2009. Chapter 1. p. 3- 12.

[16]MORAIS, Carlos Blanco. Guia de avaliação de impacto normativo. Coimbra: Edições Almedina, 2010.p. 18, 22.

[17]PORTUGAL. Assembleia da República. Disponível em <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/Legislacao_Anotada/AvaliacaoatosNormativos_Simples.pdf> Acesso em: 29.jan.2025.

[18]FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves Do processo legislativo / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 35.

[19]MENEGUIN, Fernando B.; MELO, Ana Paula Andrade de. Análise de Impacto para Além das Regulações. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Outubro 2020 (Texto para Discussão nº 286). Disponível em < www.senado.leg.br/estudos > Acesso em: 29.jan.25

[20]BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 7222. Disponível em:<https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6455667> Acesso em 13.jan.25

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A hierarquia administrativa é mais que uma pirâmide de órgãos: é uma relação jurídica dinâmica, associada indissoluvelmente a dois conceitos fundamentais: organização administrativa escalonada e processo decisório multinível.

Não existe hierarquia administrativa se há apenas um estrato na organização. Mas tampouco a hierarquia é estado de fato ou a posição topográfica de órgãos na organização. É jurídica a relação que une órgãos em vínculos de direção e subordinação, comando e obediência, dependência e supremacia. Hierarquia é relação jurídica interorgânica que exige esses dois “maridos conceituais”.

A hierarquia nunca é vínculo de ordem e obediência absolutos nem admite que em seu nome ilegalidades sejam consumadas. Embute prerrogativas, mas igualmente deveres e responsabilidades. Seu contorno atual exige olhar analítico, resumido aqui ao essencial.

Pressuposto da hierarquia: a desconcentração

Hierarquia vem do grego hierarkhía, que se refere ao “comando de um alto sacerdote” e é composta por hiera (ritos sagrados) e arkhein (comando, governar) [1]. Com o tempo, a palavra hierarquia foi transposta do domínio eclesiástico para as estruturas de Estado, carregando consigo a noção de autoridade legitimada pelo escalão orgânico.

A hierarquia pressupõe repartição de competências entre órgãos, pois a concentração de poder em um órgão único inviabiliza a relação de hierarquia. Hierarquia pressupõe desconcentração: a repartição de competências entre órgãos distintos dentro de uma mesma pessoa jurídica. A desconcentração constitui a multiplicidades de órgãos decisórios e viabiliza a relação jurídica entre eles, conformada por normas jurídicas, na intimidade de uma mesma pessoa administrativa (político-administrativa ou exclusivamente administrativa).

Porém, duas observações cobram atenção.

A primeira. Ao contrário do que ocorre em outros sistemas jurídicos, no Direito brasileiro a desconcentração é sempre vínculo entre sujeitos de direito administrativo despersonalizados (órgãos). A legislação brasileira não prevê desconcentração entre pessoas administrativas. No Brasil, o vínculo organizativo entre pessoas administrativas denomina-se descentralização.

A segunda. A hierarquia sempre vem acompanhada da desconcentração, mas a recíproca não é necessária. Entender isso exige distinguir entre desconcentração horizontal e desconcentração vertical.

A desconcentração vertical, assentada na hierarquia, vincula órgãos superiores e inferiores em estrutura escalonada e dentro da mesma pessoa jurídica: a exemplo da relação entre o Ministério da Educação e seus órgãos regionais ou setoriais. Mas há também a desconcentração horizontal, que não conhece hierarquia, pois coordena órgãos autônomos ou independentes, como o vínculo entre os Tribunais de Contas e o Poder Executivo. Na desconcentração horizontal vigoram relações paritárias, mesmo quando há em causa competências de controle (STF, ADI 3.329) [2].

Há crescente número de relações paritárias dentro de uma mesma pessoa jurídico administrativa. Órgão administrativos de extração constitucional, como o Ministério Público, os Tribunais de Contas, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público desconhecem sujeição hierárquica em face do órgão administrativo central, embora não sejam pessoas jurídicas. Possuem orçamento próprio, pessoal próprio, competências próprias, e ordenação interna própria, não sujeita a ordem e comando do chefe do Poder Executivo. Entre esses órgãos autônomos – e outros, autonomizados funcionalmente pelo legislador – vigem relações laterais ou cooperativas e não relações verticais ou hierárquicas. Entre órgãos de igual hierarquia, os vínculos que se estabeleçam são igualmente paritários. E há órgãos inferiores que, pelas próprias funções, não se sujeitam funcionalmente à hierarquia, pois perderiam a razão de existirem se abrigados a ordens de serviço e comandos específicos, embora não possuam matriz constitucional (por exemplo, os órgãos consultivos e técnicos-representativos).

Em síntese: a hierarquia é relação interorgânica residente na intimidade de uma mesma pessoa administrativa e não relação interadministrativas; não impõe uma subordinação total necessária entre órgãos superiores e subalternos e tampouco é logicamente compatível com vínculos de desconcentração administrativa horizontal, que envolvam órgãos funcionalmente independentes ou de equivalente escalão orgânico.

Quando há mais de uma pessoa administrativa em causa não há relação de hierarquia nem tampouco desconcentração. Entre pessoas administrativas pode haver superintendência ou controle legal, que a velha doutrina francesa denominava tutela. Entre pessoas administrativas são possíveis relações interadministrativas e relações de descentralização [3].

Hierarquia e a organização administrativa escalonada

A estrutura escalonada representa a dimensão estática da hierarquia. Pirâmides organizacionais, organogramas, matrizes de distribuição de competências e cargos configuram o pressuposto organizacional da relação hierárquica escalonada. Este primeiro componente conceitual da hierarquia – a organização em escalões – materializa-se em decretos de estrutura, leis orgânicas e regimentos internos.

O escalonamento, porém, não representa mera disposição de cargos e órgãos. Constitui gradação jurídica de competências e responsabilidades, distribuição racional de atribuições segundo critérios de especialização, abrangência territorial decisória ou proximidade com o poder político.

Nessa dimensão deve ser reconhecida a discricionariedade organizatória do gestor na estruturação e distribuição de competências no interior da administração, observado o limite da impossibilidade de criar cargos sem lei e de reestruturar carreiras sem autorização legal específica. Fora isso, podem órgãos sofrer cisão, aglutinação, concentração temporária de competências e outras medidas diretamente relacionadas à estruturação e organização internas, sem reflexo em direitos e deveres de terceiros (artigo 5º c/c artigo 84, da Constituição) [4].

A jurisprudência do STF tem reiteradamente reconhecido a discricionariedade administrativa na configuração organizacional, embora estabeleça limites quanto à criação de cargos (ADI 3.602/GO) e reestruturação de carreiras (RE 642.895)

Hierarquia e processo decisório multinível

Se a estrutura escalonada representa a dimensão estática pressuposta pela hierarquia, o processo decisório multinível constitui a dimensão dinâmica da hierarquia administrativa. Esta segunda dimensão do conceito manifesta-se em fluxos de comando, supervisão, inspeção, revisão, solução de conflitos, avocação e delegação. Expressa-se em instruções normativas, ordens de serviço, homologações e decisão de recursos hierárquicos.

O processo decisório multinível traduz-se em poderes hierárquicos clássicos: poder de direção, poder de inspeção, poder disciplinar, poder de revisão e poder de delegação e avocação. Estes poderes, contudo, não são absolutos nem incondicionados. Encontram limites no próprio ordenamento jurídico e nas finalidades públicas a que devem servir.

Não pode o superior hierárquico, por exemplo, reformar atos administrativos emitidos em competência vinculada por autoridade subordinada. Tampouco pode avocar competências quando a lei reservar determinada competência a autoridade específica (competência exclusiva) [5].

Essa cadeia decisória pode envolver decisões organizatórias e decisões funcionais. Por vezes a lei autoriza uma espécie de decisão e nega a outra. Outras vezes, a lei autoriza decisões gerais e não decisões específicas. Por exemplo, no Ministério Público a Chefia Institucional – os procuradores gerais dos estados ou o procurador geral da República – não podem determinar decisões concretas ou substituir a decisão dos demais agentes do MP, que gozam de autonomia funcional, mas podem decidir sobre conflito de atribuições, definindo o agente competente para conhecer determinado caso. Além disso, embora não emitam ordens de serviço concretas para casos determinados, podem editar diretrizes, planos e programas funcionais gerais.

A hierarquia administrativa oferece ao gestor uma prerrogativa de vigilância sobre as decisões dos órgãos subordinados ou vinculados na dimensão de sua aplicação. Essa prerrogativa de controle pode ativar a competência disciplinar ou, quando couber, a substituição da decisão do inferior hierárquico em sede de decisão de recursos hierárquicos.

As patologias da relação hierárquica

A hierarquia administrativa, como qualquer relação jurídica, está sujeita a patologias e distorções. O autoritarismo hierárquico, o abuso de poder disciplinar, a interferência indevida em competências técnicas e a instrumentalização política da cadeia de comando representam desvios frequentes.

Mas a “cega obediência hierárquica” perdeu vigência na administração civil. O artigo 116, IV, da Lei 8.112/90, por exemplo, estabelece o dever de obediência dos servidores públicos às ordens superiores, mas dispensa do dever o cumprimento a ordens ilegais. A insubordinação grave e imotivada pode conduzir à demissão (artigo 132, VI), mas a resistência às ordens diretas ilegais é legítima e protegida, sendo assegurado ao servidor o direito de representação (artigo 116, XII, da Lei 8.112/90). Em paralelo, o Código Penal, em seu artigo 22, exclui a culpabilidade do servidor se cometer crime sob coação irresistível ou em obediência a uma ordem superior, desde que esta não seja manifestamente ilegal [6]. Se a ilegalidade for evidente, não resistir pode caracterizar o crime de prevaricação (artigo 319 do CP).

No âmbito da administração militar, no entanto, a compreensão do dever de resistência a ordens ilegais é menos abrangente: entende-se que a única ordem que não deve ser cumprida é a ordem manifestamente criminosa. Os militares devem cumprir as ordens emanadas dos seus superiores, caso não sejam criminosas, constituindo crime a recusa de obediência conforme previsto no artigo 163 do Código Penal Militar [7]. O fundamento para essa aplicação estrita decorre da singularidade da administração e da carreira militar, submetidas a exigências de hierarquia e disciplina rigorosas (Artigo 142, da CF) cujas limitações “visam a atender à supremacia do bem coletivo em detrimento de interesses particulares, até pela força, se necessário” (STF, ADI nº 6.595).

A hierarquia administrativa na era da governança pública

A concepção tradicional de hierarquia administrativa vem sendo desafiada pelos novos paradigmas de governança pública. A rigidez hierárquica mostra-se insuficiente diante da complexidade dos problemas contemporâneas, que exigem coordenação intersetorial, sistemas transversais de informação e participação social direta.

Emergem, assim, estruturas administrativas pós-hierárquicas: colegiados interinstitucionais, redes de políticas públicas, estruturas matriciais unificadas por projetos e outros mecanismos de governança colaborativa presenciais e digitais. Estes arranjos não eliminam a hierarquia como categoria conceitual ou como vínculo jurídico, mas restringem a sua aplicação no conjunto da organização administrativa.

Algumas dessas estruturas são temporárias, como o Comitê Gestor da Copa do Mundo Fifa 2014 e Comitê Gestor dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Outras devem ser permanentes, apoiadas inclusive no artigo 10, da Constituição, que assegura a “participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.

A atuação integrada horizontal entre órgãos e as entidades envolvidos na prestação e no controle dos serviços públicos constitui ainda princípio e diretriz do Governo Digital (Artigo 2º, IX, da Lei 14.129/2021). Sem alarde, em alguns domínios, a administração civil assume a forma de uma trama de redes.

A dimensão constitucional da hierarquia administrativa

A Constituição de 1988 não menciona explicitamente o princípio hierárquico entre os princípios gerais da administração pública, diferentemente de outros princípios referidos na cabeça do artigo 37. A hierarquia é considerada inerente, generalizada e estrutural apenas para a administração militar (artigo 142). Essa ausência da hierarquia no pórtico dos princípios gerais não é acidental: reflete a relativização da hierarquia como princípio estruturante da organização administrativa contemporânea.

A hierarquia administrativa, como vínculo jurídico complexo, permanece importante sobretudo na administração direta. Contudo, seus contornos transformaram-se para acomodar exigências de ampliação no número de órgãos com autonomia funcional, de órgãos de caráter intersetorial em regime paritário de funcionamento, de órgãos de representação social e de órgãos técnicos de assessoramento e deliberação colegiada.

A metáfora dos “dois maridos” ou componentes conceituais – estrutura escalonada e processo decisório multinível – evidencia a natureza multidimensional desse instituto. Ambas as dimensões requerem reconfiguração para que a hierarquia administrativa não se converta em anacrônico resquício autoritário, mas em ferramenta sintonizada com a gestão pública contemporânea.

A hierarquia na organização administrativa de nossos dias deve conciliar valores aparentemente contraditórios: coesão e participação; coordenação central e autonomia técnica; estabilidade estrutural e flexibilidade operacional. Esse equilíbrio dinâmico constitui um dos grandes desafios do Direito Administrativo no século 21: repensar a hierarquia e o funcionamento pluralista e aberto da administração sem abdicar de valores estratégicos fundamentais, como a responsabilidade, a eficiência, a unidade e a coordenação da ação estatal.

A hierarquia, assim ressignificada, deixa de ser um dado assumido como inevitável para tornar-se instrumento de realização dos fins constitucionais que legitimam a sua própria existência. Hierarquia não é palavra mágica para autorizar abusos de poder e o exercício irracional da autoridade. É relação organizativa estruturada, finalista, passível de disciplina flexível, cuja exploração rigorosa merece ser renovada tanto pelo legislador quanto pela doutrina.

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[1] MACHADO, José Pedro. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, III, Volume 7.ª Edição. Lisboa: Livros Horizonte, 1995, pág. 223. Ver ainda: VESCHI, Benjamin,  https://etimologia.com.br/hierarquia/ e TREVIJANO FOS, J. A. Garcia. Tratado de Derecho Amnistrativo, Tomo II, Vol. I, 2ª.ed, Ed. Rev. de Direito Privado, 1971, p. 426.

[2] No acordão referido, decidiu o STF ser inconstitucional norma legal do Estado de Santa Catarina que permitia a avocação de inquérito policial pelo Ministério Público. Decidiu a Corte que, a atribuição de controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, de acordo com o artigo 129, VII, da Constituição Federal, não importa em relação de hierarquia entre o MP e a Polícia. (ADI 3329, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe- 28-06-2024)

[3] Não se deve confundir pessoa administrativa e sujeito de direito administrativo. Órgãos podem ser sujeitos de direito administrativo, mas nunca são pessoas administrativas. Órgãos são unidades de atuação jurídica despersonalizadas (artigo 1º, §2º, I, da Lei nº 9.784/1999). Não são pessoas jurídicas e, portanto, não possuem aptidão genérica para direitos, deveres e obrigações, mas são sujeitos de direito (centros unitários de imputação de direitos e deveres) e, como tais, gozam de aptidão limitada ou parcial para direitos, deveres e obrigações. Desenvolvi o tema em vários textos inseridos em MODESTO, Paulo. Direito administrativo da experimentação. 2ª. Ed. São Paulo: Juspodium, 2025 (vg. p.59-61 e 273 e segs). Ver, ainda, VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ed. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 275 e segs.

[4] A hipótese foi prevista no art. 6º, do Anteprojeto de Normas Gerais de Reforma da Organização Administrativa Federal, porém decorre do art. 84, VI, da Constituição, com a redação da EC 32/01.

[5] A Lei 9784/99 não é expressa quanto a este último aspecto. No entanto, se não é possível delegar competência exclusiva do órgão subordinado (art. 13, III), penso que tampouco é possível avocar temporariamente competência exclusiva de órgão ou autoridade subalterna, competência exercida (consumada) ou competência do subalterno no curso do processo administrativo iniciado. Ver, sob a última hipótese, MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 5ª.ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p.403.

[6] Art. 22, do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

[7] Cf. MARREIROS, Adriano Alves; ROCHA, Guilherme; FREITAS, Ricardo. Direito Penal Militar. Teoria Crítica & Prática. São Paulo: Método, 2015, p. 629.

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O Supremo Tribunal Federal deverá retomar nesta quinta-feira (3/4) o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635, conhecida como ADPF das Favelas. A expectativa é que a decisão da corte represente um avanço democrático, legalista e eficaz na segurança pública, afirma o sociólogo Daniel Hirata, coordenador do Grupo de Estudos dos Novos Ilegalismos da Universidade Federal Fluminense (Geni-UFF).

O Geni-UFF é uma das instituições responsáveis pela produção dos relatórios e documentos que embasam a ADPF. Hirata, que pesquisa o funcionamento das organizações criminosas e os padrões de violência no Rio há quase duas décadas, destaca que as decisões do Supremo na ação foram muito positivas.

“Houve uma redução superior a 60% na letalidade policial, que é o objeto da ação, mas, importante destacar, sem aumento nas ocorrências criminais relacionadas às operações — foco principal da ação. Isso mostra que é possível compatibilizar o respeito aos direitos e garantias individuais com o enfrentamento da criminalidade.”

Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, Hirata defende a criação do Comitê Interinstitucional de Monitoramento da Implementação do Plano de Redução da Letalidade Policial, prevista no voto do relator da ação, ministro Edson Fachin, como condição para a efetividade da decisão.

O sociólogo também rebate as críticas de que a ação favoreceu o avanço do crime organizado. “Atribuir o avanço do crime à ADPF é ignorar as causas estruturais do problema e os reais obstáculos à sua superação, sendo parte de uma estratégia de ‘delegar’ as responsabilidades pelo fracasso nessa área no Rio.”

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — Qual é a sua expectativa para o julgamento da ADPF 635? O que seria uma decisão positiva, em sua visão?
Daniel Hirata — A expectativa é positiva no sentido de avançarmos para uma atuação democrática, legalista e eficaz na área da segurança pública. Os ministros do STF têm demonstrado compromisso com essa pauta e indicaram a construção de um voto consensual, o que revela a centralidade das questões tratadas pela ADPF 635 para a nossa corte constitucional.

O voto do relator, ministro Edson Fachin, caminha nessa direção ao propor uma política de segurança pública em que as polícias atuem com transparência e dentro da legalidade, enfrentando tanto o crime comum quanto a criminalidade organizada. Um ponto fundamental do julgamento é a criação de um Comitê Interinstitucional de Monitoramento da Implementação do Plano de Redução da Letalidade Policial, com representantes do governo estadual, do Ministério Público, da Defensoria Pública, de especialistas e da sociedade civil.

Esse comitê é essencial para garantir a efetividade das decisões e evitar que o esforço acumulado ao longo dos cinco anos de tramitação da ação se perca. Trata-se de uma prática típica dos litígios estruturais, e não deve ser exceção nesse caso. É importante destacar que esse monitoramento é diferente do controle externo da atividade policial, atribuição do Ministério Público. Aqui, o MP, conforme previsto no voto de Fachin, coordenaria o comitê, o que faz todo sentido.

Sem esse comitê, decisões importantes, como a proteção do perímetro escolar — crucial para garantir a segurança de crianças e adolescentes nas comunidades —, correm o risco de não serem implementadas de forma eficaz.

ConJur — Quais foram os impactos das decisões do STF na ADPF 635 para a segurança pública do Rio de Janeiro?
Daniel Hirata — Os impactos foram muito positivos. Houve uma redução superior a 60% na letalidade policial, que é o objeto da ação, mas importante destacar, sem aumento nas ocorrências criminais relacionadas às operações — foco principal da ação. Isso mostra que é possível compatibilizar o respeito aos direitos e garantias individuais com o enfrentamento da criminalidade.

As operações policiais passaram a ser mais parametrizadas, o que permitiu um controle externo mais eficaz pelo Ministério Público e um alinhamento maior com os marcos legais. A ADPF 635 demonstra, na prática, que a segurança pública pode e deve ser feita de maneira democrática, legalista e eficiente.

ConJur — Alguns políticos vêm afirmando que as decisões do STF na ADPF 635 permitiram o avanço da criminalidade organizada no Rio. Como avalia esse argumento?
Daniel Hirata — Essa narrativa não se sustenta à luz dos dados e das evidências. Tenho quase 20 anos de estudos sobre organizações criminosas, e o Geni-UFF tem desenvolvido instrumentos concretos de monitoramento da criminalidade, como o Mapa dos Grupos Armados e o Mapa dos Confrontos, além de estudos sobre a atuação desses grupos em mercados legais e ilegais.

A expansão da criminalidade organizada no Rio não começou com a ADPF 635. Faz mais de 40 anos que se enfrenta as facções, e depois as milícias, através de operações policiais, e o controle territorial por esses grupos triplicou nos últimos 15 anos — é o que mostram os nossos estudos. A expansão da criminalidade decorre, de fato, da baixa capacidade do Estado em fiscalizar e controlar os mercados em que esses grupos atuam, da pouca priorização da atividade investigativa qualificada e da cooptação de agentes públicos — não só policiais, mas também servidores de órgãos reguladores e de controle.

Essas bases políticas e econômicas têm sido negligenciadas em favor de ações puramente repressivas, como as operações policiais, que deveriam ser a última etapa de uma atuação mais ampla, inteligente e planejada. Exemplos positivos são algumas operações da Polícia Federal no combate ao tráfico de armas e o próprio caso Marielle Franco, que revelam vínculos dessas organizações com setores da elite política e econômica. Parece-me, inclusive, que a atuação da Polícia Federal deve ser um exemplo a ser seguido e que suas competências poderiam ser ampliadas.

Em resumo, atribuir o avanço do crime à ADPF é ignorar as causas estruturais do problema e os reais obstáculos à sua superação, sendo parte de uma estratégia de “delegar” as responsabilidades pelo fracasso nessa área no Rio.

ConJur — Como avalia o controle das operações policiais pelo Ministério Público?
Daniel Hirata — Houve avanços importantes. Antes da ADPF 635, sequer havia comunicação prévia das operações. Hoje, temos não só essa comunicação como também relatórios que possibilitam uma melhor avaliação e eventual responsabilização por abusos cometidos. Avanços significativos da prestação de contas, a accountability, que é princípio da administração pública.

Ainda há muito a melhorar — historicamente, o Ministério Público não exerceu plenamente sua atribuição constitucional de controle externo da atividade policial. Mas é preciso reconhecer que, nos últimos anos, houve um progresso muito considerável na atuação do MP-RJ, e que isso está diretamente ligado à queda da letalidade policial no estado.

ConJur — Como combater efetivamente organizações criminosas armadas sem desrespeitar os direitos humanos?
Daniel Hirata — O respeito aos direitos humanos não é um obstáculo, mas, sim, um componente essencial do combate eficaz à criminalidade. A atuação das forças policiais sobre as bases políticas e econômicas dos grupos armados pode — e deve — ocorrer de forma legal, transparente e responsável.

Operações planejadas e dentro dos limites da lei não apenas respeitam os direitos fundamentais, mas também aumentam a eficácia do enfrentamento. Quando se relativiza ou viola esses direitos, abre-se espaço para o uso ilegal da força, o que alimenta a lógica do controle armado de territórios e a cooptação de agentes públicos.

Portanto, o combate efetivo às organizações criminosas e a defesa dos direitos humanos não são caminhos opostos. São, na verdade, dimensões complementares de uma política pública de segurança mais eficiente e republicana.

Essa oposição entre direitos e garantias e enfrentamento do crime só alimenta o pior. Na teoria social, chama-se isso de “populismo penal”, estratégia política na qual os símbolos do ódio e do sofrimento são mobilizados na área de segurança pública com vistas a ganhos eleitorais. Os ganhos eleitorais, infelizmente, acontecem, mas o enfrentamento à criminalidade não, o que aumenta a sensação de insegurança e, então, o ciclo se fecha porque os problemas continuam. Para o bem da atuação na área de segurança pública e, eu diria, de nossas instituições democráticas, precisamos romper esse ciclo e atuar em alternativas — o STF pode sinalizar um caminho de saída no julgamento que se aproxima.

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1. O TST e seu papel de Tribunal de Precedentes

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou 21 novas teses vinculantes em uma única sessão [1]. Após um aperfeiçoamento de redação, tais “teses” incluem textos como:

“Não configura cerceio de defesa o ato de indeferir o adiamento da audiência una ou de instrução quando a parte, intimada previamente, não apresenta o rol de testemunhas, tampouco, diante da previsão de comparecimento espontâneo (artigo 825, caput, da CLT), justifica a ausência.”

“A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade.”

As falas do presidente do TST revelam muito sobre a postura do Poder Judiciário atualmente e merecem o devido destaque:

“Foi uma sessão histórica, no sentido de qualificar a jurisprudência, de modo que o tribunal seja uma corte de precedentes, e não de rejulgamento das instâncias anteriores. É necessário que o TST uniformize sua jurisprudência, indicando as teses que solucionam os conflitos de interesse.

(…)

O TST deve sinalizar a interpretação da lei, de modo que haja o cumprimento pelas instâncias de primeiro grau e dos Tribunais Regionais do Trabalho. Deve haver precedentes que impeçam a multiplicidade de recursos“ [2].

É evidente o alinhamento do ministro à teoria precedentalista, pela qual os tribunais superiores são “Cortes de Precedentes”. Sinto informar, mas não há essa previsão na Constituição. O que fazem os tribunais, sem autorização sistêmico-constitucional? Simplesmente fazem teses que vão além dos casos decididos. Portanto, o que fazem — e vamos dar às coisas os nomes que elas têm, em um país em que olhamos as coisas de soslaio — são verdadeiras leis gerais e abstratas. A doutrina sabe disso e fica silente. Ou finge que não sabe. Poucos doutrinadores se insurgem. Nunca se escreveu tantos livros sobre precedentes como no Brasil — sem que se diga ou se saiba o que é precedente. Nem no common law há tantos livros sobre precedentes.

Se o Parlamento não estivesse preocupado permanentemente em elaborar emendas impositivas e/ou secretas, prestaria atenção a uma função sua de antigamente: a de legislar. Como o parlamento descuida de sua função, o Judiciário assume o lugar. Não há espaços vazios de poder, já se disse.

E o presidente do TST, em entrevista, disse que pretende aprovar mais teses até o final da sua gestão, promovendo um “estoque de precedentes”. Não, a frase não é minha. O jurista Daniel Mitidiero foi quem disse que a função dos Tribunais de Precedentes é elaborar “estoque de normas” (ler aqui).

Ou seja, elaborar mais teses quer dizer “elaborar mais novas leis”. Na verdade, super leis, porque as leis ainda podem ser interpretadas. Já as teses, ditas precedentes, não. Explico essa afirmativa usando Mitidiero, que cito no meu Precedentes Judiciais e Hermenêutica: o Sentido da Vinculação no CPC/2015 [3]. Refiro-me ao seguinte texto:

“(…) tendo a interpretação da Corte Suprema valor em si mesma, sendo o móvel que legitima sua existência e outorga sua função, eventual dissenso na sua observância pelos seus próprios membros ou por outros órgãos jurisdicionais é encarado como um fato grave, como um desrespeito e um ato de rebeldia diante da sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o caso, prontamente eliminado pelo sistema jurídico e pela sua própria atuação” [4].

Compreender que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça (e, por extensão, do Tribunal Superior do Trabalho) tem um valor em si mesmo e classificar interpretações divergentes como atos de rebeldia (portanto, os juízes e tribunais de piso) revela as inegáveis raízes realistas (direito é o que os tribunais dizem que é) da tese de Mitidiero. Mas é uma forma peculiar de realismo: direito é apenas o que os tribunais superiores dizem que é. Os demais magistrados do sistema não podem desobedecer. Aliás, não têm nem o direito de interpretar, o que fica claro na afirmação de Mitidiero, Marinoni e Arenhard:

“os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direto ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas”.

E mais:

“No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante o precedente“ [5] (grifos meus).

Para registro, o precedentalismo baseia suas posições no fato de que o direito seria indeterminado e, assim, quem deve determinar o seu conteúdo é o Judiciário, por meio das Cortes de Vértice (ou Cortes de Precedentes). Os tribunais assumiram – e assimilaram – muito bem essa tese. Minhas críticas a essa tese cética estão postas em vários textos (ver desde textos mais antigos como a trilogia do cego de Paris – I, II e parte final – para tratar de falácias da dogmática jurídica como a verdade real, até textos mais recentes e específicos sobre o tema dos precedentes). Não as repetirei. Apenas registro que críticos do direito como Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr trabalham (bem) a temática dos precedentes, mas não se insurgem contra o realismo jurídico e seus efeitos colaterais deletérios. Trabalham os precedentes inclusive com IA (veja-se a coluna). Nada dizem com relação às teses precedentalistas, que transferem aos tribunais o papel de legislador. Minha pergunta: é democrático que tribunais façam teses gerais e abstratas, a exemplo daquilo que ocorria com os assentos portugueses, em além-mar declarados inconstitucionais após o advento da Constituição de 1976?

2. Concordo com a busca por segurança jurídica; porém, esse poder dos tribunais superiores é autônomo e ilimitado?

A busca por segurança jurídica é plenamente justificada. Aliás, foi nesse sentido que lutei para incluir no CPC-2015 o artigo 926, que trata da coerência, integridade e estabilidade das decisões. Porém, se o sentido das leis é estipulado, por ato de vontade, pelos tribunais superiores, não há coerência e integridade. Não se impõem sentidos de cima para baixo. O precedente jamais pode ser um valor em si, como propõem os precedentalistas.

Sigo, ainda usando as palavras dos autores: cabe às cortes supremas/de vértice definir o sentido do direito, com a “última palavra” sobre a interpretação possível, num “(…) ato que produz algo autônomo em relação à lei, agregando substância à ordem jurídica (…)”.  Não discordo que os tribunais superiores têm a última palavra. Mas não qualquer palavra. Jamais autônoma em relação às leis.

Observe-se o detalhe: “produz algo autônomo”, com o que se pode entendê-lo como um “ato de vontade”, pelo qual o Tribunal pode, inclusive, ir além da lei (afinal, o ato do Tribunal é autônomo em relação à própria lei). E segue Marinoni: sob esta ótica: “os juízes colaboram para a atribuição de sentido ao direito até o momento em que a Corte Suprema dá a ‘última palavra’”.

Despois disso: “[…] não lhes cabe [aos juízes] atribuir sentido ao direito, mas apenas resolver os casos conflitivos de acordo com o direito, inclusive com o direito pronunciado pelas Cortes Supremas” [6].

Ou seja, juízes ficam proibidos de interpretar, porque têm de aplicar mecanicamente o precedente (observe-se que foi essa mecanicidade que implodiu o positivismo do século 19 nas suas três vertentes: o pandectismo, o exegetismo e a jurisprudência analítica). Juízes são, assim, a boca dos precedentes originários das Cortes de Precedentes. Tudo isso que afirmo é nos exatos termos escritos pelos autores aqui referidos. Com muito cuidado, cada palavra foi citada sem tirar do contexto. É ipsis litteris.

As posições de Marinoni e Mitidiero criticadas aqui e em outros textos meus evidenciam dois elementos:

(i) primeiro, a contradição de querer importar a stare decisis sem se referir a casos anteriores, mas por meio de enunciados normativos voltados para o futuro (até mesmo os juízes, depois de fixado o sentido, ficam proibidos de interpretar);

(ii) segundo, o amparo na tese cética da indeterminabilidade (equivocidade) ao definir o direito como aquilo que os tribunais dizem que é. Fundamental aqui trazer a lição de García Figueroa, quando diz que, na atualidade, parece haver uma espécie de realismo jurídico inconsciente na “motivação” dos juízes nos processos judiciais (no caso aqui referido, o realismo jurídico é explícito). Mas, o mais grave: a crítica de Figueroa é ao realismo “em geral”, do tipo criticado por autores que se colocam contra os juízes criarem direito. Na verdade, no Brasil o realismo é de segundo nível: ele é praticado e é privilégio dos tribunais superiores. Está, assim, para além das críticas de Figueroa, Rüthers e outros.

Os objetivos da posição precedentalista incluem impedir recursos, transformando o sistema jurídico em processos e direitos avaliados sob um prisma meramente quantitativo. É a partir da autoridade das cortes supremas no aperfeiçoamento do ordenamento jurídico e da imposição de obstáculos à interpretação pelos demais órgãos jurisdicionais que se visa a resolver os conflitos examinados pelo judiciário.

Retomando as falas do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, seu alinhamento ao referido objetivo não poderia ficar mais claro, pois sustentou expressamente que: “Deve haver precedentes que impeçam a multiplicidade de recursos”. E a doutrina, que deveria doutrinar, não tem nada a dizer sobre isso?

Como fica o acesso à justiça, se o direito sequer pode ser interpretado pelos juízes e tribunais  inferiores?

Nessa história, a qualidade da fundamentação das decisões judiciais fica em segundo plano quando se trata de gerenciar o passivo de processos. Minhas posições sobre isso estão registradas de há muito. A ConJur tem sido um local para fincar as bases de uma resistência.

Na sequência, mostro como minhas críticas podem auxiliar para demonstrar os problemas e prejuízos que os precedentalismo do TST trazem à prática da Justiça do Trabalho.

3. Começo por demonstrar como a lei era (é) ‘mais sábia’ que o ‘precedente’ aprovado pelo TST

No tema que trata da perda da prova testemunhal – quando a parte, intimada previamente, não apresenta o rol ou não leva as testemunhas espontaneamente à audiência, sem justificar o não comparecimento –, o TST fixou, de antemão, que não haverá cerceamento de defesa quando a decisão indeferir o adiamento da audiência (una ou de instrução). Afora o escopo eficientista da solução – que busca celeridade em detrimento da garantia da ampla defesa –, é inevitável que a multiplicidade de situações processuais escapem da pretensa completude do enunciado – v.g. quando algum imprevisto posteriormente comprovado justifica o não comparecimento da testemunha; ou, como sabem os que militam na Justiça do Trabalho, quando a testemunha diz que vai e não comparece, entre tantas outras hipóteses.

O enunciado ressalvou os casos de “justificativa” para o não comparecimento da testemunha – o que poderia motivar, contrario sensu, o adiamento da audiência, mas a tese não prevê (e nem poderia prever) exceções claras.

É preciso dizer que uma (genuína) cultura de precedentes não torna o leading case autônomo das premissas que lhe deram suporte. No common law, para compreender o princípio da decisão (holding), é preciso olhar as premissas fático-jurídicas do caso concreto.

Na hipótese que gestou o precedente no âmbito do TST, o acórdão do TRT-17 fez alusão ao artigo 825 e § único da CLT, cujo texto, por si só, resolvia o problema em sentido contrário à “tese”. Confira-se: “Art. 825. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único – As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação”.

Porém, havia uma peculiaridade no processo (e pela facticidade, sempre haverá particularidades no caso concreto): o juiz tinha determinado o comparecimento das testemunhas independentemente de intimação ou a apresentação do rol, sob pena de perda da prova. Por esse motivo, o TRT-17 rejeitou a anulação do processo, embora a parte tivesse juntado um convite à testemunha, depois da audiência.

O recurso foi admitido por possível violação do artigo 825, caput e parágrafo único, da CLT, mas o TST rejeitou a revista e editou a “tese” já citada.

Como visto, a lei era (é) “mais sábia” que o precedente. Melhor seria não haver a “tese”, para que, à luz de cada caso concreto, o juiz fizesse aplicação adequada do artigo 825 da CLT. Por isso, a solução para um problema se torna um problema da solução, sem trazer segurança jurídica. As próprias teses agora aprovadas precisam ser objeto de interpretação(!).

4. De como a complexidade dos casos não cabe no precedente. Sobre rescisão indireta do contrato de trabalho: de novo, a legislação é mais sábia

Sobre a rescisão indireta por irregularidade do FGTS: a “tese” exclui o pressuposto da “imediatidade” e torna pressuposta a falta grave do empregador. Portanto, bastariam alguns dias de atraso no recolhimento do FGTS para configurar a falta grave da empresa? Regularizados os depósitos, o motivo manteria os efeitos, já que a tese não exige atualidade?

É sabido que a rescisão indireta está condicionada à inexecução faltosa do empregador para ruptura do contrato. A denúncia cheia tem pressupostos doutrinários que se fixaram ao longo do tempo; camadas de sentido foram sendo adicionadas para chegar-se ao entendimento do que configura a “falta grave”. Pela natureza contínua e sucessiva do contrato de trabalho, há um certo consenso doutrinário de que a reação (seja do empregado, seja do empregador) seja imediata: fala-se, pois, na atualidade da falta; não é possível “guardar” a penalidade para suscitá-la quando aprouver a qualquer um dos contratantes, porque a tolerância tende a configurar o chamado perdão tácito [7].

Voltando à “tese”: a “irregularidade no recolhimento de FGTS” abrange simples atraso nos depósitos ou essa hipótese constitui mera infração venial (como sugere Wagner D. Giglio)? Quantos meses de não pagamento para configurar a falta grave? Basta o atraso de um único mês? E se tiver havido prescrição, conforme a Súmula 362 do TST, a “tese” se aplica?

5. Uma pirâmide de conceitos? E esses valem mais do que as leis?

Enfim, os problemas se multiplicam. A criação de “teses” repristina a velha jurisprudência dos conceitos do século 19 (Alemanha), porque a ideia do pandectismo era criar uma pirâmide de conceitos [8]. Enquanto a hermenêutica aposta na primazia da pergunta, as teses precedentalistas preferem as respostas, à espera de acoplamentos. Herança de um raciocínio binário (cabe na tese x não cabe na tese), desconsiderando que somente na applicatio, à luz da facticidade do caso concreto, a resposta correta pode construída e encontrada.

Numa palavra final: ao aderir às teses precedentalistas ou ao “commonlismo brasileiro”, a Justiça do Trabalho vai no caminho antissistêmico pelo qual é possível a seguinte leitura: não basta querer ter a última palavra; o Judiciário também quer ter a primeira. Mesmo que as leis e a tradição digam o contrário.

E, afinal, o que sobra(rá) para a doutrina?

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[1] O prof. André Molina escreveu excelente texto sobre o tema aqui na ConJur. O problema é que Molina perdeu a oportunidade de fazer uma crítica ao realismo jurídico – omissão presente em muitos outros juristas brasileiros – e ao precedentalismo (além de deixar de fazer breve revisão bibliográfica sobre a matéria). Também ficou devendo uma crítica ao modo como são elaboradas para o futuro as teses (afinal, são precedentes?) no Brasil, na contramão do restante do mundo.

[2] https://www.conjur.com.br/2025-fev-26/regra-do-tst-para-repetitivos-e-aposta-em-teses-devem-resultar-em-seguranca-juridica-e-celeridade/

[3] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.

[4] MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 3. ed. revista atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2017. p. 81.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 107-109.

[7] MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed., vol. 1 – São Paulo: LTr, 2000, p. 577-578. No mesmo sentido: GIGLIO, Wagner D. – Justa causa. 5ª ed. – São Paulo: LTr, 1994, p. 338.

^[8] RAMIRES, Maurício – Crítica à aplicação dos precedentes no direito brasileiro – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 47.

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Eugenio Raúl Zaffaroni não é um grande pensador apenas por sua cultura e conhecimento sobre teorias penais. Vai além: tem a ousadia de analisar a dogmática penal à luz da realidade social, em especial aquela da América Latina. Suas contribuições para a teoria da pena e do delito são exercícios de buscar o conhecimento científico desenvolvido em outros países — como a Alemanha, Espanha e Itália — reconhecer o contexto político e social no qual foram desenvolvidos, e aproveitar suas ofertas metodológicas, sempre com um filtro de realidade, um corretivo ontológico e normativo atrelado às relações comunicativas concretas de nosso continente.

Na última semana, recebemos — de forma remota — o jurista argentino para conversar com os alunos da disciplina “Direito penal e igualdade”, no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo). Nada mais oportuno do que ouvir um pensador da realidade social em um curso que pretende refletir sobre as desigualdades na formulação e na aplicação das normas penais no Brasil.

Em sua exposição, Zaffaroni repassou as principais teorias do delito e da pena que influenciaram o pensamento penal brasileiro, contextualizando cada uma delas em seu momento histórico. Apontou não ser possível estudar o Iluminismo do século 18 e suas pretensões de racionalidade, de igualdade e dignidade, sem lembrar de sua conivência — implícita ou explícita — com o comércio de escravizados, o massacre de indígenas e povos originários, guerras do ópio e a colonização brutal da Índia, Oceania e África.

Ao discorrer sobre o século seguinte, atrelou a teoria das normas de Binding, que liga a legitimidade das determinações jurídicas à sua origem estatal, ao momento histórico da formação do Estado alemão; o neokantismo de Mezger à perspectiva de uma corrente autoritária que se formava na Europa de então; e apontou ser indispensável perceber que parcela do positivismo naturalista assentava suas bases empíricas na existência de diferenças biológicas entre as alegadas raças humanas, o que justificava tratamentos distintos entre os destinatários das normas, um pensamento que seguiu firme até o final da 2ª Grande Guerra, quando o racismo explícito foi moralmente rechaçado, ainda que apenas no plano formal.

Zaffaroni encerrou essa visitação breve da história com a conclusão de que a pena e suas teorias não são fruto de uma filosofia do direito metafísica e autônoma, mas derivam de necessidades políticas, presentes em determinados momentos históricos, e sua concepção e aplicação são atos de força que não podem ser justificados, mas apenas contidos ou limitados.

Citando Tobias Barreto, jurista ao qual tece inúmeros elogios por sua característica de livre pensador, desatrelado dos grandes modismos jurídicos do final do século 19, destacou que a pena é um fato político, como a guerra é um fato político. Para Zaffaroni, da mesma forma como os juristas internacionalistas reconhecem que não existe uma teoria jurídica da guerra, porque não existe forma de justificar os atos de guerra, e o papel do direito é, no máximo, minimizar ou conter seus efeitos por meio de acordos ou tratados, também não pode existir uma teoria jurídica da pena, porque não é possível definir ou legitimar o poder punitivo de forma positiva. O papel do direito penal em relação à sanção penal — assim como o papel do direito internacional em relação à guerra — é apenas evitar exageros e limitar o uso dessa força.

 

Para Zaffaroni, não é possível perquirir sobre as funções da pena, porque, como qualquer fato político, ela é multifuncional, se apresenta com diferentes roupagens, em distintos setores. A pena para o pedófilo tem uma função diferente da pena aplicada ao sonegador. A depender do contexto, do momento, do acusado ou da vítima, da agência encarregada de aplicar a pena — inclusive aquelas aplicadas de maneira informal e arbitrária — a finalidade da sanção é distinta, sendo inviável identificar apenas um aspecto como o predominante ou mais relevante.

Função

A função do direito penal para Zaffaroni não é formar uma teoria da pena que justifique sua aplicação, em termos de retribuição ou prevenção, mas construir elementos de contenção racional do exercício do poder punitivo, em especial na América Latina, onde a aplicação da norma penal, pelas diversas agências públicas, é distorcida, tende ao excesso, e acaba por contribuir para a desigualdade social e para a marginalização de um amplo contingente da população, selecionado como clientes habituais do sistema penal, em geral pobres, negros, e moradores das periferias. Para o jurista argentino, o papel da dogmática, mais do que tudo, é contribuir para a aplicação contida do direito penal, assegurar direitos fundamentais e resguardar a dignidade humana.

Pode-se concordar ou discordar das ideias de Zaffaroni, mas é indiscutível seu mérito de reconhecer que a realidade social e a forma como as normas penais são aplicadas aos diferentes estratos sociais não podem ser elementos estranhos ao sistema penal. São fatores que merecem ser incorporados e decodificados, para formatar os contornos da pena, da culpabilidade, do erro, dentre outros institutos, e garantir que a racionalidade e a estabilidade do sistema possam render frutos na aplicação concreta da norma penal.

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A Sociedade em Conta de Participação (SCP) é, por natureza, uma figura jurídica sui generis do direito empresarial brasileiro. Sem personalidade jurídica própria (Código Civil, artigo 993), constituída por contrato particular e sem necessidade de registro público (artigo 992), sua operacionalização concentra-se na figura do sócio ostensivo, que atua em nome próprio e sob sua responsabilidade exclusiva. O sócio participante, por sua vez, permanece oculto na relação externa e, via de regra, não se vincula juridicamente aos credores da sociedade.

Historicamente, a SCP tem sido uma alternativa eficiente para negócios que buscam uma estrutura flexível, com menor complexidade formal e, especialmente, com benefícios fiscais derivados da inexistência de personalidade jurídica e da imputação tributária concentrada no sócio ostensivo.

Contudo, a promulgação da Lei Complementar nº 214/2025 — norma que inaugura a regulamentação do novo sistema tributário brasileiro, instituindo o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) — impõe uma nova lógica ao regime das SCPs, ao criar a possibilidade de sua opção pelo regime regular de apuração de tributos, com consequências significativas sobre sua configuração fiscal e patrimonial.

Nos termos do artigo 26, inciso III, da LC nº 214/2025, as SCPs estão, por definição legal, excluídas da condição de contribuintes do IBS e da CBS, salvo se optarem, de forma expressa, pelo chamado “regime regular” previsto no §1º do mesmo dispositivo. A redação legal é clara:

“Art. 26. Não são contribuintes do IBS e da CBS […] III – sociedade em conta de participação;
§1º Poderão optar pelo regime regular do IBS e da CBS […] I – as entidades sem personalidade jurídica de que tratam os incisos I a III do caput deste artigo;
§4º Caso a sociedade em conta de participação […] não exerça a opção pelo regime regular […], o sócio ostensivo ficará obrigado ao pagamento do IBS e da CBS quanto às operações realizadas pela sociedade, vedada a exclusão de valores devidos a sócios participantes.”

Regimes da SCP

Em suma, a SCP pode manter-se sob o regime tradicional — com o sócio ostensivo respondendo integralmente pela tributação incidente — ou pode optar pelo novo regime regular, no qual ela própria será responsável pelo recolhimento dos tributos sobre consumo.

A possibilidade de equiparação da SCP a uma pessoa jurídica para fins de responsabilidade tributária suscita importantes questionamentos jurídicos e práticos.

Primeiramente, do ponto de vista da apuração de tributos federais, o entendimento consolidado pela Instrução Normativa RFB nº 1700/2017 (artigo 6º, §§1º e 2º) determina que o sócio ostensivo é o responsável exclusivo pela apuração e recolhimento do IRPJ e da CSLL relativos às operações da SCP. A jurisprudência, a seu turno, é uníssona em afastar a legitimidade ativa da SCP em ações fiscais (v.g., TRF3, ApCiv nº 5007502-78.2021.4.03.6100).

A adesão ao regime regular do IBS e CBS cria, nesse contexto, uma dissonância sistêmica. De um lado, a SCP passa a ser contribuinte direta de tributos sobre consumo; de outro, permanece representada fiscalmente pelo sócio ostensivo em matéria de tributos sobre lucro. Essa bipartição de responsabilidades pode gerar distorções operacionais, dúvidas sobre a gestão de receitas, insegurança quanto à titularidade passiva de obrigações acessórias e conflitos sobre legitimidade processual ativa e passiva em litígios fiscais.

Adicionalmente, a atribuição da condição de contribuinte à SCP, mesmo sem personalidade jurídica, pode ensejar incertezas quanto à autonomia do patrimônio especial previsto no artigo 994 do Código Civil e à possibilidade de responsabilização do acervo comum da SCP por obrigações pessoais do sócio ostensivo ou vice-versa, especialmente em cenários de confusão patrimonial, redirecionamento de execuções fiscais e eventual desconsideração da personalidade jurídica por analogia.

Mitigar riscos tributários e patrimoniais

Diante desse novo panorama normativo, é necessário estabelecer diretrizes jurídicas e contábeis capazes de mitigar os riscos tributários e patrimoniais decorrentes da escolha (ou não) pelo regime regular do IBS e da CBS.

A primeira medida recomendável é a formalização contratual robusta da SCP, com cláusulas claras quanto à responsabilidade pelas obrigações fiscais, à titularidade dos ativos e receitas, à governança interna e à repartição de resultados. Recomenda-se, ainda, a previsão de mecanismos de resolução de conflitos e de auditoria interna que garantam transparência e rastreabilidade de operações, especialmente nos casos em que a SCP optar pelo regime regular.

Em segundo lugar, deve-se considerar a instituição de escrituração contábil autônoma, ainda que a SCP mantenha-se fora do regime regular, como forma de segregar contabilmente os resultados e bens afetos à sociedade. Tal medida será essencial para evitar a confusão patrimonial e defender a autonomia do patrimônio especial em eventuais execuções fiscais ou demandas de responsabilidade solidária.

A terceira solução diz respeito à revisão das estruturas societárias e contratuais, especialmente para SCPs que operem em setores de alto risco ou com elevado volume de transações. Em determinados casos, poderá ser mais eficiente a constituição de uma sociedade com personalidade jurídica plena, como uma sociedade limitada com acordo de quotistas simulando a estrutura da SCP, o que permitiria maior segurança institucional e padronização de obrigações fiscais.

Ademais, os profissionais jurídicos e contábeis deverão elaborar memorandos de orientação sobre os impactos da LC 214/2025, apresentando cenários comparativos entre as hipóteses de adesão ou não ao regime regular, considerando não apenas o aspecto tributário, mas também o impacto no relacionamento com investidores, fornecedores e órgãos de fiscalização.

Atuação com as Fazendas Públicas

Por fim, propõe-se a atuação preventiva junto às Fazendas Públicas, com o protocolo de consultas formais, quando necessário, sobre a aplicação das novas regras à SCP em operações específicas, a fim de consolidar uma posição fiscal segura e evitar autuações futuras baseadas em interpretações divergentes da norma.

A inserção facultativa da SCP no regime regular da LC 214/2025 representa uma inflexão no tratamento tributário das entidades despersonalizadas no Brasil. A depender da escolha dos sócios, a SCP poderá adquirir status de contribuinte direto do IBS e da CBS, o que impõe novos encargos formais e materiais.

Tal modificação, contudo, deve ser analisada com a máxima prudência, sob pena de comprometer a eficiência fiscal, a autonomia patrimonial e a segurança jurídica que tradicionalmente caracterizavam essa figura societária. A decisão sobre a adesão ao regime regular deve ser precedida de rigorosa análise técnico-jurídica, com atenção aos princípios da neutralidade, simplicidade e previsibilidade fiscal.

Diante do cenário em constante mutação e do novo ciclo de fiscalização e regulamentação que certamente se seguirá à reforma tributária, a SCP passará a demandar maior sofisticação jurídica e contábil, sob pena de ver esvaziada sua atratividade como instrumento de estruturação empresarial.

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