Categoria: Conjur

Há 201 anos, no dia 25 de março de 1824, uma quinta-feira, dom Pedro 1º outorgava ao Brasil a sua primeira Carta Constitucional: a Carta Política do Império do Brasil!

Trata-se de data de grande relevo na história política do Brasil, pois representa um marco significativo na evolução do constitucionalismo brasileiro.

Essa primeira Carta Política foi, entre os sucessivos documentos constitucionais que regeram nossa vida político-institucional, a que por mais longo tempo vigorou entre nós: 65 anos, 7 meses e 21 dias , eis que cessou de viger com o advento do Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889, cujo texto — editado pelo Governo Provisório da República, chefiado pelo marechal Deodoro da Fonseca — assim dispunha em sua versão original : “Proclama provisoriamente e decreta como fórma de governo da Nação Brazileira a Republica Federativa, e estabelece as normas pelas quaes se devem reger os Estados Federaes”.

Esse ato inaugural do constitucionalismo republicano, com 11 artigos, foi assinado pelos membros que, naquele momento, compunham o Governo Provisório da República, integrado pelo marechal Deodoro da Fonseca (1827-1892), que o chefiou , e por Aristides Silveira Lobo (1838-1896, ministro do Interior), Ruy Barbosa (1849-1923, ministro da Fazenda), Quintino Bocayuva (1836-1912, ministro das Relações Exteriores) , Benjamim Constant (1836-1891, ministro da Guerra) e o contra-almirante Eduardo WandenkoIk (1838-1902, ministro da Marinha).

Posteriormente, deodoro nomeou Campos Salles e Demétrio Ribeiro, que NÃO subscreveram o Decreto nº 1, de 15/11/1889, ministros da Justiça e da Agricultura, respectivamente.

Como a proclamação da República resultou de um golpe de Estado, liderado por militares, notadamente do Exército, o marechal Deodoro da Fonseca conferiu a todos os ministros civis do seu Governo Provisório a patente honorária de General-de-Brigada, enfatizando, com essa medida, a natureza castrense do movimento que derrubou a Monarquia e que pôs fim à Carta Política do Império do Brasil e a todas as instituições monárquicas.

CONSAGRADO o novo regime político a partir do movimento que resultou na independência de nosso país, livre de sua vinculação ao Reino de Portugal , cabe reconhecer que foram muitas as inovações introduzidas no plano jurídico-institucional plasmadas no texto de nossa primeira Carta Constitucional , cujas principais características foram por mim sintetizadas em livro que escrevi (“Constituição Federal Anotada”, 2ª edição, 1986, Saraiva) e no qual, além de haver analisado muitos outros temas de índole constitucional, destaquei os aspectos tipológicos das diversas Constituições que o Brasil teve até hoje!

EIS AS NOTAS mais expressivas (e relevantes) que constam, como referências politica e juridicamente inovadoras, do “corpus” constitucional consubstanciado no texto normativo da Carta Política do Império do Brasil de 1824:

a) ela instituiu a forma unitária de Estado, com forte centralização político-administrativa;
b) adotou a forma monárquica de governo;
c) dividiu o território do Império do Brasil em províncias, cada qual administrada por um presidente, nomeado pelo Imperador e livremente por êle exonerável;
d) definiu o catolicismo como religião oficial do Império, embora assegurasse às demais religiões o culto doméstico ou particular, desde que sem forma exterior de templo;
e) reconheceu a divisão funcional do poder como o princípio conservador dos direitos e liberdades do cidadão;
f) incorporou ao texto a fórmula elaborada pelo jurista e pensador político franco-suíço Benjamin Constant (sem qualquer identificação com o tenente-coronel Benjamin Constant Botelho de Magalhães) consistente no reconhecimento de quatro poderes políticos: legislativo, moderador, executivo e judicial;
g) o Poder Legislativo foi delegado à Assembleia Geral, órgão bicameral, composto pela Câmara dos Deputados (eletiva e temporária) e pela Câmara dos Senadores ou Senado (organizada por eleição provincial, designados os seus membros pelo Imperador, a partir de uma lista tríplice, e investidura vitalícia); h) o sistema eleitoral vigente tinha por fundamento o sufrágio censitário, apenas titularizável por aqueles que, dentre outras exigências, satisfizessem os requisitos de ordem econômico- financeira. Desse modo, apenas podiam votar (cidadania ativa) os que tivessem fortuna própria ou possuíssem renda líquida, mínima e anual de cem mil-réis. De outro lado, a elegibilidade (cidadania passiva) também era condicionada a requisitos econômico- financeiros: eleitor de província (renda mínima, liquida e anual de duzentos mil-réis), deputados (renda de quatrocentos mil-réis), senador (renda de oitocentos mil réis);
i) o Poder Moderador (“Pouvoir Royal” ou Poder Neutro ) e o Poder Executivo foram deferidos ao Imperador. O primeiro (Poder Moderador), reconhecido como “a chave de toda organização política” do Império , foi delegado privativamente ao monarca, para que, mediante o seu exercício, desempenhado com o auxílio do Conselho de Estado, velasse sobre a preservação da independência e a manutenção do equilíbrio e harmonia dos três outros poderes políticos. O exercício do Poder Moderador legitimava a intervenção do Imperador na esfera do Legislativo (nomeando senadores, dissolvendo a Câmara dos Deputados, convocando extraordinariamente a Assembleia Geral, sancionando e vetando as proposições legislativas), do Executivo (nomeando e exonerando os ministros de Estado) e do Judiciário (suspendendo os magistrados, exercendo a clemência soberana em relação aos réus condenados por sentença). O Imperador também chefiava o Poder Executivo, que exercia por intermédio de seus ministros de Estado. Estes eram responsáveis pelo desempenho de suas atribuições político-funcionais, podendo sofrer até mesmo a pena de morte na hipótese de crime de responsabilidade!
A pessoa do monarca, contudo, era inviolável e sagrada, não estando ele sujeito a responsabilidade alguma;
j) o Poder Judiciário era composto de juízes e jurados. O Tribunal do Júri tinha competência em matéria penal e também civil, nos casos determinados pelos códigos. Os magistrados eram vitalícios. Não ostentavam, porém, a garantia da inamovibilidade. Os Tribunais da Relação, existentes em cada Província, eram órgãos de segunda instância. O órgão de cúpula do Poder Judiciário, no Império, foi o Supremo Tribunal de Justiça, cujos membros (conselheiros) eram necessariamente magistrados togados, tirados das relações provinciais (desembargadores) por suas respectivas antiguidades;
k) a Carta Imperial continha uma ampla Declaração de Direitos, reflexo da influência provocada pelas Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789); l) as proposições legislativas estavam submetidas ao poder de sanção ou de veto do Imperador, que dispunha do prazo de um mês para exercê-lo. O veto do Imperador não era absoluto. Tinha efeito meramente suspensivo. Passadas duas legislaturas (quatro anos cada uma), e se o projeto fosse reapresentado e novamente aprovado pela Assembleia Geral, reputar-se-ia sancionado. Registre-se que, sob a Carta monárquica , e ao contrário das Constituições republicanas, estava previsto o veto tácito, caracterizado pelo decurso, “in albis” (“em branco”) , do prazo de um mês.

ESSAS, em resumo, as principais características da nossa primeira Carta Constitucional: a Carta Política do Império do Brasil , outorgada pelo imperador dom Pedro 1º no dia 25 de março de 1824 , uma quinta-feira!

CABE, aqui, uma curiosa observação de caráter histórico: dom João 6º, pressionado por multidão de populares, no Rio de Janeiro, foi constrangido a editar, em 21 de abril de 1821, Decreto Real pelo qual DETERMINAVA QUE SE OBSERVASSE, temporariamente, no Brasil, A CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA, até que sobreviesse a promulgação da Constituição Portuguesa pelas Cortes Gerais e Extraordinárias da Nação Portuguesa, reunidas em Lisboa!

A Constituição Espanhola a que se referiu dom João 6º, vigente na Espanha em 1821, era a Constituição de Cádiz, de 1812, conhecida como “La Pepa” (feminino de “Pepe”) , por haver sido promulgada no dia 19 de março, “Dia de São José” (“Pepe”)!

A Constituição de Cádiz , que vigorou em períodos descontínuos (1812/1814, 1820/1823 e 1836/1837), foi a primeira Constituição Política do Reino da Espanha!

Instaurou, naquele país, um regime de monarquia constitucional, com limitação dos poderes reais (afastando, portanto, a ideia e a prática do absolutismo monárquico), e consagrou uma declaração liberal de direitos e liberdades fundamentais!

EIS O TEOR da determinação joanina : “(…) Sou servido ordenar, que de hoje em diante se fique estricta e litteralmente OBSERVANDO neste Reino do Brazil A MENCIONADA CONSTITUIÇÃO HESPANHOLA , até o momento em que se ache inteira e definitivamente estabelecida a Constituição, deliberada, e decidida pelas Côrtes de Lisboa”.

Esse Decreto de dom João 6º, no entanto, teve efêmera duração (como a “rosa de Malherbe”, que viveu apenas durante o breve espaço de uma manhã) , pois, no dia seguinte, 22 de abril de 1821, veio êle a ser revogado por outro Decreto Real , CUJO TEOR , sintetizado em sua ementa — “Annulla o Decreto datado de hontem que mandou adoptar no Reino do Brazil a Constituição Hespanhola” —, CONTINHA a seguinte determinação:

“Subindo hontem á Minha Real presença uma Representação, dizendo-se ser do Povo, por meio de uma Deputação formada dos Eleitores das Parochias, a qual Me assegurava, que o Povo exigia para Minha felicidade, e delle, que Eu Determinasse, que de hontem em diante este Meu Reino do Brazil fosse regido pela Constituição Hespanhola, Houve então por bem decretar, que essa. Constituição regesse até a chegada da Constituição, que sàbia e socegadamente estão fazendo as Côrtes convocadas na Minha muito nobre e leal Cidade de Lisboa: Observando-se porém hoje, que esta Representação era mandada fazer por homens mal intencionados, e que queriam a anarchia, e vendo que o Meu Povo se conserva, como Eu lhe agradeço, fiel ao Juramento que Eu com elIe de commum accordo prestamos na Praça do Rocio no dia 26 de Fevereiro do presente anno , HEI POR BEM DETERMINAR, decretar e declarar POR NULLO todo o Acto feito hontem; e que o Governo Provisorio que fica. até a chegada da Constituição Portugueza, seja da forma que determina o outro Decreto, e Instrucções que Mando publicar com a mesma data deste, e que Meu filho o Princípe Real ha de cumprir e sustentar até chegar a mencionada Constituição Portugueza.
Palacio da Boa Vista aos 22 de Abril de 1821.”

VÊ-SE, portanto, que o Reino do Brasil — embora ainda integrasse , desde 16/12/1815, o Reino Unido de Portugal e Algarves — esteve, em 1821, mesmo que no curto período de apenas 24 horas, sob a égide da Constituição do Reino da Espanha!!!

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O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) produziu 18.762 relatórios de inteligência financeira (RIFs) em 2024. O número representa aumento de 14% em relação aos 16.411 que o órgão somou em 2023.

Com isso, a unidade financeira entregou, em média, 51 RIFs por dia. Esses documentos são usados para abastecer investigações criminais e, embora não sejam prova de ilícitos, indicam caminhos a serem seguidos pelas polícias e Ministério Público.

Os números constam do Relatório Integrado de Gestão (clique aqui para ler), divulgado em 11 de março.

Esses RIFs podem ser produzidos de ofício — quando o Coaf identifica a possibilidade da ocorrência de crime, a partir de comunicações das movimentações financeiras comunicadas pelos setores obrigados — ou a pedido de autoridades pré-definidas.

Dados suprimidos

Em 2024, o Coaf deixou de discriminar o número de RIFs produzidos de ofício ou “por encomenda”. Até então, era possível saber quantos relatórios foram feitos a partir das comunicações recebidas.

Esse dado permitiu à revista eletrônica Consultor Jurídico mostrar que, em dez anos, o Coaf aumentou em 1.300% o número de RIFs produzidos a pedido das polícias e do Ministério Público — foram 13.863 deles em 2023.

Naquele ano, a imensa maioria dos RIFs seguiam esse modelo, a partir da colaboração das autoridades — também têm essa prerrogativa a Controladoria-Geral da União (CGU), órgãos do Poder Judiciário e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Ao todo, foram 14.816 “por encomenda”, representando 90,2% do total de 16.411 relatórios. Em relação a 2024, não há como saber se a tendência se manteve.

O Coaf rejeita o jargão “RIF por encomenda”. Isso porque o relatório de inteligência financeira é produzido apenas se houver correspondência em sua base de dados com a comunicação feita pela polícia e o MP. Assim, acaba compartilhado “de ofício”.

Disputa jurisprudencial

O tema é importante porque a validade do uso de informações dos RIFs produzidos a pedido de polícias e MPs, sem autorização judicial prévia, está no cerne de um debate jurisprudencial no Judiciário brasileiro.

Ele parte da decisão do Supremo Tribunal Federal, que em 2019 concluiu que o compartilhamento de ofício de informações financeiras pelos órgãos de inteligência (Coaf) e fiscalização (Receita Federal) para fins penais, sem autorização judicial prévia, é constitucional.

Ao interpretar as teses do STF, o STJ inicialmente entendeu que, quando a informação é obtida pelo caminho inverso (por iniciativa do órgão de investigação), é necessário passar pelo crivo do juiz antes.

Esse desdobramento gerou recursos ao STF, que hoje está dividido. A 1ª Turma entende que o compartilhamento de RIFs a pedido da autoridade é válido, sem qualquer necessidade de passar por controle prévio do Judiciário.

Já a 2ª Turma diz que não é possível pedir esses dados sigilosos para subsidiar investigação criminal sem antes obter uma autorização judicial.

Diante desse cenário, a 6ª Turma do STJ decidiu reafirmar que o acesso aos RIFs “por encomenda” é ilegal quando não há autorização judicial prévia.

Já a 5ª Turma vinha decidindo que o RIF por encomenda é legal, mas com uma restrição: que só possa ser requisitado após a instalação do inquérito formal — ou seja, não basta o procedimento preliminar ao inquérito, no caso da Polícia Judiciária, ou a notícia de fato, no caso do Ministério Público.

O tema será levado para definição na 3ª Seção do STJ, que reúne os integrantes das turmas criminais. A ideia é firmar uma posição provisória, para aguardar que o Plenário do Supremo se debruce sobre a validade do uso desses RIFs na investigação.

Clique aqui para ler o RIG do Coaf

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No julgamento do Tema 472, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o depósito judicial do valor apurado pelo corpo técnico do ente público, quando inferior ao arbitrado pelo perito judicial e ao valor de cadastro do imóvel, inviabiliza a imissão provisória na posse.

 

Esse foi o fundamento aplicado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais para revogar a ordem concedida em favor da Companhia Energética de Minas Gerais para imissão provisória na posse de um imóvel de uma consultoria de agronegócio. 

No recurso, a empresa cita a jurisprudência do STJ que é firme no sentido que é necessária a recomendação de perícia prévia e a complementação do depósito judicial para imissão de posse. 

Também sustentou que o laudo técnico apresentado pela concessionária, “além de desprezar a existência de contrato de parceria agrícola, com vigência até 2028, que gera considerável receita não computada no valor do depósito prévio e com perdimento da produtividade da área, deixa de considerar que o imóvel encontra-se em área de expansão urbana, com possibilidade de parcelamento do solo e instituição de loteamento”.

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador Carlos Levenhagen, explicou que  a Cemig não comprovou que o valor ofertado preenche os requisitos do artigo 15, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, o que afasta a princípio, a imissão provisória na posse.

“Desta forma, ressalvando o entendimento pessoal deste Relator, trata-se de precedente vinculante, de observância obrigatória pelos tribunais e juízes pátrios, nos termos do artigo 927, III, do CPC, revelando-se despiciendo qualquer adensamento da análise, superada pela tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça”, resumiu. 

O autor foi representado pelo advogado Paulo Henrique Fagundes Costa.

Clique aqui para ler a decisão
Processo  5007927-18.2024.8.13.0271

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Foi com alívio que os advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico receberam a tese do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicabilidade da prescrição intercorrente nos casos de multa aduaneira.

O Carf é o local onde efetivamente os processos sobre multsa aduaneiras ficam parados por anos a fio

No último dia 12, a 1ª Seção do STJ reconheceu essa possibilidade porque, apesar de a apuração da multa ser feita por procedimentos de natureza tributária, a natureza da obrigação ainda é administrativa.

Assim, vale a regra geral do artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, que prevê a prescrição intercorrente — a perda de um direito pela ausência de ação durante determinado tempo — após o prazo de três anos de paralisação do processo.

A alternativa seria não admitir a prescrição, já que ela não está prevista no Decreto 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal.

O principal impacto da decisão será sentido no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), o tribunal administrativo onde os casos ficam efetivamente parados por anos a fio.

O conselho consistentemente vem afastando a pretensão dos contribuintes de não aplicação da Súmula 11 do Carf, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.

Vitória do contribuinte

Thiago Aló, do Rubens Viegas — Eliana Aló Advogados Associados, escritório que atuou em uma das causas julgadas pela 1ª Seção do STJ, diz que a tese é uma vitória de todos os intervenientes do comércio exterior que dela se beneficiarão. O advogado da banca que cuidou do caso foi Adelson de Almeida Filho.

“Esse julgamento finda a discussão de importante tema para os intervenientes do comércio internacional que, além de sujeitos a penalidades muitas das vezes abusivas, ficavam refém dos órgãos administrativos de julgamento da Receita Federal do Brasil, que demoravam anos para julgar suas impugnações e recursos voluntários”, afirma Aló.

Flávio Molinari, tributarista e sócio do Collavini Borges Molinari Advogados, também exalta a significativa vitória para empresas que enfrentam processos administrativos longos e onerosos na área aduaneira.

“Essa decisão do STJ tem um impacto significativo nos processos em andamento no Carf. Isso porque a Súmula 11, que servia de fundamento para afastar o reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente em processos administrativos de multas aduaneiras, não poderá ser aplicada em casos futuros dessa natureza que serão julgados pelo tribunal administrativo.”

Fim da sujeição aduaneira

Carlos Augusto Daniel Neto, sócio do DDTax Advocacia Tributária, aponta que, ao cravar que o regime jurídico aduaneiro não se confunde com o tributário, o STJ permite o aperfeiçoamento das discussões sobre outros temas aduaneiros no Carf.

“Além disso, ela (a decisão) especificamente traz segurança ao contribuinte, que não poderá ficar de maneira indefinida aguardando que a União exerça a sua pretensão punitiva, em um estado de sujeição permanente.”

REsp 2.147.578
REsp 2.147.583

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Após o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluir, em 18 de setembro de 2024, o julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, destaquei, em artigo redigido e publicado nas semanas seguintes — “Decisão do STF sobre ANPP impacta milhares de processos em tramitação“ (ConJur, 3.out.2024) [1] — que a decisão recém-proferida teria um impacto significativo sobre milhares de processos em andamento no Poder Judiciário brasileiro.

Naquela ocasião, mesmo sem a publicação do inteiro teor do acórdão pelo STF — o que só ocorreria posteriormente, em 19 de novembro de 2024 —, apoiei minha análise nas informações já disponíveis: além de recorrer às teses do julgamento divulgadas pelo STF, realizei uma análise de casos julgados pelos tribunais brasileiros, nos quais se discutiam os limites da retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), instituído pela Lei nº 13.964/2019.

Não apenas utilizei uma terminologia que pode ser considerada exagerada (milhares), como também citei dois exemplos concretos — aplicáveis a uma infinidade de situações semelhantes — em que as teses fixadas pelo STF no julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF poderiam ser empregadas de forma eficaz.

Com a publicação do inteiro teor do acórdão, em 19 de novembro de 2004, e após se debruçar na análise dos argumentos apresentados nos votos dos ministros, distribuídos ao longo de 256 páginas, é possível concluir que as considerações feitas anteriormente estavam corretas.

Não é só.

Desafios para aplicação de ANPP

A aplicação do ANPP, apesar de estar claramente definida na decisão do STF, ainda enfrenta desafios de compreensão por parte de seus aplicadores, especialmente em alguns tribunais e juízos.

Embora a tese do julgamento relacionada ao Habeas Corpus nº 185.913/DF tenha sido definida na sessão realizada no dia 18 de setembro de 2024, o STF, anteriormente, em 8 de agosto de 2024, por maioria, já havia concedido a ordem para reconhecer a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP).

O período de suspensão do processo se mostrou imprescindível, pois faltavam informações essenciais para a correta fixação das teses do julgamento.

O próprio ministro presidente do STF, Luís Roberto Barroso, sugeriu que a redação das teses fosse adiada para outra sessão, ao perceber que questões fundamentais ainda careciam de esclarecimento. Entre elas, destacavam-se: quem deveria suscitar a aplicação retroativa do ANPP e qual seria o prazo para isso.

Inicialmente, o ministro presidente indagou se seria necessário peticionar na primeira manifestação no processo logo após a publicação ata. [2]

Na sequência, o ministro Alexandre de Moraes defendeu que apenas o Ministério Público deveria se manifestar sobre o oferecimento do ANPP no prazo de 120 dias. [3]

Diante dessa sugestão, o ministro Flávio Dino, em tom descontraído, propôs uma média aritmética entre os diferentes prazos debatidos: 120, 60 e 90 dias. [4]

Durante o debate, o ministro presidente fez um alerta: “Estamos trabalhando no escuro, sem saber o número de processos com que estamos lidando” e, se “(…) a gente pudesse suspender e chegar aqui com um número de processos, porque se forem 500 é diferente de serem 50 mil”. [5]

Diante dessa incerteza, o ministro presidente decidiu suspender o julgamento e solicitou um levantamento junto ao Conselho Nacional da Justiça (CNJ) para obter uma avaliação quantitativa precisa. [6]

Antes, porém, do encerramento da sessão de 8 de agosto de 2024, o ministro André Mendonça antecipou seu posicionamento: se o Ministério Público não se manifestar sobre a aplicação do ANPP, caberá ao juiz solicitar formalmente a sua manifestação. [7]

Quantidade de processos

No início da sessão do dia 18 de setembro de 2024, o ministro presidente revelou os números do levantamento realizado pelo CNJ: “no primeiro grau de jurisdição, encontram-se 1.573.923 processos; no segundo grau, 101 mil; e nos tribunais superiores, 20 mil. Um total de 1.695.455″. [8]

Neste momento, retomo uma reflexão feita na redação do artigo anterior. Naquela ocasião, mesmo sem acesso ao teor completo do Acórdão e aos fundamentos que o embasaram, já era possível, contudo, antever o impacto da decisão: “As referidas teses possuem, seguramente, potencial para alterar a história de inúmeros processos em tramitação nas diversas instâncias do Poder Judiciário brasileiro.”

Após refletir sobre a quantidade de processos, o ministro presidente manifestou seu posicionamento: “acho que esses números, de certa forma, confirmam o Ministro Gilmar, Relator. Eu penso e, com a vênia de quem pensa diferente, o acerto da decisão.”

Em seguida, apresentou as teses propostas pelo relator, que, ao final, foram as teses fixadas pelo STF:

1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado;
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. [9]

Aplicação retroativa do ANPP

As incertezas que ainda persistiam na sessão de 8 de agosto de 2024 foram definitivamente esclarecidas na sessão de 18 de setembro de 2024, como demonstram as teses fixadas pelo STF.

O STF foi categórico ao estabelecer que o Ministério Público, seja de ofício, a pedido da defesa ou por provocação do magistrado, deverá suscitar a aplicação retroativa do ANPP na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, logo após a publicação da ata. [10]

Além disso, a tese fixada não deixou margem para interpretações divergentes: embora a defesa e o magistrado possam instar o Ministério Público a se manifestar, este não poderá se omitir na oferta do ANPP em processos ainda não transitados em julgado, desde que preenchidos os requisitos necessários para a negociação e celebração do acordo.

As controvérsias em torno da aplicação retroativa do ANPP começaram a surgir ainda em 2024.

Identificaram-se processos em andamento que preenchiam integralmente os requisitos estabelecidos pelo STF, mas, ainda assim, o Ministério Público permaneceu inerte, sem se manifestar sobre seu cabimento. Além disso, o juiz não determinou qualquer diligência para oportunizar a propositura do acordo.

Decisões incoerentes em relação ao STF

Em consequência, há sentenças e acórdãos em que o trânsito em julgado ocorreu após a publicação da ata do julgamento do HC 185.913/DF, [11] mesmo quando os requisitos fixados pelo STF estavam presentes.

Qual o problema? A ausência de manifestação do Ministério Público sobre a viabilidade ou não do ANPP impediu sua aplicação, o que resultou em decisões incoerentes com o entendimento consolidado pelo Supremo.

Diante desse cenário de omissão e de crescente insegurança jurídica, qual será o caminho para corrigir essa distorção?

O ministro Gilmar Mendes, ao proferir uma nova decisão no Habeas Corpus nº 185.913/DF, reafirmou a eficácia vinculante das teses fixadas no julgamento:

“A decisão proferida nestes autos projeta efeitos em relação a todos os juízos e tribunais, na forma do art. 927, V, do CPC. Em caso de afronta, cabe habeas corpus perante o Juízo competente e, caso ele seja indeferido, a defesa pode alçar o assunto ao Tribunal mediante o recurso cabível.”

Não há dúvida, portanto, que as teses fixadas pelo STF possuem eficácia vinculante e devem ser rigorosamente observadas por tribunais e juízos.

Impetração de habeas corpus

Caso o trânsito em julgado tenha sido reconhecido por omissão do Ministério Público, ainda que os requisitos estabelecidos na tese do STF estivessem preenchidos, o interessado poderá questionar essa falha por duas vias distintas, a fim de corrigir o grave vício identificado.

Primeiro, nada impede a impetração do habeas corpus diretamente no tribunal onde o processo tramita, pois o STF determinou que a análise sobre a celebração do acordo deve ser feita pelo órgão ministerial competente “na instância e no estágio em que estiver o processo“.

O impetrante deverá demonstrar a existência de constrangimento ilegal, evidenciado pelo reconhecimento do trânsito em julgado da sentença penal ou do acórdão sem que o feito tenha sido convertido em diligência para viabilizar a oferta do ANPP, conforme expressamente determinado pelo STF no julgamento referido.

A concessão da ordem resultará, por conseguinte, na anulação da sentença ou do acórdão para a conversão do julgamento em diligência. A ação penal será desarquivada e o juízo ou membro do tribunal provocará o Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferecer o ANPP ou apresente justificativa idônea para a sua recusa. [12]

Além disso, o vício também poderá ser questionado na fase de execução penal, consoante autorizado pelo artigo 66, I, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84):

“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;”

Há, portanto, a possibilidade de desconstituição da sentença condenatória transitada em julgado, já que se trata da aplicação de uma norma penal mais benéfica, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição. [13]

O próprio STF reconheceu essa tese ao fixar suas diretrizes no julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF. Da mesma forma, como realmente deveria ser, o próprio STF passou a aplicar os entendimentos vinculantes aos processos em andamento.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. OFERTA. ANÁLISE DE POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ATENDIMENTO. NECESSIDADE. HC 185913. BALIZAS DECISÓRIAS. CONFORMIDADE. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2. Cabível a retroatividade do art. 28-A do CPP, para determinar que o Tribunal de origem, suspendendo a certificação do trânsito em julgado da ação penal em questão, abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal ao paciente, desde que preenchidos os requisitos e em conformidade com as teses fixadas, pelo colegiado maior desta Suprema Corte, no julgamento do HC 185913.

3. Agravo regimental não provido. [14]

Suspensão da execução da pena

Dessa forma, a execução da pena deverá ser suspensa até que o Ministério Público analise a viabilidade de ofertar o ANPP ou apresente justificativa para sua não aplicação. Os efeitos da condenação só serão restabelecidos caso o acordo não seja celebrado.

Se sentenças ou acórdãos transitaram em julgado após a publicação da ata do julgamento do HC 185.913/DF, sem que o Ministério Público sequer se manifestasse sobre o cabimento do ANPP — mesmo quando preenchidos todos os requisitos fixados pelo STF —, essa omissão não pode ser ignorada. Nesta hipótese, há um vício insanável que deve ser reconhecido para que a legalidade seja plenamente restabelecida.

Dessa forma, ao reconhecer a aplicação retroativa do ANPP, o STF não apenas garantiu um direito, mas reafirmou um princípio essencial: no processo penal, a justiça deve prevalecer sobre a inércia e a desigualdade.

Os números são avassaladores. Como destacou o ministro presidente, 1.695.455 processos estão em tramitação nas diversas instâncias do Judiciário, todos diretamente impactados pelas teses fixadas pelo STF. O destino de milhares de pessoas está em jogo.

Permitir que a omissão do Ministério Público negue o direito à aplicação do ANPP significa perpetuar um sistema desigual, em que alguns terão acesso à Justiça e outros carregarão o peso de uma condenação que poderia ser evitada. Para uns, o acordo será oferecido e celebrado, garantindo a correção de rumos e a efetividade do direito; para outros, restará apenas o fardo de uma sentença penal condenatória.

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[1] ROCHA, Renato Lopes. Decisão do STF sobre ANPP impacta milhares de processos em tramitação. Disponível: <https://www.conjur.com.br/2024-out-03/decisao-do-stf-sobre-anpp-impacta-milhares-de-processos-em-tramitacao>. Acesso em: 27 jan. 2025.

[2] Pág. 201 do inteiro teor do acórdão.

[3] Pág. 208 do inteiro teor do acórdão.

[4] Pág. 210 do inteiro teor do acórdão.

[5] Págs. 209 e 210 do inteiro teor do acórdão.

[6] Pág. 211 do inteiro teor do acórdão.

[7] Pág. 212 do inteiro teor do acórdão.

[8] Pág. 236 do inteiro teor do acórdão.

[9] Pág. 237 do inteiro teor do acórdão.

[10] Logo após a proclamação do resultado do julgamento em 18/09/2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou a aplicar aos processos em andamento os entendimentos vinculantes fixados pelo STF: HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024; REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024; AgRg no AREsp n. 2.295.371/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024; PET no AREsp n. 2.601.262/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024.

[11] Ata de Julgamento foi divulgada no DJE 19/09/2024, publicada em 20/09/2024.

[12] Parece haver um consenso de que a proposta de acordo não deve considerar informações contidas na sentença ou no acórdão, sob risco de comprometer a imparcialidade de um procedimento que, por sua própria essência, deve se restringir à fase pré-processual.

[13] XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

[14] HC 230092 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/12/2024, publicado em 08/01/2025.

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O presente artigo analisa a recente comunicação processual, na ADI 7.727, expedida pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Flávio Dino aos governadores dos estados, na qual se solicita esclarecimentos acerca do cumprimento de decisão judicial referente à aposentadoria de policiais civis e federais.

O cerne da controvérsia reside na eficácia de normas acrescidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, cuja aplicação foi afastada pelo STF por estabelecer critérios idênticos de aposentadoria para homens e mulheres nessas carreiras.

Esse cenário levanta importantes reflexões sobre o impacto das decisões do STF na administração pública estadual, a obrigatoriedade do seu cumprimento e as possíveis consequências jurídicas, especialmente acerca dos limites de incidência da cautelar da ADI 7.727 aos estados.

Objeto da ADI

Apesar do procedimento ter sido instaurado, aparentemente, apenas para externar uma mera comunicação de cumprimento ou não da medida cautelar deferida pela Suprema Corte, cabe-nos esclarecer os contornos administrativo-previdenciários vinculados ao objeto e parâmetro da ADI 7.727.

A temática não é de simples leitura. Inclusive o ministro relator foi instado a se manifestar novamente nos autos, diante dos questionamentos do diretor-geral da Polícia Federal. Nessa decisão, proferida no dia 24/10/2024, o ministro Flávio Dino deixa claro que “acresço, de igual modo, que a medida cautelar concedida tem o seu alcance emoldurado pelo objeto da ação direta em análise, precisamente os arts. 5º, caput e § 3º, e 10, § 2º, I, da Emenda Constitucional nº 103/2019[…]”. Os dispositivos dizem o seguinte:

“Art. 5º O policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal, o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo que tenham ingressado na respectiva carreira até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão aposentar-se, na forma da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, observada a idade mínima de 55 (cinquenta e cinco) anos para ambos os sexos ou o disposto no § 3º.

[…]

§3º Os servidores de que trata o caput poderão aposentar-se aos 52 (cinquenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, desde que cumprido período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo de contribuição previsto na Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985

[…]

Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo. …

§2º Os servidores públicos federais com direito a idade mínima ou tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria na forma dos §§ 4º-B, 4º-C e 5º do art. 40 da Constituição Federal poderão aposentar-se, observados os seguintes requisitos:

I – o policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal, o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo, aos 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, com 30 (trinta) anos de contribuição e 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em cargo dessas carreiras, para ambos os sexos;”

Percebe-se, portanto, que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade está adstrito aos dispositivos referenciados.

Singularidades aos policiais dos estados

Os dispositivos impugnados possuem redação que referenciam outros dispositivos constitucionais. Isso nos leva a descrever, em conjunto com o texto e buscando ser didático, quais carreiras e servidores estamos a tratar e que, efetivamente, são sujeitos da ADI 7.727.

Desse modo, iremos reproduzir a redação, acrescentando, em cor indicativa, sobre qual servidor e carreira cada dispositivo referenciado está a tratar:

“O policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal (Polícia do DF), o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51 (Polícia da Câmara), o inciso XIII do caput do art. 52 (Polícia do Senado) e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e Polícia Ferroviária Federal) e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo que tenham ingressado na respectiva carreira até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão aposentar-se, na forma da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, observada a idade mínima de 55 (cinquenta e cinco) anos para ambos os sexos ou o disposto no § 3º.”

[…]

§3º Os servidores de que trata o caput poderão aposentar-se aos 52 (cinquenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, desde que cumprido período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo de contribuição previsto na Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985. …

Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo. …

§2º. Os servidores públicos federaiscom direito a idade mínima ou tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria na forma dos §§ 4º-B, 4º-C e 5º do art. 40 da Constituição Federal poderão aposentar-se, observados os seguintes requisitos:

I – O policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal (Polícia do DF), o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51 (Polícia da Câmara), o inciso XIII do caput do art. 52 (Polícia do Senado) e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e Polícia Ferroviária Federal) e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo, aos 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, com 30 (trinta) anos de contribuição e 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em cargo dessas carreiras, para ambos os sexos;”

Observa-se, assim, que os dispositivos não possuem, em tese, aplicabilidade federativa aos estados, já que são direcionamentos aos policiais vinculados à União, considerando a respectiva competência legislativa.

Daí que a Nota Técnica SEI nº 12212/2019/ME [1] aduz que “a eficácia limitada dos parágrafos 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C, e 5º do art. 40 da Constituição, a respeito das aposentadorias voluntárias especiais, acabou sendo integrada normativa e temporariamente, tão somente para a União, pela disciplina jurídica de transição dos arts. 4º, 5º, 20 e 21 da EC nº 103, de 2019, assim como pelas disposições transitórias de seus arts. 10 e 22”.

Em atenção às aposentadorias especial, a Nota Técnica SEI nº 12212/2019/ME relata que “em relação aos Estados, Distrito Federal e Municípios o Poder Constituinte Reformador não prescreveu a disciplina jurídica de transição nem as disposições transitórias já referidas, salvo na situação específica descrita adiante. Em seu lugar, contornou a não autoexecutoriedade das normas constitucionais permanentes sobre aposentadoria voluntária especial recepcionando expressamente e pro tempore as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à entrada em vigor da nova Emenda, assegurando-lhes a continuidade da vigência em face desses entes subnacionais, com eficácia plena e aplicabilidade imediata, até que sejam promovidas alterações na legislação dos respectivos regimes próprios, quando então a sua eficácia estará exaurida” (grifos do articulista).

Logo, a reforma preservou o quadro jurídico anterior à sua promulgação no que concerne, entre outras matérias, à aplicação das normas constitucionais sobre aposentadorias especiais então vigentes, as quais continuam a ter aplicação para os estados, o Distrito Federal e os municípios, enquanto estes não promulgarem a respectiva reforma previdenciária, devendo obediência aos condicionamentos impostos pela EC nº 103, de 2019, ou seja, à supremacia da Constituição Federal, já que a reforma da Carta do trata-se de Poder decorrente (Nota Técnica SEI nº 12212/2019/ME).

Dessa forma, mesmo que as normas sobre aposentadoria especial anteriores à entrada em vigor da EC nº 103, de 2019, apresentem incompatibilidade com a redação atribuída pela reforma aos §§ 4º, 4º-A, 4º B e 4º-C do artigo 40 da Constituição, isto não poderá afastar a sua aplicação aos regimes próprios dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, a teor do § 10 do artigo 4º da EC nº 103, de 2019. (Nota Técnica SEI nº 12212/2019/ME).

A recepção das aludidas normas constitucionais, com a redação em vigor antes da reforma da EC nº 103, de 2019, estende-se à respectiva norma infraconstitucional regulamentadora. É o caso da Lei Complementar federal nº 51, de 20.12.1985, que continua a reger, na condição de lei federal de normas gerais de abrangência nacional, a aposentadoria especial do servidor policial do estado, conforme a redação transcrita a seguir, até que essa matéria seja alterada para o respectivo regime próprio, por meio de lei complementar do ente federativo, nos termos, condições e alcance previstos nos §§ 4º e 4º-B do artigo 40 da Constituição, com a redação dada pela EC nº 103, de 2019.

Conclusão

Portanto, a reforma preservou o quadro jurídico anterior à sua promulgação no que concerne, entre outras matérias, a aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais sobre aposentadorias especiais então vigentes, as quais continuam a ter aplicação para os estados, enquanto estes não promulgarem as respectivas reformas previdenciárias. E deve obediência aos condicionamentos impostos pela EC nº 103, de 2019, considerando, ainda, que a eficácia limitada dos parágrafos 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C, e 5º do artigo 40 da Constituição, a respeito das aposentadorias voluntárias especiais, acabou sendo integrada, normativa e temporariamente, tão somente para a União, pela disciplina jurídica de transição dos artigos 4º, 5º, 20 e 21 da EC nº 103, de 2019, assim como pelas disposições transitórias de seus artigos 10 e 22.

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Certa vez, ao entrar no gabinete de um juiz para despachar uma petição, o advogado Pedro Pacífico foi surpreendido pelo grito de um assessor, revelando sua identidade de influenciador literário: “É o Bookster!”.

Ele ficou sem reação. Afinal, estava em um ambiente formal, cumprindo rituais do Direito, que eram gravados. Mas a fala do assessor descontraiu o recinto, e o juiz se interessou pela atividade paralela de Pacífico.

“Nesse momento eu percebi que a minha tentativa inicial de separar quem era o influenciador e quem era o advogado não era sustentável. Eu sou as duas coisas, essas duas pessoas”, afirma Pacífico à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Desde então, ele parou de ter receio de ser “descoberto” por colegas do meio jurídico. E isso, inclusive, o fez conhecer “pessoas muito interessantes do Direito, as quais eu talvez não tivesse conhecido se mantivesse com temor de me expor”.

Leituras desinteressantes

No fim do ensino médio, Pacífico prestou vestibular para Medicina em diversas faculdades, menos a Universidade de São Paulo, na qual tentou Direito. Ele se matriculou no curso de Medicina da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, no campus de Sorocaba (SP). Porém, não gostou do trote longo e exagerado.

Antes do fim de sua primeira semana na PUC-SP, foi aprovado para a Faculdade de Direito do Largo São Francisco e resolveu ver como era. Logo de cara, gostou mais do ambiente, do perfil dos alunos, da politização e das discussões. E continuou no curso, também influenciado por seu pai e sua irmã, que são advogados.

O seu primeiro estágio foi na área de Direito Tributário, com o professor da USP Luís Eduardo Schoueri, no escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri. No quarto ano, passou a trabalhar com contencioso cível estratégico e arbitragem na banca Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados, da qual virou sócio em 2024.

Pacífico sempre gostou de ler e brinca que foi enganado por quem disse que Direito era um curso bom para ele por esse motivo. “Na faculdade, as pessoas liam, mas não liam literatura. Elas liam só textos acadêmicos e técnicos.”

Devido à alta carga de leitura demandada pela graduação, ele deixou a literatura de lado. No fim da faculdade, fez um intercâmbio na Universidade de Sorbonne, na França. Lá, viu como a literatura era forte e importante para os franceses e quis retomar o hábito da leitura.

No entanto, quando voltou ao Brasil, estava perdido sobre o que ler, já que seus colegas e conhecidos não falavam muito de livros. Então descobriu pessoas que abordavam literatura nas redes sociais e conheceu obras muito diferentes das que estava acostumado.

Reprodução/ Instagram

 

Depois de um ano, veio a ideia de criar seu próprio espaço. Inicialmente, não desejava necessariamente ser um influenciador, apenas ter uma página para divulgar suas opiniões sobre livros e trocar ideias com interessados no assunto. Em 2017, nasceu o perfil Bookster no Instagram.

Aos poucos, a página foi crescendo. Pelo receio de atrapalhar a sua carreira como advogado, não se expunha. E só foi contar do projeto para alguns conhecidos após atingir cerca de dez mil seguidores.

O perfil foi indicado a interessados em leitura e recebeu um impulso durante a pandemia de Covid-19, quando milhões de pessoas passaram a tentar preencher o tempo livre de forma mais rica. Segundo Pacífico, a página cresceu — hoje tem mais de 600 mil seguidores — por causa do seu gosto por livros, sem ser, todavia, um especialista em literatura. E os seguidores passaram a confiar em suas recomendações.

E chegou uma hora em que não fazia mais sentido esconder quem era o Bookster, e Pacífico passou a se identificar na página. A recepção foi boa, melhor do que ele esperava entre seus colegas. “Deve ter gente que criticou, mas não fiquei sabendo. Não tive nenhum prejuízo na carreira. Mas talvez teria se falasse de algum assunto considerado mais superficial.”

“As novas gerações não estão satisfeitas em seguir uma carreira por toda a vida. As pessoas vivem cada vez mais tempo. Não quero pensar que só vou fazer uma coisa para o resto da minha vida. Eu tenho outros interesses, eu sou múltiplo”, aponta Pacífico.

Não é fácil conciliar a carreira de advogado com a de influenciador literário. Ele costuma gravar conteúdos para sua página aos sábados e domingos, para ir publicando durante a semana. Se tem algo mais urgente ou um evento, marca bem cedo ou à noite para não atrapalhar sua rotina no escritório.

Muitos perguntam a Pacífico se ele pensa em largar a advocacia e se concentrar em seu projeto literário. Ele diz que talvez um dia possa reformular a balança de quanto tempo cada atividade ocupa na sua rotina. Mas não agora — está feliz no escritório e gosta da rotina de advogado.

Livros recomendados

Pedro Pacífico lançou, em 2023, a obra Trinta Segundos Sem Pensar no Medo: Memórias de um Leitor (Intrínseca). Ele conta sua trajetória profissional e de vida e como os livros o alegraram e ajudaram em seu processo de aceitação como um homem gay. No momento, Pacífico está escrevendo seu primeiro romance, ainda sem data para ser publicado.

Alguns de seus autores preferidos são Gabriel García Márquez, José Saramago, Lygia Fagundes Telles e Valter Hugo Mãe. Entre os contemporâneos, cita Mariana Salomão Carrara, que também concilia literatura e Direito (clique aqui para ler o perfil dela feito pela ConJur). Dos influencers literários, menciona Mell Ferraz (Literature-se), Paulo Ratz (Livraria em Casa) e Gabriela Mayer (Põe na Estante).

Pacífico ressalta a importância de profissionais do Direito lerem literatura, não apenas textos técnicos. “Com a leitura, aprende-se a enxergar e conhecer o mundo a partir da perspectiva do outro. Foi algo essencial para eu me aceitar como homem gay, mas também para entender as diferenças no outro. A compreender que está tudo bem ser diferente. E o Direito é entender o problema do outro e tentar resolvê-lo”.

Além disso, destaca, a narrativa é muito importante no meio jurídico. Um advogado ou promotor deve saber contar bem a história de seu representado, de forma a convencer o juiz e obter uma decisão favorável. Contudo, Pacífico ressalta que não se deve ler literatura pensando apenas em benefícios práticos.

“Leia as leis, os manuais jurídicos, mas leia literatura, por prazer, por entretenimento. As pessoas falam ‘mas eu não leio porque já passo o dia inteiro lendo’. A única coisa em comum nos autos de um processo e em um livro de literatura é o ato de ler. Um é profissão, o outro é entretenimento. É preciso separar o que é trabalho de uma leitura por prazer. Para isso, é preciso escolher livros legais, que te interessem, de temas diferentes.”

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Atualmente, há enorme evolução no estudo previdenciário dos agricultores familiares, notadamente quando se observa seu poder de crédito nas relações de consumo e como o pequeno e médio agricultor desenvolvem sua atividade rurícola dentro da sociedade globalizada.

Sobre essa evolução, destacamos o conceito legal de agricultor familiar dado pela Lei 11.326/2006, que, no seu artigo 3°, dispõe:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se agricultor familiar e empreendedor familiar rural aquele que pratica atividades no meio rural, atendendo, simultaneamente, aos seguintes requisitos:

I – não detenha, a qualquer título, área maior do que 4 (quatro) módulos fiscais;

II – utilize predominantemente mão-de-obra da própria família nas atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento;

III – tenha percentual mínimo da renda familiar originada de atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento, na forma definida pelo Poder Executivo; (Redação dada pela Lei nº 12.512, de 2011)

IV – dirija seu estabelecimento ou empreendimento com sua família.

Vale salientar que, anteriormente à Lei 12.512/11, a redação do inciso III da Lei 11.326/06 era a seguinte: “III – tenha renda familiar predominantemente originada de atividades econômicas vinculadas ao próprio estabelecimento ou empreendimento;”.

Vê-se, portanto, a mudança de paradigma, repaginando quem pode ser agricultor familiar, afastando-se do conceito de agricultor familiar como alguém que planta, colhe, consome e fica a depender do Estado para o restante do seu sustento.

Nova faceta da agricultura familiar

A agricultura familiar passou a ter papel eminentemente econômico, com produção para a comercialização interna de produtos agrícolas para consumo dos brasileiros, não se podendo negar essa nova faceta desse segmento rural.

Nesse diapasão, destaque-se que as linhas de crédito aos agricultores cadastrados no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf) é oferecida com base em diversos critérios e pode ser lançada, a depender do perfil de financiamento, em modalidades que permitem aos titulares a movimentação de milhares de reais [1], como por exemplo a importante iniciativa em reconhecer a mulher como parte estruturante do regime de economia familiar, o Pronaf Mulher: linha de crédito exclusiva para mulheres agricultoras, com renda familiar bruta anual de até R$ 100 mil, integrantes de unidades familiares de produção rural.

Essa movimentação financeira é, evidentemente, prova robusta que encarar o agricultor familiar como alguém que utiliza sua faixa de terra apenas para produção de mero consumo é uma violação patente de reconhecimento da evolução do papel desse segmento social.

Logo, esse é um novo modelo de agricultura familiar que deve ser compreendido pelos atores sociais. Não adianta negar a evolução do conceito de agricultura familiar, que ultrapassou a simples ideia de regime de subsistência e assumiu feição socioeconômica.

Legitimidade aos agricultores familiares

Portanto, com a compreensão correta do enquadramento jurídico-social que os pequenos agricultores estão inseridos, olhando com bons olhos a atuação dos sindicatos rurais e das Emater, a justiça social será efetivada, a fim de conferir maior legitimidade aos agricultores familiares e reconhecê-los como integrantes da sociedade de crédito e como potenciais engrenagens da economia.

Reprodução

Em um segundo momento, importa salientar que essa categoria de produtor rural é posicionada topograficamente na categoria “segurado especial” no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Nesse sentido, no âmbito previdenciário, ainda há certo desconhecimento do atual poder do agricultor familiar.

Inúmeras são as decisões administrativas, no próprio INSS, como no judiciário, que negam acesso a benefícios previdenciários aos agricultores que aderiram ao crédito bancário e não utilizam a produção apenas para a “mera subsistência”. Veja exemplo de como os tribunais afastam a qualidade de segurado especial a produtor rural  que tem, simplesmente, carros em seu nome:

EMENTA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. DESCARACTERIZADA A QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. MÉDIO PRODUTOR RURAL. MANTÉM SENTENÇA IMPROCEDENTE. CONHECE E NEGA PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. 1. Recurso inominado interposto pela parte autora contra sentença do juízo da 4ª Vara Federal de Juizado Especial da Seção Judiciária do Acre . Sem contrarrazões do INSS. 2. Dispensado o relatório. VOTO . 3. O juízo a quo julgou o feito improcedente, considerando:() Ficou demonstrado que o autor possui um veículo caminhonete Amarok que tem valor de mercado de cerca de R$ 105.584,00, a terra possui cerca de 13,35 hectares (documento de imóvel rural desde 1980) e se destina à criação de gado, conforme guias de transporte de animais. Em uma das guias, havia total de 45 cabeças de gado no ano de 2017 .A parte autora, no depoimento pessoal, declarou trabalhar desde o ano 1970 na zona rural, sendo proprietário de uma fazenda de 13 hectares que se destina à criação de vacas de leite para produção e venda de leite e queijo. Disse que possui cerca de 18 vacas atualmente e conta apenas com uma pessoa que presta diárias para auxílio nos trabalhos. Disse que já está separado e a esposa é aposentada por idade rural.A testemunha possui 23 anos de idade e conhece o autor da localidade, declarando que a caminhonete seria de uma neta dele, o que não é compatível com depoimento pessoal do autor, o qual afirmou que comprou e possui a caminhonete para uso nos serviços .Embora haja documentos indicando que o autor é proprietário de imóvel rural, ele não pode ser enquadrado como sendo segurado especial, já que possui um veículo de valor alto para regime de agricultura de subsistência, além de possuir quantidade de gado que, somente em transporte na guia de 2017, somava 45 cabeças. Concluo, a partir do conjunto probatório, que o autor não se enquadra na condição de segurado especial em regime de economia familiar, que diz respeito à situação em que a agricultura praticada é para subsistência, pelo contrário, possui uma produção rural que lhe permite ter bens de maior valor, como caminhonete e quantidade de animais de alto valor econômico – Destaquei. 4. A sentença não comporta nenhum reparo, pois, em análise do feito, verifico que de fato, o regime de economia familiar resta descaracterizado, vez que a atividade rural desenvolvida pelo recorrente gera rendimentos além da mera subsistência familiar, proporcionando a aquisição de patrimônio . Consta, ademais, informação trazida pelo INSS na peça de defesa, de que o recorrente possui atividade empresarial no período de carência do benefício. 5. Portanto, o recorrente até pode possuir um imóvel rural e ali exercer alguma atividade, porém, o conjunto probatório revela que esta se assemelha a de um médio produtor rural, sendo descabido o reconhecimento da sua condição de segurado especial na forma como pleiteado na inicial. 6 . Ante o exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. 7. DEFIRO a gratuidade da justiça. CONDENO o recorrente vencido ao pagamento de custas, cuja execução ficará suspensa, nos termos do art . 98, § 3º, do CPC. Deixo de condenar em honorários, pois não apresentadas as contrarrazões.

(TRF-1 – RECURSO CONTRA SENTENÇA DO JUIZADO CÍVEL: 10007771820234013000, Relator.: RICARDO BECKERATH DA SILVA LEITÃO, Data de Julgamento: 15/12/2023, PRIMEIRA TURMA RECURSAL – AC, Data de Publicação: PJe Publicação 15/12/2023 PJe Publicação 15/12/2023)

Há uma sinalização clara do Judiciário sobre como enxerga o segurado especial, o que se desconecta, totalmente, do novo papel do agricultor familiar na legislação, dada sua possibilidade maior de acesso ao crédito bancário, tão como seu papel como elemento motriz no desenvolvimento econômico.

Desta feita, consideramos que deve haver uma releitura na interpretação sobre o segurado especial, atualizando o conceito com arrimo no novo papel do agricultor familiar e de seu papel no desenvolvimento econômico e como usuário de créditos e operações bancárias, devendo essa reflexão gerar aplicação prática no INSS e no Judiciário, reconhecendo o agricultor familiar como agente socioeconômico e não como mero agricultor de subsistência.

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O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é um sistema de natureza contributiva, com o objetivo de assegurar aos seus beneficiários meios de subsistência em face de riscos sociais como incapacidade laboral, idade avançada, maternidade, falecimento, entre outros (artigo 201, CF/88).

Marcello Casal Jr./Agência Brasil

A Emenda Constitucional nº 103/2019 reforçou o caráter contributivo do sistema e criou uma norma essencialmente importante aos segurados, pois permite o rearranjo das contribuições vertidas a fim de que sejam potencializados seus direitos: o ajuste de contribuições previsto no artigo 29 da EC 103/19 para os fins do artigo 195, §14, da Constituição.

Nesse sistema contributivo, houve uma multiplicação de regras de contribuição para garantia de sua sustentabilidade financeira. No entanto, a complexidade dessas regras dificulta o entendimento da população, resultando em erros frequentes nas contribuições.

Por isso, é preciso analisar os meios de se garantir ao segurado contribuinte que suas contribuições tenham validade perante o regime previdenciário, ainda que, para isso, sejam necessários ajustes, aportes ou reenquadramentos formais.

Modalidades contributivas para o segurado facultativo

O segurado facultativo, nos termos do artigo 13 da Lei 8.213/91, é aquele que, sendo maior de 14 anos de idade, não estando enquadrado como segurado obrigatório do RGPS (empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado especial), opta por contribuir ao sistema visando a garantir proteção previdenciária.

As modalidades de contribuição para essa classe de segurado, segundo o artigo 21 da Lei 8.212/91, são:

• Plano Normal (Código 1406):  20% sobre o salário de contribuição.
• Plano Simplificado (Código 1473):  11% sobre o salário-mínimo mensal.
• Plano do segurado facultativo de baixa renda — SFBR (Código 1929): 5% sobre o salário-mínimo mensal.

O segurado facultativo de baixa renda (SFBR) é uma categoria específica criada pela Lei nº 12.470/2011 com o objetivo de facilitar o acesso à Previdência Social para pessoas que se dedicam exclusivamente ao trabalho doméstico. Por isso, tal modalidade contributiva ficou conhecida como a “contribuição da dona de casa” e constituiu um marco na inclusão previdenciária dessas pessoas que, até então, estavam excluídas por não terem renda pessoal, nem familiar, em condições de suportar a contribuição de 11% sobre o salário-mínimo.

Para ser considerado SFBR, o segurado deve atender aos requisitos do artigo 21, §2º, II, ‘b’, da Lei nº 8.212/91:

• Não possuir renda própria
• Dedicação exclusiva ao trabalho doméstico residencial
• Família de baixa renda (até 2 salários-mínimos)
• Cadastro Único atualizado.

Sem respeito a esses requisitos legais, as contribuições pagas pelo segurado serão consideradas inválidas pelo INSS e não surtirão efeitos para fins previdenciários.

Invalidação das contribuições do SFBR e as consequências do recolhimento irregular

Muito embora a categoria do SFBR remonte a 2011, muitos segurados não têm conhecimento dos requisitos legais e, também, sequer sabem se as suas contribuições estão válidas perante o INSS.

O segurado que recolhe pelo Código 1929 precisa verificar se suas contribuições estão sendo reconhecidas como válidas. Para isso, o INSS disponibiliza pela plataforma Meu INSS, o serviço de “validação das contribuições do segurado facultativo de baixa renda”, que permite o cruzamento de dados a fim de aferir se os requisitos legais estão cumpridos em cada período contributivo.

Após solicitar o serviço, o INSS fará um relatório informando problemas como:

• Existência de renda pessoal.
• Renda familiar superior ao limite de dois salários-mínimos
• Ausência de inscrição no Cadastro Único ou desatualização

A não validação de contribuições pode acarretar prejuízos significativos no reconhecimento de direitos previdenciários, como a falta de tempo para aposentadoria por idade, ausência de qualidade de segurado ou carência para auxílio-doença e salário-maternidade, entre outros.

Nestes casos, o segurado precisará adotar, com a máxima brevidade, providências para regularizar as contribuições, sob pena de ter prejuízos financeiros (perda de valores) ou prejuízos previdenciários (impossibilidade receber benefícios).

Soluções para a não validação das contribuições do SFBR

Em caso de não validação dos recolhimentos o INSS irá mencionar no relatório de análise os períodos e os motivos. Sabendo disso, o segurado pode adotar medidas para regularização:

1. Complementação de contribuições: o segurado pode complementar o valor das contribuições que fez (5% do salário-mínimo) até alcançar o valor correspondente à alíquota de 11% do salário-mínimo ou de 20% do salário-de-contribuição.
2. Contestação da decisão administrativa: o segurado pode discordar da análise do INSS e apresentar os meios de prova que possui para demonstrar que cumpria os requisitos legais para ser considerado SFBR.
3. Pedido de restituição das contribuições: se não ocorreu o fato gerador das contribuições pagas, o segurado pode solicitar a restituição dos valores perante a Receita Federal em face do pagamento indevido.

A partir da reforma da Previdência promovida pela EC 103/2019, há exigência geral de que os recolhimentos observem o limite mínimo do salário-mínimo para que as contribuições valham como tempo de contribuição. Caso isso não ocorra, a regularização de contribuições inválidas pode ocorrer por três formas de ajustes contributivos, segundo o artigo 29 da EC 103/2019:

• Complementação: permite ao segurado complementar o valor pago para atingir o salário-mínimo. Exige aporte novo de recursos do segurado.
• Utilização: possibilita utilizar o excedente de contribuições de uma competência para completar e atingir o valor mínimo em outra. Essa modalidade não exige aporte novo de recursos do segurado, pois transfere o excesso de aporte de um mês para outro.
• Agrupamento: autoriza o segurado a agrupar contribuições inferiores ao salário-mínimo para criar contribuições que respeitem esse limite. Essa modalidade também não exige aporte novo de recursos do segurado, pois agrupa aportes anteriores para respeitar o mínimo em uma ou mais competências.

A norma constitucional estabeleceu que esses ajustes somente poderão ser feitos ao longo do mesmo ano civil.

Para efetivar os ajustes, o INSS disponibiliza pela plataforma Meu INSS o serviço de “ajustes para alcance do salário mínimo — Emenda Constitucional 103/2019”, por meio do qual o segurado escolhe o ano civil e recebe da autarquia uma simulação com as opões existentes para regularização das contribuições, seja apenas com utilização ou agrupamento, seja com complementação de valores, se necessária.

Entretanto, para o caso do SFBR, o INSS somente disponibiliza a opção de complementação das contribuições. Não há, até agora, na esfera administrativa, nenhuma ferramenta que permita ao SFBR efetuar ajustes contributivos sem pagamento de novos aportes, o que nos faz refletir sobre a legalidade dessa medida.

Possibilidade do ajuste via agrupamento para o SFBR

Embora a Lei 8.212/91 mencione no artigo 21, §5º, a complementação como meio de regularizar as contribuições do SFBR não validadas, fato é que, de forma superveniente, a Emenda Constitucional nº 103/2019 inovou o ordenamento jurídico com mais duas alternativas viáveis para ajustes contributivos, quais sejam, a utilização e o agrupamento.

Ainda que, neste caso do SFBR, esteja esvaziada a modalidade de utilização como ferramenta legal de ajuste, pois ela pressupõe excesso contributivo em pelo menos uma competência, o agrupamento permite, justamente, a concatenação de contribuições inválidas para montar competências válidas.

Por mais que o artigo 29 da EC 103/2019 se refira expressamente aos ajustes de contribuições pagas sobre salário-de-contribuição abaixo do salário-mínimo (o que excluiria do escopo a contribuição do SFBR, pois é paga sobre 5% do salário-mínimo), entende-se que a ratio legis da norma é permitir a regularização de contribuições inválidas e garantir um equilíbrio entre direitos e deveres no regime previdenciário.

Nessa linha de entendimento, o artigo 194, §14, da Constituição, com a redação dada pela EC 103/2019, estabeleceu que “o segurado somente terá reconhecida como tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social a competência cuja contribuição seja igual ou superior à contribuição mínima mensal exigida para sua categoria, assegurado o agrupamento de contribuições”.

A norma constitucional, portanto, expressamente assegura o agrupamento contributivo para os casos em que a contribuição da categoria de segurado facultativo tenha sido paga sobre valor inferior à contribuição mínima exigida.

Qualquer interpretação restritiva dessa norma, impedindo o SFBR de acessar o ajuste por agrupamento, se revela manifestamente inconstitucional por violar o artigo 195, §14, e os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da proteção social, todos consagrados na Constituição. Mais grave ainda, chancelaria o enriquecimento ilícito do Estado em detrimento do cidadão vulnerável (donas de casa), que, na maioria das vezes, já contribuiu com enorme esforço financeiro, de boa-fé, e não terá condições de complementar as contribuições invalidadas de vários anos.

É oportuno, ainda, criticar a postura do INSS de sequer analisar cautelarmente a validade das contribuições que recebe mensalmente para informar aos segurados, contemporânea e tempestivamente, eventual impedimento para seu enquadramento legal como facultativo de baixa renda. Ou seja, há um vetor de séria omissão estatal que contribui para o agravamento do quadro desses segurados, vulneráveis, e que muitas vezes irão descobrir a invalidade das contribuições somente após décadas.

A legislação previdenciária estabelece que é dever do INSS, por meio do serviço social, esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade (artigo 88 da Lei 8.213/91).

Diante desse cenário, é imperioso que, nos casos em que o SFBR não tenha condições de fazer a complementação das contribuições, seja porque são muitas competências para regularizar, seja porque o acréscimo de alíquota mais a correção monetária e os juros torna o valor inacessível a sua realidade econômica, a possibilidade de agrupamento das contribuições pode ser a única alternativa para que o segurado não tenha um prejuízo irreparável em seu patrimônio e em seu histórico contributivo.

A possibilidade de o SFBR optar pelo agrupamento de suas contribuições feitas à alíquota de 5% do salário-mínimo, “transformando-as” em menos contribuições sob a alíquota de 11% do salário-mínimo, não causa prejuízo ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema e garante a proteção social de um segmento vulnerável da população que, muitas vezes, sequer recebeu orientação acerca dos requisitos legais dessa contribuição específica.

Esse estado de coisas inconstitucional já foi, inclusive, objeto de decisão judicial na qual o julgador entendeu possível o agrupamento de 12 contribuições como segurada facultativa de baixa renda (5%) para composição de cinco contribuições válidas (à alíquota de 11%), nos seguintes termos:

“A de cujus possui conjunto de contribuições como facultativa no período de 01/08/2021 a 31/08/2022. Assiste razão ao INSS quanto à impossibilidade de validação em razão de o CADUNICO informar a presença de renda, o que afasta o requisito de que trata o art. 21, §2º, II, b, da lei 8212/91. Entretanto, conforme reconhecido pelo próprio INSS, trata-se de CID que dispensa carência, de modo que bastaria à de cujus única contribuição para que adquirisse qualidade de segurada. Considerando-se que a de cujus possui 12 contribuições em 5%, é possível sua unificação para resultar em 5 (art. 29, III, da EC103/19), o que lhe garante o necessário para ter qualidade de segurado.”(PROCESSO: 1065575-04.2023.4.01.3900, Juízo Federal da 8ª Vara Federal de Juizado Especial Cível da Seção Judiciária do Pará, Juiz Federal PAULO CESAR MOY ANAISSE, Data 15/10/2024).

Com efeito, para além da análise formal da legalidade dos atos administrativos, a função jurisdicional deve priorizar o acertamento da relação jurídica de proteção social, assegurando a máxima correspondência entre a normatividade e a efetividade da tutela dos direitos. Isso significa que, ao invés de se ater a uma interpretação restritiva das normas que dificultam a validação das contribuições do SFBR, o juiz deve buscar soluções que garantam a sua inclusão previdenciária e sua proteção social, com a possibilidade de agrupamento de contribuições para atingir valor equivalente à alíquota mínima exigida da categoria.

O ajuste por agrupamento como mecanismo de regularização das contribuições do SFBR, ainda que não esteja disponível em nenhuma ferramenta específica no Meu INSS, decorre diretamente do princípio da máxima efetividade aplicado ao direito da seguridade social, que impõe ao intérprete do direito previdenciário a obrigação de buscar soluções que maximizem a proteção social dos segurados, especialmente daqueles em situação de vulnerabilidade.

Conclusão

Diante do exposto, torna-se evidente que as contribuições do SFBR, ainda que parcialmente invalidadas pelo INSS, representam um ativo valioso do segurado e que pode ser aproveitado por meio do agrupamento. Essa modalidade de ajuste, garantida constitucionalmente, permite a composição de contribuição no Plano Simplificado, impede o enriquecimento ilícito do Estado, e abre caminho para o acertamento da relação jurídica previdenciária que até então estava obstado.

Diante do exposto, conclui-se que:

1. O SFBR precisa solicitar a “Validação das Contribuições” para verificar a regularidade de seus recolhimentos e evitar surpresas futuras.
2. Caso tenha contribuições invalidadas, o SFBR tem direito de contestar a decisão do INSS apresentando provas que comprovem o cumprimento dos requisitos legais para essa contribuição.
3. Se a contestação for inviável, o SFBR pode optar pela complementação das contribuições, solicitando o cálculo e a emissão da GPS ao INSS. Caso não haja interesse em complementar, pode requerer à Receita Federal a restituição dos valores pagos, observando as normas de direito tributário aplicáveis.
4. Com a EC 103/2019, surgiu a possibilidade fazer ajuste contributivo por agrupamento, que, para o SFBR, consiste em reunir contribuições pagas em 5% do salário-mínimo e convertê-las em menos contribuições com alíquota de 11% do salário-mínimo (Plano Simplificado). Essa pode ser a única alternativa preservar o patrimônio e histórico contributivo do SFBR, que muitas vezes não teve acesso tempestivo aos requisitos legais da contribuição e só tomou ciência da situação tardiamente, quando ocorrido o evento social protegido no RGPS.

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Dois julgamentos realizados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal encerraram uma disputa que se repete em centenas de processos nos tribunais estaduais. De um lado, concessionárias de rodovias responsáveis pela gestão de malhas rodoviárias insistiam em cobrar pelo uso da faixa de domínio, local onde as concessionárias de energia instalam seus equipamentos como postes e linhas de transmissão. De outro lado, as concessionárias de energia, que se opõem à cobrança, colocando como pontos principais de objeção a violação às regras de repartição de competências e poderes estabelecidos na Constituição e, notadamente, os inevitáveis impactos sobre as tarifas dos seus serviços.

Apesar da clareza das normas que fundamentam a pretensão das concessionárias de energia pelo uso gratuito das faixas de domínio das rodovias concedidas, a questão controvertida nunca foi de fácil resolução, ao menos sob a ótica da jurisprudência.

Em acórdão publicado no dia 6 de fevereiro de 2025, o Plenário do STF, no julgamento dos embargos de divergência no Recurso Extraordinário n° 1.181.353/SP, acabou com qualquer dúvida em relação à (in)constitucionalidade da cobrança. Em seu voto, o ministro Nunes Marques, relator para o acórdão, trazendo à luz a exceção normativa prevista em favor das concessionárias de energia (Decreto 84.398/80), salientou que “é possível que as empresas concessionárias aufiram receitas adicionais, mediante a exploração de atividade secundária, isto é, distinta do objeto principal da concessão, salvo quando no contexto da implantação dos equipamentos das empresas de energia elétrica em faixas de domínio”. Ao final definiu-se a seguinte tese:

(i) a controvérsia ostenta estatura constitucional e (ii) a cobrança de preço público ou tarifa pela ocupação de bens públicos por concessionárias de serviço de energia elétrica é ilegítima, pois (ii.a) a norma estadual que ampara a exação se imiscuiu na competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica, (ii.b) o Decreto federal n. 84.398/1980, recepcionado pela Constituição de 1988, assegura a não onerosidade da ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público para instalação de linhas de transmissão de energia elétrica e (ii.c) a previsão do art. 11 da Lei n. 8.987/1995 não se mostra aplicável à espécie.

Esse entendimento foi acompanhado integralmente por cinco ministros (Carmen Lúcia, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Edson Fachin e André Mendonça). Outros três ministros (Alexandre de Morais, Flávio Dino, Cristino Zanin) sequer reconheceram a divergência havida entre as turmas do Supremo, por compreender que a questão já estaria pacificada no âmbito daquela Corte em desfavor da cobrança pelo uso das faixas de domínio. Já o ministro Roberto Barroso apresentou divergência, acompanhada pelo ministro Luiz Fux, por compreender que a discussão teria índole infraconstitucional.

De forma resumida, 9 dos 11 ministros se manifestaram no sentido de que a pretensão das concessionárias de rodovia é, de fato, inconstitucional.

Não é caso de redução de custos

Já nos embargos de divergência no Recurso Extraordinário 889.095/RJ, finalizado no dia 21 de fevereiro de 2025, o relator do caso, ministro André Mendonça, acrescentando valiosas contribuições sobre a matéria, além de novamente reconhecer a compatibilidade do supramencionado Decreto 84.398/80 com a Constituição, salientou que o objetivo da não onerosidade é reduzir os custos da implantação da infraestrutura de postes e de cabos para transmissão de energia elétrica, “sem que os prestadores do serviço público tenham de, ainda, arcar com uma espécie de ‘aluguel’ das faixas marginais”. Apresentou inclusive importantes reflexões sobre os impactos que a cobrança pretendida pelas concessionárias de rodovias poderia ocasionar nas tarifas de energia elétrica:

Embora os serviços de manutenção das rodovias e do fornecimento de energia elétrica visem ao bem-estar da coletividade, com importância equivalente, o interesse público primário teria, com efeito, saldo negativo se equacionados os quocientes das concessionárias – de rodovia de um lado, e de energia elétrica de outro.

Não o bastasse, poderiam as concessionárias de energia elétrica demandar o reequilíbrio de seu contrato em face da União (pela superveniência de fato do príncipe), de forma a onerar os cofres públicos.

Concluiu ainda o ministro relator que “é inarredável a conclusão pela inviabilidade de que um mesmo serviço público seja cobrado (tributado ou tarifado) de maneira distinta, ao exclusivo talante de cada ente político estadual ou municipal, de suas autarquias ou, até mesmo, de concessionárias privadas”.

Esse entendimento foi acompanhado por nove dos dez ministros votantes, considerando o impedimento declarado pelo ministro Luiz Fux. O ministro Luis Roberto Barroso apresentou divergência no mesmo sentido daquela anteriormente manifestada: considerar a discussão de índole infraconstitucional.

Entendimento do STJ

Este caso (RE 889.095/RJ), em específico, apresenta especial relevância, na medida em que modifica o entendimento diverso da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça nos autos dos embargos de divergência no Recurso Especial 985.695/RJ. Referido julgado que uniformizou a jurisprudência no âmbito do STJ, e que vinha sendo aplicada por alguns tribunais estaduais, consagrou compreensão pela viabilidade da cobrança.

Em outras palavras, o Supremo, em dois julgamentos muito recentes realizados pelo Plenário, reconheceu a amplitude constitucional da controvérsia e aplicou aos casos envolvendo concessionárias de serviços públicos (rodovias e energia), a mesma premissa já reconhecida por aquela corte em julgamentos de controle concentrado de constitucionalidade: estados e municípios não podem onerar um serviço público federal, sob pena de violar a repartição de competências e poderes estabelecidos na Constituição.

O Supremo reconhece, igualmente, que o artigo 11 da Lei de Concessões (Lei 8.987/90), apesar de garantir a possibilidade de as concessionárias aferirem receitas extraordinárias, não derrogou o artigo 2º do Decreto nº 84.398/80, que contém expressa previsão para a implantação dos equipamentos das concessionárias de energia elétrica em faixas de domínio sem custos para sua alocação. Confere, ainda, especial atenção à modicidade tarifária, ao compreender, corretamente, que a cobrança pretendida pelas concessionárias de rodovias geraria a chamada “distorção alocativa”, na medida em que os usuários das rodovias não seriam beneficiários diretos do repasse feito pelas concessionárias de energia às empresas administradoras da malha rodoviária. Lado outro, o repasse de tal cobrança teria impacto nas tarifas de energia, onerando diretamente os consumidores finais.

Esse entendimento já vinha sendo adotado de forma isolada por ambas as turmas, mas, ao julgar a matéria em Plenário, o Supremo Tribunal Federal dá contornos finais a eventuais controvérsias e referenda tese pela impossibilidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio pelas concessionárias de rodovias em desfavor das concessionárias de energia, seja por seu aspecto ilegal e inconstitucional, seja em razão dos impactos econômicos da exação.

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