Mês: outubro 2023

A Lei 7.716/89, mais conhecida como a Lei de Racismo ou de Combate ao Racismo, é fruto de um mandado constitucional de criminalização, previsto no artigo 5º, inciso XLII, da Constituição, onde se prevê que a prática do racismo constitui crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão.

Visando conferir efetividade ao mandamento constitucional, a Lei 7.716/89 anuncia no seu artigo inaugural a punição dos crimes resultantes de discriminação e preconceito de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Destaque-se, todavia, que na sua redação original a lei só mencionava duas formas de discriminação ou preconceito, vale dizer, de raça e de cor. Foi apenas com a Lei 9.459/97 que o rol de combate ao racismo foi ampliado para abranger a sua formação atual.

Ocorre que, em nosso sentir, foi mal o legislador ao limitar as formas de racismo, o que demonstra uma evidente discriminação do próprio Poder Legislativo, excluindo do âmbito protetivo da lei diversas outras ideologias preconceituosas que promovem a segregação, violando, destarte, um objetivo fundamental da República, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º, inciso IV, da CR).

Como se pode perceber, a Constituição não objetiva coibir uma ou outra forma de discriminação, mas todas indistintamente! Isto, pois, a conduta negativamente discriminatória [1] promove um evidente tratamento distinto entre seres humanos, o que afronta o princípio da igualdade, um dos pilares do Estado democrático de Direito.

Daí por que a Lei de Racismo deve ser interpretada à luz da Constituição, a partir de seus princípios e valores, não podendo o legislador mitigar a sua abrangência, conforme, inclusive, já deixou transparecer o STF no julgamento do paradigmático HC 82.424/RS:

“A divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens. Disso resultou o preconceito racial. Não existindo base científica para a divisão do homem em raças, torna-se ainda mais odiosa qualquer ação discriminatória da espécie. Como evidenciado cientificamente, todos os homens que habitam o planeta, sejam eles pobres, ricos, brancos, negros, amarelos, judeus ou muçulmanos, fazem parte de uma única raça, que é a espécie humana, ou a raça humana”. (STF, HC 82.424/RS, DJ 19.03.04).

E foi justamente em consonância com este entendimento que a Corte Suprema, em face dos mandados constitucionais dos incisos XLI e XLII, do artigo 5º, da Carta Política, deu interpretação conforme à Constituição para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a sua forma da manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/89, até que sobrevenha lei autônoma editada pelo Congresso Nacional, destacando que tais práticas se qualificam como espécies do gênero racismo, na sua dimensão de racismo social (STF, ADO 26/DF, relator ministro Celso de Melo).

Nesse cenário, lamenta-se que o nosso legislador, mesmo após a “advertência” do STF, tenha perdido a chance de reparar um equívoco histórico que, insistimos, denota uma espécie de “racismo legislativo”, ao não ampliar as formas de discriminação e preconceito por meio da Lei 14.532/23, que alterou a Lei 7.716/89. Na verdade, o Congresso fez pior, pois ao trazer a injúria racial (artigo 2º-A) para a Lei específica, excluiu — ao que nos parece, de forma deliberada — a injúria religiosa do âmbito protetivo na norma, violando não apenas a Constituição, mas também o próprio artigo 1º, da Lei de regência.

Realmente, não há qualquer justificativa fática ou jurídica para retirar as ofensas motivadas por preconceito religioso do novo tipo penal da Lei de Racismo, mantendo essa prática injuriosa no artigo 140, §3°, do Código Penal, um crime punido de forma mais branda, de natureza afiançável e sujeito à prescrição. Tal omissão legislativa é ainda mais grave se considerarmos que a intolerância religiosa foi a base do holocausto, que representa um dos episódios mais tristes da história da humanidade.  

Sob tais premissas, em observância aos mandamentos constitucionais e aos precedentes do STF, defendemos a inconstitucionalidade do artigo 2º-A, da Lei, por ofensa ao princípio da proporcionalidade (insuficiência protetiva), ao princípio da igualdade e por violar um objetivo da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV, da CR), sendo necessário conferir à norma uma interpretação conforme à Constituição para fazer com que o tipo penal também alcance as ofensas religiosas.

Em reforço, entendemos que essa lacuna, aparentemente deliberada, pode ser colmatada pelo próprio artigo 1º, da Lei 7.716/89, por meio de uma interpretação sistemática, afinal, o dispositivo é claro ao dizer que todos os crimes previstos na Lei são caracterizados pela discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.

Se não bastassem todos esses argumentos, veio a lume a Lei 14.688/2023, que objetiva compatibilizar o Código Penal Militar com o Código Penal e com a Constituição, inserindo uma qualificadora no §2º, do artigo 216, do CPM, na hipótese em que a injúria é motivada por elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, orientação sexual, condição da pessoa idosa ou com deficiência.

Nesse cenário, pergunta-se: seria a Injúria Qualificada do CPM um crime de racismo e, portanto, imprescritível? Em respeito ao princípio da legalidade, uma primeira corrente vai sustentar que apenas a injúria relacionada aos elementos de raça, cor, etnia e origem (procedência nacional) caracterizariam crime de racismo, pois apenas essas formas de preconceito têm previsão no artigo 2º-A, da Lei 7.716/89, que pune a Injúria Racial.

Uma segunda corrente, todavia, se valendo de uma interpretação conforme, vai sustentar que a Injúria Qualificada do CPM constitui, na linha já decidida pelo STF em casos semelhantes, uma espécie de racismo, pouco importando o fato de o tipo penal não estar na Lei 7.716/89. Parece-nos correto este entendimento! Nesse sentido, aliás, já nos posicionamos ao considerar a Tortura Racial um crime de racismo e, consequentemente, de natureza imprescritível, mesmo com previsão na Lei 9.455/97 [2].

Particularmente, entendemos que a nova Lei 14.688/2023 fez o que o legislador já deveria ter feito na Lei 14.532/23, conferindo um maior alcance ao racismo praticado por meio de injúria, abrangendo as ofensas relacionadas a raça, cor, etnia, religião, orientação sexual e condição de pessoa idosa ou com deficiência.

Tendo em vista que os referidos grupos de pessoas sofrem, historicamente, com atos de discriminação e preconceito, ocupando uma condição de maior vulnerabilidade na sociedade, acreditamos que deveria ser este o rol mínimo de pessoas protegidas pela Lei de Racismo em todos os seus tipos penais.

Por tudo isso, considerando, inclusive, a recente inovação promovida pela Lei 14.688/2023, entendemos que a injúria religiosa encontra adequação típica no artigo 2º-A, da Lei de Racismo, e não no artigo 140, §3º, do CP.

Em conclusão, vale registrar que o ideal seria uma mudança na Lei 7.716/89, para incluir como crime de racismo, no mínimo, os atos de discriminação ou preconceito vinculados a raça, cor, etnia, religião, orientação sexual e condição de pessoa idosa ou com deficiência.

Do mesmo modo, em respeito ao princípio da proporcionalidade, o legislador deveria adequar as sanções penais impostas aos crimes de racismo, punindo de forma mais severa o “racismo segregatório”, ou seja, aquele que exclui e limita direitos e liberdades públicas [3]. Isso porque as condutas de ofender alguém por questões de preconceito (artigo 2º-A) ou de promover/instigar o racismo (artigo 20), não são tão graves quanto as ações que segregam a vítima (artigo 5º, da Lei de Racismo).

Deveras, uma coisa é ofender alguém por conta da sua cor, outra, muito mais grave, é proibir o ingresso de uma pessoa em um estabelecimento comercial pelo fato de ela ser negra. Não obstante, nos termos da Lei 7.716/89, a primeira conduta é punida com reclusão de dois a cinco anos e a segunda com reclusão de um a três anos, o que, convenhamos, é absolutamente desproporcional. Na verdade, um país que tenha o compromisso de combater e erradicar o racismo deve punir de forma muito mais severa todas as suas modalidades de crime.

[1] Registre-se que “discriminações positivas” têm um efeito contrário, promovendo o princípio da igualdade, como, por exemplo, nas ações afirmativas (Lei Maria da Penha, Estatuto do Idoso, Estatuto da Pessoa Deficiente etc.).

[2] SANNINI, Francisco. CABETTE, Eduardo. Tortura racial é crime imprescritível. Disponível: ConJur – Sannini e Cabette: Tortura racial é crime imprescritível . Acesso em 21.09.2023.

[3] No mesmo sentido: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei de Racismo. ed. Mizuno, 2023.

Fonte: Conjur

“É a mesma coisa que você pegar quatro delegados e quatro detentos para julgar um habeas corpus, sendo que o empate favorece o detento. Era isso o Carf.”
Fernando Haddad, ministro da Fazenda

Causou revolta nos meios jurídico e empresarial a forma leviana e preconceituosa com que o ministro da Fazenda comparou, em entrevista ao programa Canal Livre, da Rede Bandeirantes, contribuintes que estão legitimamente exercendo seu direito de defesa contra autuações fiscais com criminosos detidos pela autoridade policial, julgadores representantes dos mesmos contribuintes, profissionais indicados por confederações representativas de diferentes setores da economia, submetidos a rigorosos processos seletivos, com detentos, e julgadores auditores fiscais de carreira, exercendo a relevantíssima atividade de controle da legalidade dos atos de lançamento, com delegados de polícia. Nada contra os delegados de polícia, que desempenham papel fundamental no Estado democrático de Direito. Mas a questão aqui é de outra ordem.

Representantes dos contribuintes e do Fisco, comparados pelo ministro a detentos e delegados, são tão somente julgadores a quem compete o encargo constitucional de revisão do lançamento tributário, decidindo se o agente fiscal aplicou corretamente a lei aos fatos e, por isso, sua autuação fiscal deve ser confirmada ou se, ao contrário, deve ser anulada.

Com efeito, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) —antes e, para nós, eternamente, Conselho de Contribuintes, denominação que melhor designa a quem verdadeiramente se dirige e cujos interesses deve atender — é a última instância administrativa de controle da legalidade do ato administrativo de lançamento tributário. A sua existência enquanto instância recursal é garantia aos litigantes em processo administrativo prevista no artigo 5º, LV da Constituição.

O ato de lançamento praticado sob o comando normativo do artigo 142 do CTN será revisto, no âmbito federal, por impugnação de primeira instância dirigida às Delegacias de Julgamento e, por recurso voluntário e/ou de ofício, pelo Carf. Como pode um órgão de julgamento recursal de suma importância, integrado no rol de garantias constitucionais, ter seus julgadores e, principalmente, seus jurisdicionados, achincalhados em rede nacional de televisão pelo próprio chefe do ministério no qual se integra?

A debochada ironia do ministro Haddad veio a propósito da celebração da retomada do voto de qualidade pela Lei 14.689/2023. O voto de qualidade havia sido em boa hora extinto pelo parlamento em 2020, mas foi, à sorrelfa, por medida provisória, ressuscitado pelo governo Lula em janeiro desse ano. Sistema de desempate dos julgamentos do Carf, o voto de qualidade trata-se da atribuição de um duplo peso ao voto do presidente das turmas do conselho, sempre um representante fazendário, que costumeiramente decide favoravelmente à Fazenda Nacional.

O uso abusivo do voto de qualidade nos anos anteriores a 2020 se verificou especialmente nas causas envolvendo cobranças de valores estratosféricos, decorrentes de autuações com apoio em interpretações de cariz fiscalista, muitas sem base legal, construídas à luz de teorias de abuso de direito, violação da capacidade contributiva, fraude à lei, simulação com e sem fraude, entre outras tantas teorias, todas tendo em comum a defesa da existência de um suposto limite extralegal à liberdade de contratar e empreender que permitiria ao fisco requalificar os fatos e lançar tributos por analogia.

Isso sucedeu, por exemplo, em diversos casos envolvendo a glosa da dedução de despesas com ágio realizado em operações intragrupo, o chamado “ágio interno”, ou com ágio gerado em operações de reorganização societária que envolveram a constituição das chamadas “empresas veículo”, supostamente sem propósito negocial na visão das autoridades fiscais; também sucedeu nos casos de reduções de capital seguidas da venda de participações societárias com pagamento de menor tributação da que incidiria na venda direta e, ainda, nos casos da formação de grupos de empresas relacionadas que adotam o regime do lucro presumido ou mesmo na desconsideração da existência das pessoas jurídicas prestadoras de serviços de certas atividades profissionais para tributar diretamente seus sócios.

O voto de qualidade também serviu de esteio para fazer prevalecer interpretações mais restritivas do alcance de certas normas da legislação tributária interna, considerando haver ganho de capital imediatamente tributável nas operações de incorporação de ações e recusando o direito à compensação integral de prejuízos fiscais no período-base de extinção das pessoas jurídicas e, com isso, revertendo a jurisprudência pacífica da CSRF que havia servido de orientação para diversas operações de reorganização societária.

No âmbito das relações internacionais, o voto de qualidade validou a insatisfação do fisco com a isenção de retenção do IRF sobre afretamentos internacionais de embarcações nos casos de contratos coligados de afretamento e prestação serviços de perfuração. Com efeito, o Carf manteve autuações que tributaram as prestadoras de serviços, seja pela via oblíqua da indedutibilidade de despesas operacionais, seja pela tributação direta de empréstimos e aportes capital. E mais, também confirmaram autuações que exigiram a cobrança de Cide e IRF sobre as remessas de afretamento como se de serviços se tratassem.

Até a recusa da aplicação de disposição dos tratados contra a dupla tributação foi consagrada pelo Carf pelo voto de qualidade em diversos julgados que recusaram reconhecer o óbvio: a lei interna brasileira tributa — seja qual for o nomen iuris que se dê — o lucro apurado pela sociedade controlada no exterior e o artigo 7º de todos os tratados celebrados pelo Brasil não autorizam que o país tribute tais lucros enquanto não distribuídos.

Essa prática reiterada, que exigiu um oneroso e moroso recurso dos contribuintes ao Poder Judiciário após derrotados no Carf, conduziu à reação do Congresso para fazer com que em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário não mais se aplicasse o voto de qualidade, resolvendo-se a questão favoravelmente ao contribuinte.

Tenha-se presente que a esmagadora maioria das matérias indicadas acima, que vinham sendo resolvidas desfavoravelmente aos particulares pelo voto de qualidade, quando da introdução do sistema do empate pro contribuinte passaram a ser decididas no sentido oposto, até mesmo por maioria de votos.

Também no âmbito do Judiciário, as matérias decididas de forma desfavorável aos contribuintes têm sido decididas agora em seu favor. Exemplo recente, que foi tratado na semana passada aqui nesta coluna pela querida Elidie Bifano, foi o REsp nº 2.026.473-SC julgado pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Trata-se do caso Cremer, em que o Carf havia mantido glosa de dedução do ágio por entender serem válidas as razões apontadas no lançamento, quais sejam, o fato de operação ser realizada entre partes dependentes (“ágio interno”) e o contribuinte ter constituído uma empresa para aportar o investimento que seria objeto de alienação (“empresa veículo”), razões essas que não se encontravam previstas em lei.

A ementa do acórdão da relatoria do ministro Gurgel de Faria não poderia ter sido mais feliz e precisa ao equacionar a questão e mostrar a raiz do problema que os contribuintes têm vivenciado com a insatisfação fiscal traduzida em autuações arrecadatórias incondizentes com o princípio de legalidade que rege o direito tributário. Leia-se:

“(….)
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de ‘empresa-veículo’.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
(……)
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o ‘propósito negocial’ das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre ‘partes dependentes’ (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via ‘empresa-veículo’; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o ‘ágio interno’ ou o ágio resultado de operação com o emprego de ‘empresa-veículo’ impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de “empresa-veículo” já seria, por si só, abusivo.” (grifos do colunista)

Que a única saída está na lei é evidenciado de forma cabal no caso do IRF sobre remessas de afretamentos de embarcações. Foi uma mudança legislativa que fez o Fisco retroceder e parar de autuar e que deveria, por isso, reverter favoravelmente aos contribuintes as cobranças administrativas e judiciais dirigidas às prestadoras de serviços de perfuração que atuam em conjunto com as empresas de afretamento ao abrigo de contratos coligados e foram injustificadamente tributadas, como visto, pela via oblíqua da indedutibilidade de despesas ou tributação de aportes ou empréstimos.

Com efeito, a Lei nº 13.586/2017, alterou a Lei nº 9.481/1997, estabelecendo uma limitação à aplicação da alíquota 0% do IRF sobre as remessas ao exterior quando ocorrer execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviço relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si.

Dispõe, assim, o novo §9º do artigo 2º da Lei nº 9.481/97:

“§ 9º. A partir de 1º de janeiro de 2018, a redução a 0% (zero por cento) da alíquota do imposto sobre a renda na fonte, na hipótese prevista no § 2º deste artigo, fica limitada aos seguintes percentuais:
I – 70% (setenta por cento), quanto às embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga;
II – 65% (sessenta e cinco por cento), quanto às embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação e manutenção de poços; e
III – 50% (cinquenta por cento), quanto aos demais tipos de embarcações.”

Ou seja, caso a remuneração do afretamento exceda aos percentuais acima, a porção excedente será tributada pelo IRF de 15%, resolvendo, assim, a insatisfação fiscal com os casos de split de remuneração contratual que eram da ordem de 80% para os afretamentos dos sistemas de perfuração, completação e manutenção e poços e agora foram forçados, pela limitação da isenção, para o patamar de 65%.

A virulência das autuações fiscais sem base legal, que conduziu à reação dos parlamentares para extinguir o voto de qualidade e a reintrodução autoritária do sistema pelo executivo por medida provisória acabou, como se viu, de início, criando uma grande tensão entre fisco e contribuintes, que resultou em uma solução intermediária consistente na Lei nº 14.689/2023.

De acordo com a nova legislação o empate na votação, com o uso do voto de qualidade em favor da Fazenda Pública, dará ensejo ao: (1) cancelamento automático das multas de lançamento de ofício e de qualquer outra natureza exigidas no processo administrativo; (2) cancelamento da representação fiscal para fins penais; (3) direito do contribuinte ao pagamento do débito, em até 90 dias, sem juros de mora, em até 12 prestações e com a possibilidade de utilização de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL.

A lei reconhece, assim, que o empate na votação traduz uma dúvida legítima quanto à procedência da exigência fiscal. Pode afirmar-se que se trata corolários do princípio in dubio pro contribuinte, princípio de proteção do direito de propriedade tutelado pela Constituição, tal como o da liberdade individual, que informa o in dubio pro reo, princípios comezinhos que o ministro da Fazenda lamentavelmente desdenha e parece ignorar ao equiparar contribuintes que estão exercendo seu direito de defesa a detentos.

Mas não pensem que esse novo regramento foi facilmente obtido. Deveu-se à aguerrida atuação junto aos congressistas das entidades representativas dos “contribuintes-detentos”, que lutaram para reverter a duríssima MP original que simplesmente ressuscitava o regime anterior, sem qualquer consequência favorável para os particulares em caso de empate nas votações.

A melhor solução para os contribuintes, porém, é muito simples. Basta que o Fisco, antes de qualquer julgamento, na prática do lançamento, atue dentro dos estritos limites da legalidade, como bem registrou, com profunda indignação, do alto de seus 30 anos de magistério, o juiz federal Marcelo Guerra Martins, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, em sentença proferida no processo 50145538-74.2021.4.03.6100:

“Infelizmente, após mais de 30 (trinta) anos lidando com o direito, venho constatando um crescente menoscabo dos preceitos legais, venho constatando que autoridades públicas estão desconsiderando e ou incluindo dizeres não pronunciados pelo legislador, o que é muito grave, ainda mais em se tratando da tributação que, em suma, atinge o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas tornando-as menos capazes de satisfazerem suas necessidades e desejos.
É preciso, ao menos na seara do direito público, resgatar o princípio da legalidade em seus termos estritos, numa revalorização da vetusta interpretação gramatical da norma tanto desprezada nos últimos tempos por supostas doutrinas ditas progressistas, arrojadas, libertárias etc. O resultado é este que se vê atualmente, ou seja, crescente insegurança jurídica, opacidade de fronteiras entre o lícito e o ilícito, aumento dos custos de transação e as consequências daí decorrentes”.

Fonte: Conjur

Quem atua na Justiça do Trabalho sabe da sobrecarga de serviço que castiga servidores e magistrados. São milhões de novas ações anualmente. O que apenas recentemente entrou no radar do cotidiano dos magistrados foi a percepção da chamada “litigância predatória”.

Trata-se de um abuso no exercício do direito de ação que, na área trabalhista, prolifera pela facilidade de acesso à justiça, necessário à parte mais vulnerável da relação de trabalho, o empregado.

Como se sabe, o ajuizamento de reclamação trabalhista prescinde de pagamento de custas, somente podendo a parte reclamante, geralmente o trabalhador, ser condenado em algum tipo de encargo financeiro quando não obtiver sucesso na demanda, total ou parcialmente.

Ainda assim o incentivo para utilização da Justiça do Trabalho é grande, já que se o reclamante for beneficiário de gratuidade de justiça, a eventual condenação em honorários sucumbenciais permanece com sua cobrança suspensa pelo prazo de dois anos, sendo dispensadas as custas.

Como boa parte dos reclamantes estão desempregados quando ajuízam ação trabalhista, outros tantos percebem salário inferior ao teto legal para o benefício, literalmente milhões de casos findam por não gerar qualquer tipo de custo em caso de perda, já que obtêm facilmente a gratuidade.

Além disso, há significativa parcela da magistratura, com a qual não concordo, que defere o benefício simplesmente pelo fato do interessado declarar a miserabilidade, embora a legislação específica exija comprovação dessa circunstância (artigo 790, §4º da CLT). Sei que existe uma longa fundamentação para não se aplicar a lei no particular, tema que não cabe ao presente artigo.

O importante é que permanece, mormente após da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede da ADI 5.766, a sensação de facilidade de levar ao Judiciário qualquer tipo de demanda, gerando uma sensação de impunidade, que fomenta a litigância predatória.

O que seria portanto este tipo de litigância? Conforme definido pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), as características principais dessa forma de atuação seriam: quantidade expressiva e desproporcional aos históricos estatísticos de ações propostas por autores residentes em outras comarcas/subseções judiciárias; petições iniciais acompanhadas de um mesmo comprovante de residência para diferentes ações; postulações expressivas de advogados não atuantes na comarca com muitas ações distribuídas em curto lapso temporal; petições iniciais sem documentos comprobatórios mínimos das alegações ou documentos não relacionados com a causa de pedir; procurações genéricas; distribuição de ações idênticas.

O CNJ emitiu, ainda, a Diretriz Estratégica número 7 para o ano de 2023, que consiste em “Regulamentar e promover práticas e protocolos para o combate à litigância predatória, preferencialmente com a criação de meios eletrônicos para o monitoramento de processos, bem como transmitir as respectivas informações à Corregedoria Nacional, com vistas à alimentação de um painel único, que deverá ser criado com essa finalidade”.

Há ainda, julgamento pendente junto ao Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo 1198, com audiência pública designada para 04 de outubro de 2023, tendo por questão submetida a julgamento a “possibilidade de o juiz, vislumbrando a ocorrência de litigância predatória, exigir que a parte autora emende a petição inicial com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declaração de pobreza e de residência, cópias do contrato e dos extratos bancários”.

Não há dúvidas, portanto, de que a magistratura entende como um grande mal  esse abuso no exercício do direito de ação, não apenas porque assoberba o serviço, comprometendo a celeridade e aumentando o custo do funcionamento do Judiciário, mas porque as vítimas da prática de litigância predatória sofrem imensamente, a ponto de necessitarem extinguir a atividade empresarial, de forma total ou parcial.

Enquanto não existir uma regulamentação específica para o melhor combate à litigância predatória, além da possibilidade da determinação de emenda à inicial acima aventada no Tema Repetitivo 1.198, há outros mecanismos que podem coibir esta forma de atuação.

O primeiro, e talvez do ponto de vista ético mais relevante, é o juiz imediatamente cientificar a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) para que, por seus tribunais de ética e disciplina, apliquem as sanções cabíveis ao advogados que mancham o nome da carreira, claro, desde que constatada a prática.

Segundo, a realização de inspeções judiciais, pois como a litigância predatória é marcada por petições iniciais praticamente idênticas, com circunstância fáticas uniformes que não diferenciam as centenas de reclamantes, facilmente consegue se identificar a distância do alegado para a realidade com referido expediente.

Importante observar que, neste caso, a prova testemunhal pode estar comprometida, uma vez que a testemunha possivelmente estará também litigando em face do mesmo reclamado, com petição inicial em quase tudo idêntica, querendo, por óbvio, confirmar o que ali está alegado para obter o mesmo ganho do autor.

Nessa seara da inspeção judicial, vale registar excelente sentença proferida pelo colega Marcelo Rodrigues Lanzana Ferreira, juiz do Trabalho Substituto do TRT-RJ, na ação 0100570-75.2021.5.01.0431, na qual utilizou de diversos expedientes em caso que apurou indícios de litigância predatória. Vale a consulta.

A meu ver, por ora, uma vez identificado o abuso no exercício do direito de ação pela distribuição em massa de ações praticamente idênticas, sem individuação dos fatos para cada reclamante, torna-se possível ao magistrado a extinção do feito sem exame do mérito para coibir o mal pela raiz, mediante aplicação do artigo 142 do CPC: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”.

Ora, se se justifica a extinção do feito quando ambas as partes utilizam do processo de forma abusiva, com mais razão deve o juiz impedir que uma ação em litigância predatória possa sequer atingir a vítima, impedindo ainda que o Poder Judiciário seja afetado por quem age maliciosamente para obter fim torpe.

Fonte: Conjur