O conteúdo de terceiro veiculado em site de vendas só pode ser removido se for previamente identificado por meio de URLs ou links, de forma a individualizá-lo e localizá-lo. E não cabe ao Judiciário obrigar a plataforma a fazer prévia fiscalização sobre a legalidade dos produtos anunciados.
Usuários do Mercado Livre estavam anunciando venda de material de instituição especializada de ensino de forma ilegal 123RF
Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial ajuizado por uma instituição de ensino especializado que tinha como objetivo impor que o Mercado Livre derrubasse todo anúncio de materiais didáticos de sua marca.
Esses anúncios feitos por usuários foram considerados ilegais porque tais materiais só são vendidos pela própria instituição. As instâncias ordinárias, porém, entenderam que só seria possível obrigar a plataforma a derrubar aqueles anúncios devidamente individualizados pela autora da ação.
A posição foi firmada com base no artigo 19, parágrafo 1º, do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), segundo o qual a ordem judicial de retirada de conteúdo deve conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica que permita a localização inequívoca do material.
Ao STJ, a instituição de ensino afirmou que, como não anuncia no Mercado Livre, a retirada de todo e qualquer anúncio com materiais de sua marca é medida que se impõe, sendo desnecessária a indicação de URLs ou de links.
Relator na 4ª Turma, o ministro João Otávio de Noronha entendeu que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), ao julgar a apelação, adotou correta interpretação acerca da aplicação da lei, a qual trata especificamente das hipóteses de responsabilização de provedores de internet.
Isso porque o Mercado Livre, enquanto provedor de aplicação de internet, só pode ser responsabilizado em caso de descumprimento de ordem judicial específica, que deve conter, sob pena de nulidade, identificação clara do conteúdo apontado como infringente.
“Não se exige, até pela inviabilidade da medida, o controle prévio dos anúncios publicados na plataforma digital”, afirmou o relator. Nesse contexto, é ônus da instituição identificar quais anúncios devem especificamente ser derrubados.
A posição do TJ-SP é a mesma do STJ, o que levou o ministro João Otávio de Noronha a não conhecer do recurso com base em óbices processuais, entre eles a Súmula 83, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
“Logo, para ser removido o conteúdo de terceiros veiculado em site de vendas enquadrado pelo legislador como provedor de aplicações de internet, é necessário ser previamente identificado, de forma clara e precisa, por meio de URLs ou links, justamente para permitir sua individualização e localização e, consequentemente, a adequada remoção, não sendo viável impor à parte recorrida prévia fiscalização sobre a origem ou a legalidade dos produtos anunciados”, concluiu ele. A votação foi unânime.
A Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) disponibilizou a edição 221 de Jurisprudência em Teses, com o tema Princípio da Insignificância III. A equipe responsável pelo produto destacou duas teses.
A primeira estabelece que a lesão jurídica decorrente de furto, em regra, não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens furtados for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
O segundo entendimento aponta que não se aplica o princípio da insignificância em casos em que o agente introduz no território nacional medicamentos não autorizados pelas autoridades competentes, devido à potencialidade de causar lesão à saúde pública.
A ferramenta
Lançada em maio de 2014, Jurisprudência em Teses apresenta diversos entendimentos do STJ sobre temas específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico.
Cada edição reúne teses identificadas pela Secretaria de Jurisprudência após cuidadosa pesquisa nos precedentes do tribunal. Abaixo de cada uma delas, o usuário pode conferir os precedentes mais recentes sobre o tema, selecionados até a data especificada no documento.
Para visualizar a página, clique em Jurisprudência > Jurisprudência em Teses, na barra superior do site.
A despeito de decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça dando certo contorno à possibilidade de citação por aplicativos de mensagens instantâneas — em especial o popular WhatsApp —, o informe de ato processual por esse tipo de meio de comunicação tem gerado desconforto em advogados e outros profissionais do Direito. A aflição é de que, ao invés de gerar celeridade aos trâmites processuais, a prática acabe por criar insegurança jurídica e impulsionar nulidades.
Hipótese de citação por WhatsApp gera temor em advogados; PL tramita na Câmara Reprodução
Na decisão mais recente sobre o tema, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em processo relatado pela ministra Nancy Andrighi, indicou possíveis balizas a serem adotadas pelo Judiciário no uso de aplicativos para informe de atos processuais. A prática, no entanto, não está prevista em lei, e apenas alguns tribunais têm regulamentações nesse sentido, a maior parte resquício do período de pandemia.
O tema é espinhoso porque envolve uma das principais críticas ao Judiciário (a suposta morosidade das sentenças e do próprio andamento processual) e, concomitantemente, coloca em xeque as garantias individuais, já que a citação é, como repete o clichê em latim, o “fundamento de todo direito”.
A tese formulada por Andrighi e aprovada pela Turma é fundamentada com base no objetivo final da citação; se a mensagem instantânea cumpriu seu objetivo, ou seja, se houve certeza de ciência, ela é válida. Para a ministra, a “forma [da citação] não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu”.
O colegiado, no final do julgamento, acabou anulando as sentenças anteriores (em que uma mãe fora destituída do poder familiar sem saber que estava respondendo ao processo) porque não ficou comprovada a ciência da mulher intimada. O tema, no entanto, foi alçado ao debate.
Os argumentos genéricos da tese encontram pouco respaldo na complexidade e na liquidez da comunicação instantânea. A crítica mais contundente dos opositores da medida é sobre impossibilidade de o Judiciário conseguir comprovar que a mensagem foi efetivamente lida, em uma espécie de responsabilização excessiva dos “tiques azuis”.
Uma alternativa seria a confirmação de recebimento, mas ainda assim seria impraticável provar que a mensagem fora enviada pela pessoa citada.
Hoje, a citação pode ser feita pelo correio, por meio de carta precatória ou rogatória, por oficial de Justiça, em cartório judicial ou por publicação de edital (quando o paradeiro do citando é desconhecido). Em 2015, foi acoplada ao Código de Processo Civil a hipótese de citação por meio eletrônico (e-mail), mas não existe obrigatoriedade e há uma série de regulamentações que têm de ser cumpridas
“A citação por WhatsApp é uma possibilidade desastrosa. Isso vai gerar muita insegurança jurídica, muitos processos serão anulados, com maior frequência do que vemos hoje. Essas tecnologias não têm condições de confirmar a identidade de uma pessoa. Isso vai destruir a credibilidade do processo. Ainda não temos maturidade para lidar com isso” diz a advogada Tarsila Machado Alves, sócia do VRMA Advogados.
Ela afirma que o instituto da citação por e-mail, relativamente novo, funciona bem para grandes corporações, mas faz pouco sentido para a maioria dos litigantes (pessoas físicas e pessoas jurídicas de médio e pequeno porte). Ou seja, é difícil estabelecer parâmetros sobre a real efetividade das tecnologias em relação aos atos processuais.
Uma única possibilidade em que a citação por mensagem de aplicativo poderia ser aceita, diz Alves, seria se houvesse uma confirmação por meio do aplicativo de que se trata realmente da pessoa intimada. Ainda assim, seria um instrumento com pouca segurança. “O chip é vendido na banca, colocar isso como ferramenta permanente de atos jurídicos chega a ser surreal.”
Uma espécie de mito sobre a celeridade processual em casos de execução — talvez o principal gargalo do Judiciário brasileiro — ganhou força a partir das decisões do STJ. A citação por WhatsApp poderia acelerar o trâmite e saciar mais rapidamente dívidas e congêneres.
Mas a própria insegurança causada pela forma de citação poderia gerar um efeito rebote.
“Para os credores, à primeira vista, os precedentes e a matéria podem soar como óbices à tão desejada agilidade, mas parecem atuar exatamente em sentido oposto, na medida em que afastam eventuais lacunas que poderiam fazer com que tudo demorasse mais tempo, desafiando eventuais pretensões em sede de ação rescisória”, escreveu o defensor público do Rio de Janeiro Rogério Devisate em recente artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico.
Exclusão digital Um ponto uníssono citado pelos entrevistados pela ConJur é a desigualdade digital no país, que corrói o próprio debate em questão. O smartphone faz parte da vida da maioria dos brasileiros, mas o acesso às redes móveis (4G, 5G, etc) é escasso em determinados territórios e há um contingente considerável de pessoas que não acessam a rede.
Dados da pesquisa TIC Domicílios 2022, lançada em maio, mostram que 36 milhões de brasileiros não utilizam a internet. O número está concentrado em áreas urbanas (29 milhões). A maior parte dessas pessoas tem grau de instrução até o Ensino Fundamental (29 milhões), são pretos e pardos (21 milhões) e das classes “D” e “E” (19 milhões).
“Há também um alto índice de desconhecimento dos próprios direitos fundamentais, as pessoas não sabem como lidar com um processo judicial”, pondera Alves.
Outro ponto levantado pela advogada é a proliferação de golpes por meio de aplicativos, o que evidencia mais uma desproporcionalidade do instrumento. “Temos uma gama muito grande, uma alta taxa de fraudes que vêm sendo praticadas por aplicativos de mensagens. Como é possível garantir a segurança de que aquela citação é verdadeira?”
À ConJur, o defensor público Rogério Devisate, que também é crítico da medida, mas enxerga com relativos bons olhos a discussão que avança no Congresso Nacional por meio de Projeto de Lei (leia mais abaixo), concorda que a desigualdade é o principal fator negativo das “novas formas” de citação.
“Existe uma massa de pessoas com dificuldade de acesso, embora haja associações de moradores com disponibilização de equipamentos. Não é algo impossível ou absurdo que todos de alguma forma consigam acesso. Só que ninguém é obrigado, por lei, a ter um computador ou um celular com internet. E mesmo que a lei crie uma regularização de citação por WhatsApp, isso não gera obrigação para que todos tenham aplicativo desse tipo.”
O problema, dizem os especialistas consultados pela reportagem, é ainda mais complexo em casos de processo penal — ponto que também já foi discutido no STJ, mas igualmente em sede especulativa. Os prejuízos da falta de ciência de atos processuais, em casos que poderiam envolver réus privados de liberdade, seriam incalculáveis.
Até por isso, a Corte já fixou tese afirmando que a autenticação do réu nas citações em casos de processo penal só pode ocorrer por três meios: número de telefone, confirmação por escrito e fotografia do citando. No caso em questão (HC 641.877), que envolve uma acusação de violência doméstica contra a mulher, a citação foi cumprida por meio de ligação telefônica e a contrafé enviada pelo aplicativo WhatsApp — ato que foi anulado posteriormente e gerou concessão do HC ao réu.
“Agilidade e pressa nem sempre se convertem em segurança. Por vezes, quanto mais se flexibilizar o sistema, mais vulnerável ele fica”, diz Devisate.
Nas mãos do Legislativo Gestado em 2018, o Projeto de Lei do Senado n° 176, de 2018, convertido posteriormente em PL 1595/ 2020, assinado pelo então senador Tasso Jereissati (PSDB), é mais um ingrediente no debate sobre a citação por aplicativo. O texto altera o CPC para dar a opção de intimação por mensagem.
Pela lei proposta, a citação deve ser respondida em até 24 horas com termos como “recebido” ou “confirmo recebimento”. A possibilidade seria semelhante ao uso do e-mail: as partes poderiam se cadastrar para receber as informações por meio de aplicativo, e a falta de resposta por três vezes consecutivas geraria a exclusão desse cadastro. O PL está parado na Mesa Diretora da Câmara desde julho de 2021.
“Nós não temos, nos termos legais previstos ou no projeto de lei, uma forma muito clara de se garantir que a pessoa vai ser devidamente notificada da ocorrência da intimação. Preciamos pensar em alguma forma para fazer um regramento que efetivamente ofereça para a pessoa pelo menos uma previsão”, diz Dierle Nunes, advogado e professor de Direito Processual da UFMG e da PUC-Minas.
Para Nunes, que vê pontos positivos e negativos da prática, o debate em torno do PL é importante para delinear os detalhes em que se daria esse tipo de citação.
“Se eu tenho acesso a essa via, eu tenho a possibilidade de otimizar em muito a prática dos atos processuais de cientificação. No entanto, existe um risco. E para esse risco ser dimensionado eu preciso ter critérios legislados muito claros que garantam efetivamente que o réu foi informado daquele processo.”
A advogada Tarsila Machado Alves é mais cética: “Um ponto positivo óbvio é uma aceleração na resolução dos casos. Têm casos que demora de dois a três anos só para citar. Mas meu papel, como advogada, é questionar a legalidade e a constitucionalidade dessas normas, e a citação é o principal ato de todo processo judicial. No fim, a PL pode até ser boa para discussão, mas pode não ser nem aprovada.”
Deputados discutirão assunto com representantes de ministérios
A Comissão Especial sobre Direito Digital da Câmara dos Deputados promove audiência pública na terça-feira (19) sobre o tema “Identidade digital, cidadania e segurança”. O debate atende a requerimento do relator, deputado Lafayette de Andrada (Republicanos-MG).
O colegiado avalia propostas para adaptar a legislação brasileira ao mundo atual de avanços tecnológicos e estabelecer a Política Nacional de Desenvolvimento Econômico Digital.
“Nos últimos anos, estamos nos desenvolvendo e nos reinventando por meio da tecnologia, sejam as mídias sociais, a interconectividade fundamental e mais recentemente o uso de tecnologia de aprendizado para emular as capacidades humanas e nos auxiliar em nossa evolução técnica”, diz Lafayette de Andrada.
“Tais mudanças na conexão devem ser incorporadas ao direito, possibilitando a criação de novas leis, bem como a adaptação das já existentes, vez que situações antes complexas estão sendo incorporadas em nossas atividades diárias de maneiras anteriormente inconcebíveis”, defende o deputado.
A audiência está marcada para as 14 horas, em local a ser definido.
O Tribunal de Contas da União (TCU), em parceria com o Pro PALOP-TL – iniciativa cofinanciada pela União Europeia e implementada pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) –, promove o primeiro Programa de Intercâmbio (ProInter). A edição “Mulheres na Liderança” é voltada para auditoras em posições de chefia nas instituições superiores de controle (ISC) da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (CPLP).
O objetivo é viabilizar a troca de experiências e conhecimentos sobre diversidade, inclusão e equidade nas ISC. Além disso, a capacitação pretende desenvolver estratégias e disseminar boas práticas relacionadas ao controle de políticas públicas de direitos humanos e equidade. As vagas estão disponíveis para as ISC de Angola, Brasil, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, Portugal, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste. Cada país pode indicar até duas auditoras, de acordo o edital.
O programa será desenvolvido em três etapas, com reuniões virtuais e encontros presenciais, em Brasília. A preparação para o intercâmbio ocorre de 13 a 17 de novembro (on-line), a capacitação acontece de 27 de novembro a 1º de dezembro (presencial) e a consolidação, de 4 a 8 de dezembro de 2023 (on-line).
A professora Gisèle Szczyglak estará à frente da capacitação das mulheres nesse projeto, que vai discutir o processo de construção da liderança para a formação de redes e alianças e o fortalecimento do papel de mulher e líder. Szczyglak é docente na École Nationale d’Administration (ENA) da França, fundadora e CEO da WLC Partners e da associação internacional Open Mentoring Network, especialista em mentoring, inteligência coletiva e liderança feminina. Também é doutora em Filosofia Política pela Universidade de Toulouse II e pós-doutora em Sociologia e em Ética Aplicada pela Universidade de Montreal.
Tema prioritário para o TCU
No comando da Organização Internacional das Entidades Fiscalizadoras Superiores (Intosai), o TCU tem como tema prioritário a questão de gênero e não-discriminação no âmbito do controle externo, em alinhamento aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) das Nações Unidas. Nesse sentido, a participação e engajamento das ISC é estimulada, no intuito de expandir a capacitação e o aprendizado mútuo nessas temáticas.
O programa “Mulheres na Liderança” representa oportunidade para troca de experiências, e disseminação de boas práticas para o avanço da igualdade de gênero no contexto do controle externo de políticas públicas.
O STF (Supremo Tribunal Federal) jugou em agosto o RE 1.420.691, que se transformou no Tema 1.262, tendo sido fixada por unanimidade a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal”. O trâmite foi peculiar, pois na mesma sessão de julgamento foi reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito, o que não é usual.
O caso foi relatado pela ministra Rosa Weber, revertendo o julgamento do TRF-3, que possui jurisprudência consolidada em sentido oposto, permitindo que se realize a repetição administrativa de indébito, reconhecido pela via judicial, sem a sistemática de precatórios. Na decisão foi mencionada a jurisprudência do STF a respeito e distinguido o Tema 1.262 do Tema 831, este relatado pelo ministro Fux prescrevendo que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.
A distinção se cinge ao fato de que no Tema 831/Fux se discutiu a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos cinco anos que antecederam a impetração de mandado de segurança, ao passo que no Tema 1.262/Weber, o debate se referiu ao necessário rito dos precatórios independentemente do tipo de ação interposto, impedindo a restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos.
Não me parece que a solução encontrada pelo Tema 1.262/Weber tenha sido a melhor, em face de uma distinção básica: o sistema de precatórios foi criado para a realização de despesas públicas fruto de decisões judiciais, o que acarretou a criação de um procedimento para inserir previsão orçamentária específica para seu pagamento, isto é, o precatório.
No caso das repetições de indébito tributário a situação é diametralmenteoposta, pois o dinheiro já havia ingressado nos cofres públicos, e a devolução não se caracteriza como uma despesa decorrente de ordem judicial, mas como o que realmente é: uma devolução de recursos que já haviam ingressado nos cofres públicos. Logo, não se trata de uma despesa, mas da devolução de recursos que não deviam ter sido recolhidos — daí a lógica da repetição de indébito, isto é, devolução de valores indevidamente carreados aos cofres públicos.
O limite de qualquer receita tributária é o Princípio da Estrita Legalidade, o que implica em dizer que deve ser devolvido tudo que tiver sido recolhido acima do limite legal estabelecido, pois inconstitucional. Logo, identificada cobrança a maior do que a legalmente devida, o Estado deve devolver aos contribuintes, sem maiores delongas, da forma menos onerosa possível, pois estes já foram apenados com o indevido recolhimento à margem da lei.
Se a decisão judicial for para ampliar o montante pago por uma desapropriação, ou pagar uma gratificação a servidor que a devesse ter recebido a seu tempo e modo, estaremos defronte a uma despesa, decorrente de ordem judicial, na qual cabe o sistema de precatórios. Sendo a decisão judicial para devolver tributo pago a maior, não cabe precatório, pois não se trata de despesa, mas de devolução, uma vez que o dinheiro ingressou irregularmente no Tesouro. Neste caso deveria até mesmo haver a imposição de multa pela conduta irregular do Fisco quando exigisse tributo indevido — claro que a multa se sujeitaria ao regime de precatórios, não o montante principal a ser devolvido.
É contra a lógica jurídica estabelecer o regime de precatórios para devolver o que foi recolhido a maior. Se fosse o caso de obrigar o Estado a pagar o que não pagou, a lógica precatorial seria plenamente adequada — mas não é o que ocorre nas repetições de indébito, que se referem à devolução do que foi pago à maior. Enfim, não se trata de despesa, mas de devolução.
É inadequada a lógica presente no Tema 831/Fux, pois coloca o rito processual do mandado de segurança acima do direito material.
Porém a situação se torna ainda pior no caso do Tema 1.262/Weber, pois aplica a dinâmica dos precatórios para toda e qualquer repetição de indébito tributário, seja qual for a via processual eleita. O prejuízo para a ordem jurídica é enorme.
Para tornar curta uma longa história, pode-se resumir a posição aqui exposta à seguinte afirmativa, quase que como uma Tese a ser discutida pelo STF: A sistemática de precatórios é indevida para a devolução de tributos que ingressaram nos cofres públicos à margem do Princípio da Estrita Legalidade, independentemente do meio processual utilizado para tanto.
A Constituição Federal de 1988 contemplou, como meio de controle judicial de constitucionalidade das leis, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal (Constituição Federal, artigo 102, I, a, c/c o artigo 103). A introdução desse mecanismo de controle abstrato de normas, com amplo rol de legitimados ativos, reforçou a jurisdição constitucional brasileira, como específico instrumento de aperfeiçoamento do modelo geral de fiscalização difusa e incidental.
Anos mais tarde, o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade foi complementado pela Emenda Constitucional nº 3/1993, que disciplinou o instituto da ação declaratória de constitucionalidade.
Importa frisar que as ações diretas de controle de constitucionalidade, que se desenvolvem por meio do denominado processo objetivo, em particular, perante o Supremo Tribunal Federal, a despeito de sua inequívoca relevância, não obteve até hoje no nosso ordenamento jurídico um regramento legal unívoco. Esta lacuna legislativa de certo modo enseja na praxe forense inúmeras dúvidas, que acabam propiciando verdadeira insegurança jurídica.
Transcorridos mais de vinte anos desde a edição dos diplomas legais acima apontados, o notório avanço da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesta matéria passou a exigir uma sistematização do regime processual das ações de controle concentrado.
Daí porque deve ser louvada a iniciativa do deputado Marcos Pereira (Republicanos-SP), que apresentou recentemente (31/7/2023) perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 3.640/2023, específico sobre o processo e julgamento das ações de controle concentrado de constitucionalidade, incluindo algumas alterações no Código de Processo Civil.
Colhe-se da justificativa da proposta legislativa, que decorre ela do resultado de trabalho desenvolvido, desde novembro de 2020, por uma comissão de destacados juristas, presidida pelo ministro Gilmar Mendes e tendo como relator o professor Ingo Wolfgang Sarlet, com o objetivo de sistematizar as regras do processo constitucional brasileiro, mais especificamente, do processamento e respectivo julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal, da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Em 60 artigos, o referido Projeto de Lei estabelece, no capítulo I, artigo 2º, entre as disposições processuais gerais, os “Princípios do Processo Constitucional Objetivo”, destacando-se a: “I – autonomia do processo constitucional; II – economia processual; III – instrumentalidade das formas; IV – abertura do processo objetivo e ampliação do espaço deliberativo; V – gratuidade do acesso à jurisdição constitucional; e VI – causa de pedir aberta“.
Alusão especial merece o artigo 6º, ao prescrever que: “As ações de controle concentrado de constitucionalidade são fungíveis, podendo o relator ou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes, ordenar a modificação da autuação processual“.
Dada a inexistência de partes formais nos processos objetivos (art. 7º), o parágrafo único do artigo 7º determina que os artigos 144 e 145 do Código de Processo Civil, que catalogam respectivamente as causas de impedimento e de suspeição do juiz, não se aplicam às ações de controle concentrado de constitucionalidade.
O artigo 8º, a seu turno, preceitua que as ações de controle de constitucionalidade podem ser ajuizadas tendo como objeto:
“I – emenda constitucional, lei ordinária, lei complementar, lei delegada ou ato normativo federais ou estaduais dotados de generalidade e abstração, hipóteses de cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade;
II – omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, hipóteses de cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; e
III – ato do poder público, lei municipal ou ato normativo primário anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, que causem ou possam causar lesão a preceito fundamental, hipóteses de cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.
Os legitimados ativos para o ajuizamento das ações de controle concentrado de constitucionalidade estão arrolados no artigo 9º, que reproduz a redação do artigo 2º da Lei nº 9.868/99.
A estrutura da petição inicial se encontra prevista no artigo 10. O parágrafo único do artigo 11 autoriza, no prazo de cinco dias, a interposição de agravo interno contra a decisão que indeferir a petição inicial.
A Seção V do Projeto dispõe sobre as medidas cautelares (artigos 15 a 17), temática de expressiva importância para a jurisdição constitucional brasileira, uma vez que, como ressaltado na Exposição de Motivos (do Anteprojeto), “a suspensão de uma lei carece de legitimidade democrática imediata e deve obtê-la por meio da exaustiva fundamentação. Ademais disso, não raras vezes cautelares são concedidas ou negadas sem que sejam consideradas suas consequências práticas”.
O texto legal proposto, no que concerne à concessão de medidas cautelares, ostenta dois propósitos bem nítidos. De um lado, “trata, em primeiro lugar, do estabelecimento de critérios mais rígidos e objetivos, tais como (i) fundamentação específica quanto à necessidade de concessão da cautelar e impossibilidade de submissão do feito ao rito abreviado; (ii) fundamentação com base em entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, caso existente. Mantendo a atual sistemática (Lei da ADI, artigo 11, parágrafo 1º), as decisões proferidas em sede cautelar seguem dotadas de eficácia erga omnes e efeito ex nunc, salvo decisão do Tribunal em sentido contrário (artigo 16, parágrafo 1º)”.
Verifica-se, por outro lado, “a submissão automática ao referendo do colegiado na primeira sessão de julgamento subsequente à sua prolação (artigo 17, parágrafo 3º) e sua concessão monocrática apenas em situações muito excepcionais (artigo 17, caput), previsões que privilegiam a colegialidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal”.
Nessa mesma linha, deve-se ressaltar que o projeto de lei em apreço preocupa-se com a repercussão e consequência das decisões proferidas no cenário da jurisdição constitucional, à luz do disposto no artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esta cautela com as consequências sociais dos atos decisórios estende-se igualmente à modulação de seus respectivos efeitos, inclusive no que toca à modulação da eficácia do ato normativo ou do ato do poder público impugnado (artigo 51).
Infere-se outrossim importante novidade do mencionado Projeto de Lei. À luz da jurisprudência mais recente da Suprema Corte, os artigos 55 e 56 contemplam a possibilidade, desde que atendidos determinados requisitos, de celebração de transação no âmbito dos processos objetivos. A justificar esta inovação, a Exposição de Motivos salienta que: “a recente controvérsia envolvendo os planos econômicos, a Lei Kandir (QO ADO 25) e a destinação das verbas arrecadadas pelo então declarado inconstitucional ‘Fundo Lava-Jato’ (ADPF 568), não deixam dúvidas quanto ao direcionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de transações, desde que realizados de forma plural e submetidos ao seu juízo homologatório. A possibilidade de transacionar no âmbito da jurisdição constitucional assume ainda maior relevo quando se verifica que, não raras vezes, discussões acerca da constitucionalidade de determinados dispositivos legais tramitam por décadas no Supremo Tribunal Federal. O resultado, com a mesma frequência, costuma ser insatisfatório, justamente por vir a destempo. Nesse sentido, o projeto toma posição muito clara quanto a eficácia prática das decisões do Supremo Tribunal Federal, que tem como função atemporal, como já destacamos, a proteção de direitos fundamentais. Na atual quadra histórica não há mais que falar — pelo menos em boa parte dos casos — de indisponibilidade absoluta e integral dos direitos e garantias fundamentais em causa nas controvérsias submetidas ao Supremo Tribunal Federal. Desde que devidamente supervisionados e entabulados após ampla discussão de todos os interessados (públicos e privados), acordos em sede de jurisdição constitucional buscam evitar inconstitucionalidades ainda mais gravosas advindas de uma eventual decisão de inconstitucionalidade. Por diversas vezes, como já é notório, o interesse social é melhor atendido mediante celebração de acordos do que por meio de uma decisão judicial de cariz definitivo”.
Entre as regras finais e transitórias, reza o artigo 57 que: “As disposições desta Lei se aplicam, no que couber, à declaração de inconstitucionalidade incidental realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de ações de sua competência originária e do Recurso Extraordinário”.
Em conclusão, entendo que a aprovação do referido texto normativo proposto contribuirá em muito para o fortalecimento do sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, decidiu que, na contestação à ação de imissão na posse, é possível ao réu requerer a retenção por benfeitorias ainda que o pedido seja formulado com o nome de pedido contraposto. Segundo o colegiado, embora não seja cabível pedido contraposto em ação de imissão na posse, o réu alegou a existência do direito de retenção na própria contestação, inexistindo, portanto, impedimento à sua apreciação pelo juiz.
Citado na ação de imissão na posse ajuizada por uma empresa, o réu apresentou contestação na qual pleiteou, por meio de pedido contraposto, a retenção do imóvel até que fosse indenizado pelas benfeitorias que realizou.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora e procedente o pedido contraposto de retenção e indenização das benfeitorias. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) negou provimento à apelação da empresa, entendendo que não haveria qualquer vício no pedido de retenção por benfeitorias formulado como pedido contraposto na contestação.
Ação de imissão na posse não tem previsão expressa no CPC
No recurso especial submetido ao STJ, a empresa sustentou que não é possível a formulação de pedido contraposto na ação de imissão na posse.
A relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, explicou que o pedido contraposto é o instituto processual que faculta ao réu formular pedido contra o autor no âmbito da defesa, sem as formalidades típicas da reconvenção, mas somente nas hipóteses expressamente previstas em lei. Esclareceu que se trata de exceção substancial invocada em defesa nas ações que visam à entrega de coisa, cujo objetivo é encobrir a eficácia da pretensão do autor, postergando a devolução do bem para o momento do ressarcimento das despesas com as benfeitorias.
Como, segundo ela, a ação de imissão na posse não tem referência expressa nem no Código de Processo Civil (CPC) de 1973 nem no de 2015, ficando submetida ao procedimento comum, conclui-se que, em regra, não é possível a formulação do pedido contraposto nesse tipo de ação.
Pedido de retenção por benfeitorias deve ser apresentado na contestação
Embora a ação de imissão na posse não admita o pedido contraposto, a relatora ressaltou que, desde o CPC de 1973, a jurisprudência do STJ definiu que o pedido de retenção por benfeitorias deve ser formulado na contestação – entendimento que passou a contar com previsão expressa no artigo 538, parágrafos 1º e 2º, do CPC de 2015.
A ministra apontou que o direito de retenção é um direito com função de garantia que assiste ao possuidor de boa-fé que realizou benfeitorias no bem, podendo ser utilizado para manter a posse do imóvel até que sejam indenizadas as benfeitorias necessárias e úteis.
“Se o réu, em ação de imissão na posse, veicula o direito de retenção em contestação, não há óbice à sua apreciação pelo juiz, ainda que formulado com o nome de pedido contraposto, máxime tendo em vista os princípios da instrumentalidade das formas, da razoável duração do processo e da primazia do julgamento de mérito”, concluiu Nancy Andrighi ao negar provimento ao recurso da empresa.
A Câmara dos Deputados aprovou nesta quinta-feira (14) proposta que altera prazos da Lei da Ficha Limpa, reduzindo o período de inelegibilidade em algumas situações. O projeto (PLP 192/23), que segue para o Senado, também unifica prazos de afastamento de candidatos de cargos públicos e concilia a ficha limpa com a nova regra sobre improbidade administrativa.
O texto aprovado em Plenário determina que políticos cassados e condenados não poderão se eleger por oito anos contados da condenação, prazo menor do que o previsto atualmente, que é contado a partir do final da pena ou do mandato.
Se o projeto virar lei, as regras terão aplicação imediata, inclusive sobre condenações já existentes, e a inelegibilidade não poderá ser maior do que 12 anos.
Proporcionalidade O relator da proposta, deputado Rubens Pereira Júnior (PT-MA), argumentou que a lei atual é desproporcional e não há isonomia entre os agentes políticos. Ele apontou que, condenados pela mesma prática, senadores podem ficar inelegíveis por até 15 anos, enquanto deputados serão afastados das urnas por 11 anos.
“A contagem da inelegibilidade gera assimetrias entre agentes políticos com mandatos de quatro anos (deputados federais, estaduais e distritais) e de oito anos (senadores)”, apontou.
Ele destacou que a proposta repete normas do Código Eleitoral aprovado pela Câmara em 2021 (PLP 112/21). “A inelegibilidade por oito anos, duas eleições, está preservada. O projeto trata tão somente do início da contagem deste prazo, uma simplificação e unificação na linha do que já foi aprovado no Código Eleitoral”, disse.
A deputada Gleisi Hoffman (PT-PR) avaliou que a proposta acaba com excessos da lei atual. “É uma revisão crítica para não criminalizar a política”, disse. Ela destacou que a inelegibilidade não pode atingir o tempo de um mandato que não existe mais, como ocorre atualmente.
A alteração foi criticada pelo deputado Marcel Van Hattem (Novo-RS). “Esse projeto vai afrouxar o combate à corrupção eleitoral e diminuir penalidades que políticos deveriam cumprir. Vamos dar uma péssima mensagem da Câmara para a sociedade brasileira.
Outras mudanças A proposta amplia de 4 meses para 6 meses o prazo de desincompatibilização (afastamento do cargo) exigido para a candidatura de políticos, policiais, servidores públicos e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. O relator explicou que a medida uniformiza regras.
“O modelo atual desequipara, sem razão suficiente, os prazos para a desvinculação dos agentes públicos, que variam entre seis e três meses. Daí a necessidade de uniformizá-los”, afirmou.
O texto também determina que, em caso de condenação por improbidade administrativa, a inelegibilidade dependerá de intenção de descumprir a lei (dolo). O objetivo é incluir na Lei Eleitoral mudança já feita à Lei de Improbidade Administrativa.
Conheça as principais mudanças na regra de inelegibilidade:
Legislativo
Como é hoje: senadores, deputados e vereadores cassados pela casa legislativa são inelegíveis por oito anos contados do fim da legislatura.
Como será: senadores, deputados e vereadores cassados pela casa legislativa serão inelegíveis por oito anos contados da data da condenação.
Executivo
Como é hoje: governadores, vice-governadores, prefeitos e vice-prefeitos cassados são inelegíveis durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos após o término da legislatura.
Como será: governadores, vice-governadores, prefeitos e vice-prefeitos serão inelegíveis por oito anos contados da data da perda do cargo.
Cassação pela Justiça Eleitoral
Como é hoje: políticos cassados por decisão dos tribunais regionais eleitorais ou do Tribunal Superior Eleitoral são inelegíveis para as eleições que se realizarem nos oito anos seguintes.
Como será: políticos cassados por decisão dos tribunais regionais eleitorais ou do Tribunal Superior Eleitoral serão inelegíveis por oito anos contados da data da eleição na qual ocorreu a prática abusiva.
Condenados pela Justiça
Como é hoje: pessoas condenadas por decisão colegiada são inelegíveis desde a condenação até oito anos após o cumprimento da pena.
Como será: pessoas condenadas por decisão colegiada são inelegíveis pelo prazo de oito anos após a condenação.
A utilização de crédito de ICMS para compensação do tributo devido é uma possibilidade a ser exercida pelo contribuinte no momento do lançamento por homologação. Assim, não é possível impor ao Fisco que faça esse encontro de contas no momento do lançamento de ofício.
Direito de crédito só pode ser exercitável no âmbito do lançamento por homologação, disse o relator, ministro Gurgel de Faria Lucas Pricken/STJ
Com base nesse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de um laboratório farmacêutico que tentava anular um auto de infração lavrado pela Fazenda de São Paulo pelo não pagamento de ICMS no valor de R$ 1,8 milhão.
Segundo o contribuinte, o Fisco paulista deixou de considerar que ele tem R$ 20 milhões em créditos de ICMS aptos a serem compensados em sua escrituração contábil. A alegação é que a decisão administrativa feriu o princípio da não cumulatividade.
É plenamente possível usar esse crédito para compensar a cobrança futura de ICMS, desde que isso seja feito dentro do prazo de cinco anos da data de emissão do respectivo documento fiscal. O que se discutiu, no caso, foi uma possível ampliação das formas admitidas para essa compensação.
O direito à compensação pode ser exercido no lançamento do ICMS por homologação, quando o próprio contribuinte calcula o tributo e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a quem caberá homologar esse ato.
Se o contribuinte não declara o fato gerador do ICMS, o lançamento por homologação é substituído pelo lançamento de ofício, em que o agente fiscal calcula o montante devido. No caso, isso ocorreu pela lavratura de um auto de infração por falta de pagamento, com imposição de multa.
Para a empresa, caberia ao Fisco paulista, no momento de lavrar o auto de infração, perceber que ela tinha crédito suficiente para abater a totalidade do que não recolheu a título de ICMS. Essa possibilidade já foi admitida pelo STJ, em precedente da 2ª Turma (REsp 1.250.218).
Para as instâncias ordinárias, no entanto, esse encontro de contas é uma tarefa do contribuinte, que pode ou não exercê-la no momento oportuno. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) concluiu que não há qualquer dever da administração fazendária de fazer essas contas.
Voto da ministra Regina Helena abordou a praticabilidade para pagamento do ICMS Lucas Pricken/STJ
Essa interpretação foi referendada por unanimidade de votos na 1ª Turma. Relator, o ministro Gurgel de Faria observou que cabe somente ao contribuinte escolher o momento para compensação dos créditos de ICMS e quais deles serão efetivamente aproveitados.
Se a empresa não exerce essa faculdade no momento oportuno, não pode fazê-lo retroativamente. “Concluo, assim, que o direito de crédito somente pode ser exercitável no âmbito do lançamento por homologação”, afirmou o relator.
Consequências Na visão do ministro Gurgel de Faria, é simplesmente impossível o Fisco considerar eventual saldo credor de ICMS no lançamento de ofício do imposto. Isso porque a análise feita depende da validade das declarações e dos documentos apresentados pelo contribuinte quando da ocorrência do fato gerador.
“Se cada vez que o Fisco não homologar a apuração e o pagamento do imposto for necessária a investigação de toda a documentação fiscal relacionada com os créditos do contribuinte, o objeto da fiscalização será aumentado em muitas vezes, inviabilizando, na prática, o exercício do mister da administração tributária”, explicou ele.
Essa questão prática também foi levada em conta no voto-vista da ministra Regina Helena Costa, que classificou o lançamento por homologação como instrumento de praticabilidade para pagamento do ICMS, pois simplifica e racionaliza a atividade administrativa.
Para ela, adotar a disciplina do lançamento por homologação também para os casos de lançamento de ofício resultaria na redução significativa desses benefícios e implicaria salvo-conduto para uma atuação descompromissada com a cultura de conformidade fiscal.
Uma empresa que possui créditos de ICMS, por exemplo, não precisaria se preocupar com a falta de pagamento do tributo no futuro ou com obrigações tributárias acessórias, pois caberia ao próprio Fisco afastar essas irregularidades em prol de uma compensação que o próprio contribuinte não fez quando teve a oportunidade.
“Ademais, caso a medida pleiteada se tornasse a regra, os direitos da empresa recorrente de parcelar o débito, buscar a transação e utilizar posteriormente o saldo, observado o prazo decadencial, seriam atingidos”, concluiu a ministra.
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