Autor: mkt-aragao

Em um cenário cada vez mais globalizado, as empresas têm se sujeitado cada vez mais a variáveis de mercado, cuja oscilação está fora de seus controles, tais como taxas de juros, câmbio e preços de commodities.

Tendo em vista tal cenário, é comum que as empresas se utilizem de instrumentos derivativos com o intuito de neutralizar ou mitigar a exposição aos riscos decorrentes de algumas variáveis de mercado [1].

O instrumento derivativo pode ser definido como um contrato cujo valor de mercado deriva ou resulta do preço de outro contrato ou título [2].

Os derivativos podem ser utilizados com diferentes objetivos. A título de ilustração, Rachel Sztajn classifica os participantes de tal mercado em três grupos: (i) os hedgers, que realizam operações com derivativos visando se proteger contra a exposição de riscos; (ii) os especuladores, que enxergam nas operações com derivativos forma de obter ganhos com a volatilidade dos preços e assumem os riscos de tais posições; e (iii) os arbitradores, que se aproveitam de uma eventual assimetria de preços em diferentes mercados de um mesmo ativo [3].

Como decorrência do uso de instrumentos derivativos, as pessoas jurídicas podem obter resultados positivos ou negativos, de forma que o artigo 17 da Lei n. 9.430/96 dispõe que irão compor o lucro real os resultados líquidos (positivos ou negativos) obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior [4].

O disposto no referido artigo é integralmente transcrito no caput do artigo 466 do Decreto n. 9.580/18 (Regulamento do Imposto de Renda de 2018 — RIR/18).

Vale notar que no âmbito do referido decreto [5], consta que para fins do lucro real os lucros serão computados e as perdas não serão dedutíveis na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura. O artigo 25, §5º, da Lei nº 9.249/95[6] é apontado como base legal para tal dispositivo normativo, no entanto, verifica-se que o texto da lei é distinto daquele do RIR/18 e se refere à disposição específica de tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.

Em que pese tal incongruência, fato é que o artigo 17 da Lei nº 9.430/96 estabelece que as perdas em operações de cobertura são dedutíveis.

A definição legal das operações de cobertura se encontra no §1º do artigo 77 da Lei n. 8.981/95 [7], que estabelece que elas são aquelas operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

O artigo 108 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17[8] prevê critérios adicionais que devem ser cumpridos cumulativamente pelo contribuinte para que haja dedutibilidade das perdas com hedge: (i) comprovação da necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e (ii) demonstração da adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge.

No que tange à comprovação da necessidade e da adequação do hedge exigida pela Instrução Normativa RFB nº 1.700/17, cumpre notar a importância da escrituração contábil do hedge. Nessa linha, Eduardo Flores e Nelson Carvalho assinalam que “a formalização da contabilidade de hedge cria uma salvaguarda de históricos documentais úteis para comprovações, sobretudo de âmbito fiscal, da necessidade da contratação de tais produtos com o intuito de se resguardar a higidez patrimonial das entidades”[9].

Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos a analisar os precedentes do Carf em que a dedutibilidade das perdas com hedge foi analisada.

No Acórdão 1401-001.396 (de 04/03/15), a turma julgou, por maioria de votos, pela dedutibilidade de perdas decorrentes de contratos de swap feitos com o intuito de proteção de exposição associada a empréstimo e, posteriormente, vinculada a investimento no exterior.

Nesse caso, os recursos foram captados por meio de empréstimo em moeda estrangeira, tendo sido inicialmente aplicados no mercado financeiro e, posteriormente, destinados à aquisição do investimento no exterior.

A turma entendeu que sendo reconhecida a regularidade do empréstimo e do investimento adquirido por meio dos recursos captados, deveria ser reconhecida a finalidade de hedge na contratação dos contratos de swap, visto que eles se prestariam a neutralizar a exposição associada a uma obrigação (empréstimo) e, posteriormente, um direito (investimento no exterior).

É interessante notar que a turma entendeu que os requisitos previstos no §1º do artigo 77 da Lei nº 8.981/95 (o objeto do contrato negociado estar relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e o contrato se destinar à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica) seriam alternativos e não cumulativos.

No Acórdão nº 1402-002.181 (de 03/05/16), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas auferidas com instrumentos derivativos.

No caso em tela, a contribuinte atuava no setor têxtil e contratou derivativos relacionados à taxa de câmbio no âmbito de um financiamento estruturado, alegando que haveria a finalidade de hedge, dado que por meio de tais contratos, a empresa teria substituído a exposição à taxa de juros por exposição à taxa de câmbio, com o objetivo de reduzir o custo de capital, o que faria parte da atividade operacional de qualquer companhia.

Todavia, a turma entendeu que a operação financeira não estaria protegendo direitos ou obrigações em moeda estrangeira e tampouco estaria relacionada à atividade operacional da pessoa jurídica, na medida em que “a assunção de riscos no mercado financeiro, ou mesmo a troca de um risco por outro (por exemplo, troca de exposição ao CDI por exposição à variação cambial), ainda que com o fim de reduzir o custo de capital de terceiros, não pode ser compreendida como operação relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica”.

No Acórdão 1402-002.415 (de 21/03/17), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas com operações financeiras quando houve liquidação antecipada de contratos “non-deliverable forward”, uma vez que tal liquidação descaracterizaria a finalidade de hedge, que poderia eventualmente ser comprovada se tais contratos fossem mantidos até o vencimento.

No Acórdão 1401-002.352 (de 10/04/18), a turma decidiu de forma unânime pela dedutibilidade das perdas incorridas com derivativos no ano de 2009. Para tanto, a turma considerou que as operações de hedge tinham o objetivo de conferir cobertura cambial até a liquidação do financiamento para exportação dos produtos fabricados pela recorrente.

No Acórdão 1302-004.262 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em  operações de hedge. No referido caso, havia uma sociedade do mesmo grupo econômico localizada no exterior que centralizava a contratação das operações de hedge, sendo que no voto do relator constou que inexistia vedação nas normas regulatórias acerca da utilização de intermediários (ex.: hedge center) para a realização de operações de cobertura.

Ademais, entendeu-se que a documentação trazida pela contribuinte após conversão em diligência seria suficiente para demonstrar o caráter protetivo e a estratégia de gestão de riscos da entidade.

No Acórdão 1302-004.263 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em operações com derivativos na base da CSLL, visto que não haveria norma dispondo sobre a indedutibilidade para fins de CSLL das perdas incorridas com instrumentos financeiros, ainda que eles tivessem caráter especulativo, sendo inclusive citado que o Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17 corrobora que não há tal ajuste para a CSLL.

No Acórdão 1201-003.609 (de 10/03/20), a turma decidiu, por maioria de votos, por dar provimento ao recurso voluntário, garantindo a dedutibilidade de perdas em operações de hedge relacionadas ao fluxo de caixa futuro.

Assim, foi entendido que as operações de hedge com a finalidade de proteção de fluxos de caixa futuros estariam abrangidas na definição de operação de cobertura do artigo 77, §1º, da Lei nº 8.981/95, ou seja, alcançam as operações contratadas para proteção de itens ainda não registrados como ativos ou passivos no balanço patrimonial da companhia.

Vale notar que a relatora esclareceu que as operações com finalidade de hedge são também objeto de regras contábeis específicas, regras essas que reconhecem expressamente a figura do hedge de fluxo de caixa, o que reforçaria a validade dessa categoria de hedge para fins fiscais.

Outro ponto interessante foi a menção de que a gestão de exposições não seria uma liberalidade do administrador, mas uma obrigação imposta pela legislação societária, a teor do disposto nos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

No Acórdão 1301-006.301 (de 14/03/23), a turma decidiu, por maioria de votos, pela indedutibilidade das perdas com instrumentos financeiros, uma vez que não houve a comprovação da necessidade da despesa com hedge, tampouco houve a identificação do bem que foi protegido com o hedge.

No referido acórdão foi entendido que as operações financeiras praticadas (que envolviam taxas de câmbio, índices de preços, taxas de juros) não teriam relação com a atividade da empresa, uma vez que seu objeto social era de holding, de modo que não poderiam ser enquadradas como operações de cobertura (hedge).

Diante do exposto, nota-se que é fundamental que o contribuinte possua documentação comprobatória para demonstrar o caráter protetivo de suas operações com derivativos, sendo a contabilidade importante instrumento para a evidenciação da necessidade e adequação dos contratos.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] PINTO, Alexandre Evaristo; OYAMADA, Bruno; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Instrumentos Derivativos Contratados com Finalidade de Cobertura (Hedge) e o Tratamento Fiscal das Perdas na Apuração do IRPJ e da CSLL. In: VETTORI, Gustavo; PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando. Controvérsias Jurídico-Contábeis. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2023.

[2] SANVICENTE, Antônio Zoratto. Derivativos. São Paulo: Publifolha, 2003. p. 9.

[3] SZTAJN, Rachel. Futuros e Swaps: uma visão jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999. p. 200-203.

[4] Lei n. 9.430/96: “Art. 17. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior.

Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal e o Banco Central do Brasil expedirão instruções para a apuração do resultado líquido, sobre a movimentação de divisas relacionadas com essas operações, e outras que se fizerem necessárias à execução do disposto neste artigo”.

[5] RIR/18: “Art. 466 (…) § 2º Na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura, para fins de apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 5º )”.

[6] Lei n. 9.249/95: “Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (…)

• 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”.

[7] Lei n. 8.981/95: “Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (…)

V – em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.

• 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

1. a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
2. b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

• 2º O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações”.

[8] Instrução Normativa RFB n. 1.700/17: “Art. 108. Sem prejuízo do disposto no art. 107, as operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às seguintes condições:

I – ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e

II – ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge”.

[9] FLORES, Eduardo; CARVALHO, Nelson. A Implementação do Hedge Accounting como Mecanismo de Governança Corporativa e suas Virtuosas Consequências para fins de Tributação sobre o Lucro. In: PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando; VETTORI, Gustavo. Controvérsias Jurídico-Contábeis. São Paulo: Atlas, 2019.

Fonte: Conjur

Instituído no Brasil há 200 anos e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal do Júri pode ter um dos seus pilares modificados pelo Supremo Tribunal Federal no próximo dia 1º de agosto. Na ocasião, o STF irá começar a analisar e julgar o Tema 1087, que trata da possibilidade do tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos do processo.

Criminalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico são uníssonos em repelir a possibilidade. O jurista Lenio Streck, por exemplo, é enfático: “Enquanto o júri mantiver a íntima convicção e esse tipo de quesitação, é impossível questionar as razões pelas quais os jurados absolvem. A íntima convicção não se questiona. Filosoficamente impossível. Mas penso que o STF dirá o contrário. Aliás, se há soberania dos veredictos, como questionar um veredicto ditado pela íntima convicção dos jurados? Seria uma contradição lógica”, sustenta.

O experiente criminalista Mário de Oliveira Filho entoa o coro contra a possibilidade. “O Tribunal do Júri vem sofrendo incontáveis ataques contra a sua soberania e contra a sua própria existência. São necessárias algumas modificações na sua estrutura e na sua ritualística. Faz parte da soberania dos veredictos a possibilidade dos jurados absolverem o acusado até mesmo por clemência”, defende.

Ele explica que, na sistemática do júri brasileiro, o jurado vota conforme sua consciência e faz o juramento de assim votar.

“Tribunal do júri é um tribunal diferente onde há um sentimento de justiça diferenciado, porque manifestado na experiência pessoal de cada um dos componentes do corpo de jurados. Tolher essa liberdade consagrada pela própria Constituição Federal ao Conselho de jurados é macular a essência de um tribunal popular”, defende.

Autor do livro “Manual do Tribunal do Júri”, o pós-doutor em Direito e advogado criminalista Rodrigo Faucz explica que a soberania das decisões absolutórias do Júri está bem sedimentada internacionalmente, pois viola o princípio do ne bis in idem — do Direito Romano, preconiza não julgar duas vezes alguém pela mesma falta.

“Considerando a primazia aos princípios da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença e da plenitude de defesa, bem como ao modelo da íntima convicção dos jurados e da sigilosidade das votações, entendemos que não deve ser sequer conhecida a apelação interposta pela acusação, quando atrelada ao disposto no art. 593, III, ‘d’, do CPP”, sustenta.

Instituto questionado
Apesar da defesa veemente de criminalistas, o Tribunal do Júri vem sendo cada vez mais questionado no Brasil. Durante julgamento no STF que declarou que a tese da legítima defesa da honra, ainda usada por acusados de feminicídio, não é, tecnicamente, legítima defesa, o ministro Dias Toffoli fez um apelo ao Congresso para acabar com o instituto no Brasil.

“A frente parlamentar feminina deveria propor uma Emenda Constitucional para extinguir o tribunal do júri. Já é chegada a hora do Congresso Nacional extinguir o júri. Eu tenho dito isso na turma e no plenário, e aqui tomo a liberdade de dizer às senadoras e deputadas: tomem a frente disso, proponham a extinção do tribunal do júri”, disse o ministro na ocasião.

A declaração foi repudiada por meio de nota assinada por entidades, associações e núcleos de pesquisa. “O  júri está previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, constituindo, portanto, um direito e garantia fundamental do cidadão, verdadeira cláusula pétrea, insuscetível de exclusão por emenda constitucional, conforme disposição expressa do art. 60, § 4º, IV da Carta Magna”, diz trecho da nota.

Fato é que, do modo em que está previsto no nosso ordenamento jurídico, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri deve prevalecer. Ao menos na opinião do advogado e professor de Direito Penal do IDP, Luís Henrique Machado.

“A soberania do júri deve prevalecer ante a formulação de quesito genérico, mesmo na hipótese de decisão contrária à prova dos autos. O quesito é genérico justamente com o fim de ampliar o campo decisório do jurado para que ele possa levar em consideração toda a matéria fática e probatória no momento do julgamento, ou seja, sem imposição de restrições.”

“Não faz qualquer sentido o legislador ampliar a moldura da norma delegando ao jurado um campo maior de análise e o magistrado togado adentrar nesta esfera avaliativa, mormente em caso de absolvição do acusado. Caso prevaleça o entendimento de realização de novo júri, toda a razão da lei estará, infelizmente, comprometida”, argumenta.

Garantia do acusado
O criminalista Welington Arruda explica que o veredicto proferido por um Conselho de Sentença imparcial, independente e livre representa a mais ampla garantia fundamental do acusado.

“Isso não significa que o veredicto do Conselho de Sentença é absoluto ou definitivo. Por trás dele tem um sistema constitucional que assegura a harmonia das regras jurídicas em consonância com a presunção de inocência e com o direito de recurso, sendo a sentença proveniente do Tribunal do Júri cindível do ponto de vista recursal e, em última análise, possível de ser modificada até o trânsito em julgado”, explica.

Arruda aponta que o artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, que faz alusão à decisão manifestamente contrária à prova dos autos, é uma hipótese reservada apenas à decisão condenatória contra prova dos autos.

“Isso acontece porque o Código de Processo Penal, no âmbito do Júri, tem o quesito obrigatório genérico de absolvição após quesitos sobre autoria e materialidade. Logo, se o quesito absolutório é obrigatório, devendo ser respondido mesmo após o reconhecimento da autoria e materialidade delitivas, demonstra-se que o jurado está autorizado a responder positivamente ao questionamento, independentemente de suas motivações e mesmo em contradição à prova dos autos. Ou seja, o que o direito condenaria, pode o jurado absolver. Por outro lado, resta evidente que aquilo que o direito absolveria, não pode o jurado condenar”, argumenta.

O  professor da FGV-SP e sócio da área penal do Mattos Filho, Rogério Fernando Taffarello, lembra que o quesito genérico foi tema de alteração recente na reforma do CPP de 2008, com a edição da Lei 11.689 que alterou alguns procedimentos, entre eles o do Tribunal do Júri. “O legislador fez isso para dar mais segurança jurídica na quesitação, que sempre foi um tema de muita discussão e controvérsia nos tribunais. A ideia era simplificar o procedimento em relação ao fato de os jurados condenarem ou absolverem o acusado”, explica.

Nesse contexto, a fundamentação do veredicto nada mais é do que a íntima convicção do acusado. “O quesito textual da lei sobre condenação ou absolvição do acusado não faz menção a nenhuma prova. Ele diz respeito ao sentimento do jurado que vai decidir com base no que ele viu no julgamento.”

Por fim, o advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS, Aury Lopes Jr., explica que, após a reforma de 2008, o Ministério Público não pode recorrer contra a decisão.

“No momento que o legislador autoriza que o jurado pode absolver com base no quesito genérico contra a prova dos autos. Isso está legitimado pela opção do legislador que permite absolvição por motivos humanitários, clemência etc”, finaliza.

Fonte: Conjur

Na semana passada foi aprovado, em dois turnos, pela Câmara dos Deputados, o texto proposto para reforma da tributação sobre o consumo de bens e serviços, nos termos divulgados no Parecer do Plenário da Comissão Especial, constituída para examinar a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 45-A, de 2019, PRLP nº 2, de 5/7/2023, e respectivo substitutivo, remanescendo alguns destaques ainda a serem votados.

Com isso, a PEC nº 45-A será encaminhada ao Senado, ali passando também por dois turnos. No início do mês de junho o relator do substitutivo à PEC havia levado a público, de forma resumida, o fruto dos debates do Grupo de Trabalho constituído para analisar e discutir a dita proposta.

Se aprovada a PEC 45-A, as mudanças na tributação do consumo são muito grandes, como vem sendo divulgado, invertendo-se um modelo de mais de 60 anos, especialmente a  tributação no local de origem dos bens e serviços, para a tributação no local de destino. É prematuro comemorar o resultado obtido na Câmara, pois ainda há um longo caminho a ser trilhado, já que afora as aprovações no Senado, a sua implementação é bastante complexa, pois ela em sua maior parte depende de leis complementares.

Convém destacar que ainda hoje pendem de elaboração muitas leis complementares à Constituição, de 1988, como é o caso da lei complementar do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Por fim, se o Senado alterar o texto, a PEC 45-A deverá retornar à Câmara, para nova apreciação. Com tudo isso é certo que, de imediato, nada irá se modificar.

 Em resumo, os Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI), Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Prestação de Serviços (ISS) e as Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento, o Programa de Integração Social (PIS) e o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), serão substituídos por um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência estadual e por uma contribuição social, a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), de competência federal, assim ficando conformada a tributação dual sobre o valor agregado, nos termos do que se concluiu seria o melhor modelo de tributação do consumo para o país.

Com o fim de dar tratamento diferenciado para certos itens de consumo, foi introduzido o Imposto sobre a Produção, Comercialização ou Importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, designado como imposto seletivo no relatório da PEC 45-A. Dada a vastidão do tema voltado à tributação do consumo, e seus problemas, permitimo-nos eleger para análise preliminar, apenas uma parcela do todo, o imposto seletivo, nos moldes em que hoje se apresenta, que passará a integrar o rol de impostos federais e que nas discussões e no relatório da PEC 45-A é tratado como seletivo, porém usado no plural, impostos seletivos, o que permite entender que ele poderá ser objeto de regulação à medida que possam surgir  itens ou grupos de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

O imposto seletivo, como tributo de competência federal, foi inserido no artigo 153, da Constituição, sob novo inciso, VIII, sendo que os bens e serviços cuja produção e comercialização são oneradas, serão definidos em lei complementar. É interessante observar que embora o artigo 153, VIII faça referência a bens e serviços, o relatório da PEC 45-A acrescenta direitos o que, por certo, não foi objeto da alteração constitucional proposta.

O § 1º do artigo 153 está sendo modificado para facultar ao Poder Executivo, na forma das disposições legais aplicáveis, alterar suas alíquotas, observando-se, apenas, o princípio da legalidade, de vez que tais alterações são aplicáveis no mesmo exercício financeiro.

A proposta de um imposto seletivo exclusivamente para onerar bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente é nova, no cenário brasileiro, e relevante no contexto de boas práticas em matéria tributária, porém muito bem vinda, razão pela qual sua introdução deve contar com aprovação da sociedade. Tanto a saúde como o meio ambiente desfrutam de proteção constitucional, inserindo-se a saúde dentre os direitos sociais e o cuidado do meio ambiente como obrigação dos entes federados. Hoje o IPI exerce em pequena proporção essa tarefa, onerando com alíquotas mais gravosas certos produtos que são tidos como não essenciais e vinculados a comportamentos não desejáveis.

O relatório indica que a PEC 45-A inspirou-se nas Diretivas nº 92/12/CEE e 2003/96/CEE, afirmando que é comum, internacionalmente, introduzir impostos especiais sobre o consumo, devidos em razão de efeitos danosos de certos itens.

A oneração tributária do consumo de bens que causam danos à sociedade e ao meio ambiente funda-se em atributos denominados externalidades negativas, conceito oriundo da economia. O termo externalidade, negativa ou positiva, foi cunhado no início do século 20 e ganhou contornos definitivos nas décadas de 1940 e 1950 em decorrência dos princípios que orientam a Teoria Neo Clássica da Economia, também conhecida como economia do bem estar.

Nesse contexto teórico produção e consumo teriam efeitos diretos apenas para as pessoas que produzem e consomem, contudo, quando se encontra um efeito que extrapola daqueles que participaram dessa decisão, no caso produtor e consumidor, nasce uma externalidade não esperada e que afeta terceiros. Nessa situação, cabe ao Estado impedir ou inibir tais externalidades, visto que elas podem afetar toda ou parte significativa da coletividade, havendo diversos instrumentos propostos pela própria Economia para lidar com esse fenômeno como a sua tributação, a criação de sanções legais e, ainda, a concessão de incentivos (renúncia fiscal e subsídios) para proteger  pessoas e ambiente.[1]

Considerando-se o tratamento dado pela PEC 45-A ao imposto seletivo, observa-se que ele deverá onerar itens, que hoje estão tributados pelo IPI, mas que deixarão de sê-lo dadas suas características de afetarem a saúde e o meio ambiente. A tributação dos serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente é novidade no país, visto que os tributos que incidem sobre serviços não legislam sobre tais externalidades.

De acordo com o artigo 17, da PEC 45-A, o imposto seletivo entra em vigor na data de publicação da emenda, embora a cobrança do IPI, conforme o seu artigo 16, deva extinguir-se em 2033. Com isso, o imposto seletivo conviverá com o IPI, razão pela qual durante o período de transição (entre a data da publicação e o ano de 2033), fica vedada a incidência do IPI sobre os produtos sujeitos ao imposto seletivo. Além disso, esse tributo não incidirá sobre as exportações, integrando, porém, a base de cálculo do ICMS, do ISS, do IBS e da CBS.

O imposto seletivo representa custo do produtor/importador/prestador, integrando a base de cálculo de outros tributos, pois dessa forma se pode neutralizar seus efeitos na cadeia econômica, além de não integrar a própria base, visto que não mais teremos tributos por dentro.

  O atributo da seletividade, no caso do imposto seletivo, está associado a características negativas de bens e serviços vinculando-os a prejuízos à saúde e ao meio ambiente, a já comentada externalidade negativa. Esse critério é absolutamente diverso do uso da seletividade que orienta a tributação pelo IPI, no caso voltada à essencialidade do bem, praticamente vinculando-o com o princípio do mínimo essencial.

A par disso, não se olvide que o IPI sempre se prestou a ser objeto de regulação do consumo quando há interesse público no produto envolvido, inclusive como instrumento de incentivo, ou não, desse mesmo consumo, sob o argumento de movimentar a economia. O imposto seletivo, porém, afasta-se do critério da essencialidade do produto/serviço, para o cidadão, assentando-se nos prejuízos por ele causados às pessoas e ao meio ambiente.

Com esses detalhes se tem o perfil do imposto seletivo, como desenhado para fins constitucionais, até agora, sendo que o primeiro tema que deve ser considerado, a nosso ver, diz respeito ao que se há de entender por prejudicial, aquilo que, comprovadamente, causa danos e compromete a sobrevivência do ser humano e do meio ambiente e em que grau, para que o Estado não utilize da competência tributária que lhe foi outorgada de forma a taxar, sem qualquer maior fundamento, apenas com o fito de arrecadar.

A expressão “bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente”, como se observa, permite muitas interpretações e, claramente, necessita de lei específica, que já está prevista na PEC 45-A, que lhe dê os devidos contornos, pois esses atributos podem variar de pessoa para pessoa, bem como em função dos usos e costumes e, ainda assim, parece-nos muito difícil definir uma relação inclusiva e atualizada deles.

O melhor caminho a ser adotado a nosso ver, seria fixar uma lista taxativa, suscetível de alteração no tempo, no mesmo modelo da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que trata dos serviços sujeitos ao ISS.

A experiência internacional demonstra que certos itens como bebidas alcoólicas destiladas, tabaco, alimentos doces e outros têm sido alvo de tributação diferenciada em muitos países pois considerados, em definitivo, como vinculados a males os quais, hoje, a sociedade busca evitar.

Alguns países da Europa já implementaram esse tipo de tributação, há algum tempo, buscando desestimular o consumo excessivo de tais itens. Cite-se, ainda, como exemplo, que diversamente de agravar o ônus tributário sobre as bebidas alcoólicas, os países da União Europeia adotaram incentivos para a redução ou isenção de sua tributação, através dos chamados impostos especiais sobre o consumo de álcool e bebidas alcoolicas (Directiva nº 92/83/CEE, do Conselho, atualizada em sua versão de 2022). Entram na categoria de produtos que podem valer-se desses incentivos, as bebidas fermentadas de baixo teor alcoólico, dentre outros.

Com isso é possível afirmar-se que há dois diferentes caminhos para aplicar o imposto seletivo: exacerbar sua alíquota ou incentivar o consumo de itens menos danosos com isenções e alíquotas reduzidas que a lei complementar sobre a matéria poderá colher. A experiência internacional é rica de bons exemplos e, certamente, esse movimento no sentido de adotar tributo que, de alguma forma, crie tratamento diferenciado para tais itens, será bem visto pela comunidade internacional, servindo como elemento adicional na captura de investidores.

De outro lado, a introdução de um imposto seletivo estreitamente relacionado à proteção do meio ambiente alinha o Brasil com padrões internacionais propostos pelas Nações Unidas, em 2015, voltados aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável — ODS, os quais congregam a comunidade global para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima. Tais objetivos devem estar concretizados, espera-se, em 2030.

Como regra, os países envolvidos com os ODS procuram introduzir tributos chamados verdes, “green taxes”, assim entendidos os tributos que incidem sobre a poluição, emissões de carbono, descarte de materiais, veículos usados no transporte e outros bens ou serviços que podem resultar em danos ao ambiente. Muitas vezes são outorgadas deduções que devem ser investidas em atividades de proteção ao meio ambiente.  A par disso, entram nessa categoria os incentivos fiscais-financeiros voltados à redução de tributos para aqueles que deixam de prejudicar o meio ambiente e que recebem verbas para investir em melhorias como é o caso da energia, do transporte, da poluição e dos recursos naturais.

Os tributos sobre a energia capturam o petróleo, a eletricidade em transportes, o gás natural, o carvão e outros elementos da natureza que trazem, atrás de si, de acordo com o uso que deles se faz, danos ao meio ambiente. O objetivo é desestimular esse consumo e operar no sentido de que novas matrizes energéticas sejam desenvolvidas. Um bom exemplo de adoção de tributos verdes é o projeto de reforma tributária proposto na Espanha, conhecido como Libro Blanco Sobre La Reforma Tributária,  de 2022[2].

No Brasil, a visão de que a atividade econômica pode gerar danos ao cidadão e ao ambiente foi capturada, bem antes do ora pretendido imposto seletivo, pelos agentes econômicos, a partir da visão de que uma organização pode gerar valor para a sociedade e para o ambiente. Esse tema é objeto de análise e divulgação sob o foco ESG, (environmental, social and governance), sigla inglesa que resume as principais práticas nos negócios adotadas pelas administrações das entidades e seus reflexos, as quais devem ser levadas a conhecimento para todos os interessados nessa entidade, os stakeholders, conforme Resolução 14/20, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que introduziu o relato integrado o qual evidencia o quanto de valor a entidade agregou. A própria Bolsa de Valores categoriza as companhias abertas em função de suas práticas ESG.

Ou seja, havendo ou não normas protetivas de ESG emanadas do Poder Público, o administrador deve adotar as melhores práticas, sob pena de afastar os investidores por conta de danos que possa causar ao meio ambiente, à sociedade e à própria entidade.

A nosso ver, o tema abarcado pelo ESG já está amplamente tratado, no Brasil, para as empresas, de tal sorte que o Poder Público, ao editar a lei complementar sobre o imposto seletivo pode incluir, preferencialmente à exacerbação de tributação, os mecanismos indicados pela economia para tratar do tema (isenção, incentivos fiscais-financeiros, etc.), bem como um tratamento diferenciado para as entidades que já vêm mitigando riscos na observância das recomendações ESG.

De toda sorte, independentemente do que possa ocorrer em relação à PEC 45-A, até a conclusão do processo legislativo, parece-nos oportuna, sem deixar de ser tardia, a adoção de tributos nos moldes do imposto seletivo. Com isso, o Brasil insere-se na modernidade tributária que não mais convive com situações de desrespeito ao cidadão e ao meio ambiente.  Observe-se que diversos dispositivos constitucionais também estão sendo alterados para incluir a preservação do meio ambiente como princípio que deve orientar a tributação, em absoluta coerência com a criação do imposto seletivo. Entendemos que tais novidades são muitos boas. Aguardemos sua regulação.

[1] Veja-se  E.K.Hunt, História do Pensamento Econômico. 7ªed. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1981, pp.400-425.

[2] https://www.ief.es/docs/investigacion/comiteexpertos/LibroBlancoReformaTributaria_2022.pdf

Fonte: Conjur

Por compreender que a norma estabeleceu a estruturação de órgão administrativo interno de cooperação com os promotores naturais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da resolução que reorganizou o Grupo de Atuação Especializada de Combate ao Crime Organizado (Gaeco) do Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ).

A ação direta de inconstitucionalidade 7.170 foi apresentada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol). A entidade alegava que a resolução, assinada pelo procurador-geral de Justiça, Luciano Mattos, usurpava a competência da União para legislar sobre Direito Penal e Processual.

Em seu voto, a ministra relatora, Cármen Lúcia, destacou que a resolução não dispõe especificamente sobre a tramitação de inquéritos policiais, de procedimentos administrativos de investigação ou de ações penais, e que, nos dispositivos impugnados, apenas se estabeleceu a estruturação de órgão administrativo interno de cooperação com os promotores naturais.

Além disso, ela também ressaltou que a estruturação interna, por ato do PGJ, de grupos de atuação especializada fundamenta-se nos artigos 10, incisos V, VIII eIX, alínea “a”, e 24 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993).

E, ainda que no mesmo sentido, a Lei Orgânica do MPRJ – Lei Complementar n. 106/2003, estabelece, em seu artigo 11, que compete ao PGJ expedir atos de regulamentação interna, designar, com a concordância do titular do órgão de execução, outro membro do Ministério Público para funcionar em feito determinado de atribuição daquele, e praticar atos e decidir questões relativas à administração geral.

“Na espécie, não houve usurpação de competência legislativa privativa da União ou da iniciativa do Presidente da República, por não haver incompatibilidade entre as Resoluções questionadas, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e a Lei Orgânica do MPRJ. Tampouco é necessária a edição de lei formal, pois as normas impugnadas não inovam nem alteram, menos ainda usurpam atribuições do promotor natural. Tratam apenas da organização interna de órgão facultativo de apoio do MPRJ, estando na esfera de autonomia administrativa do órgão”, diz  trecho do voto da ministra relatora.

Por fim, ainda em seu voto, a ministra pontuou que, como titular da ação penal, o Ministério Público é o destinatário das atividades de investigação para apuração de ilícitos criminais.

“Assim, a ele cabe intervir diretamente nas investigações, requisitando diligências e podendo investigar diretamente, de forma supletiva à atividade policial. Não foi apresentada pela autora alguma circunstância apta a superar o precedente firmado no Recurso Extraordinário 593.727, devendo ser privilegiada a segurança jurídica e o respeito à tese firmada em repercussão geral, devidamente fundamentada.”

O entendimento de Cármen Lúcia foi seguido integralmente pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça e Kassio Nunes Marques. Com informações da assessoria de imprensa do MP-RJ.

Fonte: Conjur

O princípio da segurança jurídica constitui elemento essencial e princípio estruturante da noção de Estado de Direito, visto que a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano [1], viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização [2].

No caso da ordem jurídica brasileira, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF), após mencionar a segurança como valor fundamental no seu Preâmbulo, a incluiu no seleto elenco dos direitos “invioláveis” arrolados no caput do artigo 5º, ao lado dos direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade.

Muito embora em nenhum momento tenha o nosso constituinte referido expressamente um direito à segurança jurídica, este (em algumas de suas manifestações mais relevantes) acabou sendo contemplado em diversos dispositivos da Constituição, como é o caso, dentre outros (e limitamo-nos aqui a exemplos extraídos do artigo 5º, da CF, do princípio da legalidade e do correspondente direito a não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), da expressa proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI), da irretroatividade da lei penal desfavorável (artigo 5º, inciso XL [3].

Igualmente, é possível reconhecer o princípio da segurança jurídica como implicitamente consagrado no artigo 37 da CF, ao dispor sobre os princípios regentes da administração pública, como é o caso da legalidade. Da mesma forma, existem manifestações importantes da segurança jurídica no campo das limitações constitucionais ao poder de tributar, em especial no artigo 150, inciso I (é vedado aos entes federativos exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça), inciso II (vedação de tratamento desigual entre os contribuintes), inciso III, letras “a”, “b” e “c” (todos relativos à irretroatividade em matéria tributária).

Além disso, de há muito resulta incontroverso, em sede doutrinária e jurisprudencial (destaque para a prática decisória do STF e do STJ) que a CF consagra um princípio geral e fundamental da segurança jurídica e um correspondente direito fundamental, ambos implicitamente positivados no texto constitucional, cujos conteúdos e alcance serão devidamente desenvolvidos logo a seguir.

Quanto ao conteúdo do princípio da segurança jurídica, como bem destaca Gomes Canotilho, em lição que recolhemos como pressuposto da nossa análise, o princípio da segurança jurídica (aqui também tomado em sentido amplo como abrangendo a proteção da confiança) exige tanto a confiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder público, quanto a segurança do cidadão no que diz com as suas disposições pessoais e efeitos jurídicos de seus próprios atos, de tal sorte que tanto a segurança jurídica quanto a proteção da confiança incidem em face de qualquer ato de qualquer órgão estatal [4].

A segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas [5].

De acordo com a lição de Hartmut Maurer, a segurança jurídica pode ser compreendida em sentido dúplice, pois, se por um lado, ela se refere à função do direito, visando assegurar segurança por meio do direito, no sentido de que o direito deve criar uma ordem consistente e segura, por outro, ela forma um princípio estruturante, que diz com a clareza e determinação do próprio conteúdo das normas, de modo a assegurar a segurança do direito [6].

De modo complementar, Virgílio Afonso da Silva assinala que os objetivos primordiais da segurança jurídica são “a garantia de certa estabilidade em relação a fatos jurídicos ocorridos no passado, de clareza em relação ao direito vigente no presente, e de alguma forma de previsibilidade para as relações jurídicas futuras” [7].

A segurança jurídica pode ser compreendida, em certa medida, como uma “ponte normativa intertemporal” a (inter)ligar o passado, o presente e o futuro, no tocante aos atos e fatos jurídicos (legislativos, administrativos e jurisprudenciais). Na feliz síntese de Gomes Canotilho, a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva (do direito objetivo), aponta para a garantia da estabilidade de ordem jurídica, ao passo que, do ponto de vista subjetivo, exige que o cidadão (indivíduo) possa confiar nos atos do Poder Público, no sentido da calculabilidade e previsibilidade dos seus (dos atos do Poder Público) respectivos efeitos jurídicos [8], o que, por sua vez, remete à noção de proteção da confiança legítima como expressão essencial da segurança jurídica no Estado de Direito [9]. A proteção da confiança, como corolário do princípio da (e direito fundamental à) segurança jurídica, de há muito encontra guarida e aplicação na jurisprudência do STF [10] e do STJ [11].

Note-se, também nessa quadra, que a estabilidade e previsibilidade em termos institucionais (incluindo a estabilidade e previsibilidade jurídica) é fundamental para o exercício dos direitos fundamentais do cidadão, particularmente nas relações jurídicas travadas em face do Estado, na medida em que a dignidade humana não restará suficientemente respeitada e protegida onde as pessoas estejam expostas a tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas [12].

Aspecto que há de ser repisado e enfatizado, é que a segurança jurídica, portanto, para além da sua conformação normativa como princípio da nossa ordem constitucional (com as funções, manifestações e exigências já sumariamente apresentadas), assume também o status de direito e garantia fundamental, o que reforça a sua dupla dimensão objetiva e subjetiva [13].

Todavia, aquilo que se pode designar de um direito fundamental à segurança jurídica, na condição de direito fundamental em sentido amplo, veiculado e garantido por uma norma de natureza principiológica, somente pode ser compreendido e concretizado mediante o reconhecimento de sua multidimensionalidade e das posições jurídicas nas quais se decodifica, incluindo direitos fundamentais especiais de segurança jurídica, mas também a sua articulação com outros princípios e direitos fundamentais.

O princípio (e direito fundamental) da segurança jurídica, nesse cenário, opera, em primeira linha, como uma garantia de proteção dos direitos fundamentais em face da atuação do legislador e do administrador, tanto no âmbito constitucional quanto — e de modo especial — infraconstitucional, frente a medidas legislativas e administrativas que impliquem supressão ou restrição nos níveis ou patamares de proteção dos direitos já existentes, muito embora tal proteção também se dê relativamente em face do Estado-Juiz.

Os atos legislativos e administrativos — mas também as decisões judiciais —, por meio dos efeitos e consequências jurídicas concretas que operacionalizam, para além de impactarem direitos e garantias desde a sua vigência, igualmente criam expectativas legítimas para os titulares de posições jurídicas asseguradas por tais atos estatais, notadamente em vista da confiança (no Estado) de que o seu exercício será respeitado e assegurado hoje e no futuro [14].

Nesse sentido, é exemplar decisão do STF, da relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, reconhecendo as perspectivas objetiva e subjetiva derivadas do regime jurídico-constitucional de proteção da segurança jurídica: 

“O princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.” [15]

É pertinente, nesse contexto, sublinhar que a tese de que restrições de direitos — para além da observância das exigências da reserva legal, da proporcionalidade e da proteção do núcleo essencial — não devem ser retroativas implica a vedação de intervenções restritivas arbitrárias e excessivas por parte dos poderes estatais no âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais, inclusive pelo fato de que a retroatividade de medidas restritivas representa ofensa ao direito fundamental à e princípio da segurança jurídica. Nesse sentido, a segurança jurídica, dotada de status e regime jurídico de direito fundamental, implica posições jurídicas subjetivas de natureza defensiva ou negativa, que blindam restrições retroativas, a fim de assegurar a integridade, estabilidade, certeza e previsibilidade na aplicação do direito a fatos jurídicos pretéritos e que já produziram efeitos (tanto no mundo jurídico quanto no mundo fático).

No que diz respeito à dimensão objetiva do princípio e do direito fundamental da segurança jurídica, todos os atores estatais encontram-se vinculados (a exemplo do que ocorre com os direitos fundamentais em geral) por deveres de proteção que implicam a adoção de medidas positivas e eficazes para assegurar níveis satisfatórios de segurança jurídica [16]. Note-se, nesse contexto, que eventual omissão ou mesmo ação que não assegure níveis satisfatórios de eficácia aos deveres de proteção, representa uma violação da assim chamada proibição de proteção insuficiente e, portanto, consiste em violação do(s) direito(s) fundamental(ais) em causa [17].

Tendo aqui apresentando, em linhas gerais e numa perspectiva introdutória, o conteúdo e o significado do princípio da segurança jurídica e do correlato direito fundamental à segurança jurídica na CF, remetemos o leitor à próxima coluna, onde teremos a ocasião de desenvolver um pouco mais o tema.

---

[1] Cf. bem lembra MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 113.

[2] Na doutrina, v. SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed., Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2018, pp. 451 e ss. No mesmo sentido, v. Cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 206 e ss.

[3] STF, RE 637485, Tribunal Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, julgado em 01.08.2012.

[4] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 252.

[5] Este o ensinamento de SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Kernelemente des Rechtstaatsprinzips. In. DREIER, Horst (Org.). Grundgesetz Kommentar. v. II. Tübingen: Mohr Siebeck, 1998. p. 184.

[6] Cf. MAURER, Hartmut, Staatsrecht I, 5. ed., München: C.H. Beck, 2007, p. 220.

[7] SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: EDUSP, 2021, p. 240.

[8] Cf. a síntese de Canotilho, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, op. cit., p. 257.

[9] Sobre a proteção da confiança no direito público, v., na literatura brasileira e limitando-nos à produção monográfica, especialmente Maffini, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro, Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2006, bem como Ávila, Humberto. Segurança Jurídica, op. cit., p. 360 e ss.

[10] Na jurisprudência do STF, vide, em caráter meramente exemplificativo, a ADI 4545/PR, relator ministro Rosa Weber, j. em 05.12.2019 e o RE 636553, relator ministro Gilmar Mendes, j. em 19.02.2020, leading case do Tema de Repercussão Geral 445.

[11] STJ, EREsp 1.517.492/PR, 1ª Seção, relator ministro Og Fernandes, julgado 08.11.2017; STJ, REsp. 1.813.684/SP, Corte Especial, relator para acórdão ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 02.10.2019; e STJ, REsp 1.928.635/SP, 1ª Turma, relator ministro  Regina Helena Costa, julgado em 10.08.2021.

[12] SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais…, pp. 451 e ss. No mesmo sentido, v. cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica…. p. 206 e ss.

[13] No sentido de reconhecer a dupla dimensão da segurança jurídica, como princípio e direito fundamental, v. SARLET, Ingo W. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista Trimestral de Direito Público, v. 39, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 53-86.

[14] Na doutrina, sobre a expectativa legítima de direitos, v. BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdência: ascensão e queda de um regime de erros e privilégios. Revista de Direito da Procuradoria -Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 58, 2004, p. 145.

[15] STF, ARE 861.595, 1ª Turma, relator ministro Roberto Barroso, julgado 27.04.2018.

[16] SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais…, p. 148 e ss.

[17] Apenas para ilustrar com exemplos da jurisprudência do STF, v. ADI 861, Tribunal Pleno, relator ministro Rosa Weber, j. em 06.03.2020), ADI 5312, Tribunal Pleno, relator ministro Alexandre de Moraes, j. em 25.10.2018.

Fonte: Conjur

A falta de critérios e de orientações objetivas para a assinatura do acordo de não persecução penal (ANPP) vem causando problemas para os advogados e seus clientes. Criminalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico apontam que cada membro do Ministério Público avalia e fecha tais acordos à sua própria maneira. Com isso, o ANPP se torna uma ferramenta interessante somente para a acusação.

Edward Rocha de Carvalho, do escritório Miranda Coutinho, Carvalho & Advogados, diz, por exemplo, que alguns promotores negociam o acordo exclusivamente por meio de petições escritas. Já outros permitem ajustes por telefone ou até marcam audiências. “Não tem procedimento padrão.”

Para além disso, as diretrizes sobre quando se deve fechar um ANPP não são interpretadas da mesma forma pelos membros do MP. Carvalho cita o caso de um promotor que justificou não ter oferecido um acordo porque isso “pega mal” na sua pequena comarca.

Matteus Macedo, por sua vez, conta que certos procuradores consideram possível a celebração do ANPP em qualquer momento processual, desde que o caso não tenha transitado em julgado. Já outros entendem que o acordo só pode ser oferecido até a denúncia.

Na prática, muitas vezes, o advogado precisa acionar a 2ª e a 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão (CCRs) do Ministério Público Federal (responsáveis, respectivamente, por casos gerais e crimes contra a administração), que têm entendimento consolidado a favor da possibilidade de ANPP em qualquer momento antes do trânsito em julgado.

O ANPP está previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido em 2019 pela lei “anticrime”. De acordo com a norma, o acordo pode ser fechado em casos de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos. Também precisa ser “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Para Macedo, essa cláusula é “muito aberta”. Ou seja, não há uma definição exata sobre o que é um acordo suficiente para a reprovação do crime. Ele narra duas situações pelas quais já passou: em um caso, o membro do MP fechou o ANPP porque o caso envolvia R$ 200 mil; já em outro, o valor era de R$ 200 milhões, mas o procurador negou o acordo.

Renato Stanziola Vieira, presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), lembra que, pela lei, a possibilidade de ANPP não depende do montante envolvido. Ele defende que o acordo seja proposto sempre, independentemente do valor: “Se tivermos um critério do valor patrimonial, estaremos desconsiderando a pena do crime”.

Diretrizes variadas
Sócia do escritório Mattos Filho, a criminalista Paula Moreira Indalecio explica que cada membro do MP é independente para negociar o ANPP dentro dos parâmetros estabelecidos no CPP. Porém, existem algumas orientações.

As CCRs do MPF, por exemplo, têm uma orientação conjunta e um enunciado (98/2020) que fixam determinados critérios a serem observados para a assinatura dos acordos, além de uma orientação específica sobre ANPPs feitos de forma virtual.

E os MPs estaduais também têm suas regras. O MP-SP, por exemplo, publicou uma recente resolução que regulamenta os acordos, além de um “roteiro para o ANPP“. Já o MP-RJ tem duas resoluções sobre o tema (uma de 2021 e outra de 2022). O MP-PR possui um protocolo, o MP-SC tem um manual e o MP-MG dispõe de um guia.

Por fim, o Conselho Nacional do Ministério Público tem uma resolução de 2017, que foi alterada por outra no ano seguinte. Embora algumas de suas regras tenham sido reproduzidas na lei “anticrime”, tais atos são mais restritos do que as regras do CPP.

As normas do CNMP estabelecem, por exemplo, a impossibilidade de proposta de acordo quando o dano causado for superior a 20 salários mínimos (ou a outro parâmetro econômico definido pelo respectivo órgão de revisão, conforme a regulamentação local). Também impedem a celebração de ANPP quando o delito for hediondo ou equiparado e quando o aguardo para seu cumprimento possa causar a prescrição.

A ConJur pediu explicações a vários MPs sobre os problemas relatados pelos advogados. Em resposta, o MPF, o MP-SP e o CNMP apenas informaram que têm suas regulamentações próprias.

Prejuízos
Segundo Paula Indalecio, para propor um acordo o representante do MP precisa verificar previamente se existem indícios de autoria e materialidade. Isso porque, conforme o CPP, o ANPP só pode ser oferecido em “não sendo caso de arquivamento”. Mas ela diz que “muitos acordos são oferecidos de maneira prematura, sem que haja profunda análise dos elementos investigados”.

Renato Vieira indica que, sem um regramento específico, o MP pode acabar oferecendo ANPP em casos nos quais a atitude correta seria “o arquivamento puro e simples”. Segundo ele, o acusado muitas vezes aceita o acordo para não correr o risco de ser processado — quando, na verdade, o caso deveria ser arquivado. Já Mateus Macedo diz que muitos acusados preferem fechar um acordo porque a definição é mais rápida e a solução é previsível. Assim, o ANPP se torna, nas palavras do presidente do IBCCRIM, uma “ameaça de processar alguém”.

A partir de tal pressão, o MP consegue convencer pessoas a aceitar o acordo e pagar prestações pecuniárias em casos que, de outra maneira, não iriam adiante. Ou seja, a acusação consegue o equivalente a uma sanção penal sem ter de discutir o mérito da causa. “O Ministério Público consegue um naco de carne na largada, porque não precisa passar o caso em contraditório. Ele resolve no ANPP”, assinala Vieira. “Existe um risco de o ANPP se substituir às hipóteses de arquivamento”.

As diferenças entre as regulamentações de cada MP são outro fator problemático destacado por Paula. A resolução do MP-RJ, por exemplo, traz diretrizes para a celebração de acordos já nas audiências de custódia — ou seja, antes de qualquer investigação quanto à real ocorrência do crime e às suas circunstâncias.

Até o mês passado, o MP-SP já havia feito quase 46 mil ANPPs. O número expressivo leva a advogada a indagar: “Será que em todos esses casos o órgão acusatório realizou detidamente o devido exame de cada situação concreta, verificou a existência de indícios de autoria e materialidade e de dolo, para chegar à conclusão inequívoca de que não havia uma situação sequer que deveria ensejar uma promoção de arquivamento?”. À ConJur, o órgão disse que não houve oferecimento de denúncia em quase 35 mil dos acordos fechados.

Na visão de Paula, há mais um problema: as resoluções e os manuais dos MPs sugerem “modelos” de acordos, “que acabam por criar diretrizes estanques” e automatizar a análise dos requisitos. Com isso, o ANPP se torna similar a um “contrato de adesão”, em vez de “um instituto próprio de negociação efetiva entre as partes, em que haveria espaço para mudanças ou adaptações nos termos propostos”.

Com todos esses problemas, Vieira avalia que o ANPP se torna interessante somente para a acusação. A prova disso é o fato de que sua regulamentação é feita pelo próprio MP. Além disso, os acordos ficam sujeitos à “apreciação subjetiva deste ou daquele promotor” — o que não deveria ocorrer com uma lei processual válida em todo o país.

Possíveis melhorias
Paula espera “um amadurecimento da jurisprudência para sanar as lacunas e dúvidas de interpretação que a legislação deixou em aberto”, e, assim, evitar “uma atuação discricionária por parte do Ministério Público e garantir os direitos e garantias fundamentais aos indivíduos”.

O presidente do IBCCRIM também considera que “o caminho para tornar objetivos os critérios” do ANPP deve “continuar a ser trilhado”. Para isso, ele defende uma “regulamentação melhor”. Mas, segundo Vieira, enquanto não houver uma mínima “apreciação da constitucionalidade” do artigo 28-A do CPP, sequer é possível falar em melhor ou pior regulamentação.

No entanto, de acordo com o advogado, o primeiro passo para uma melhoria já está ocorrendo. As regras do ANPP trazidas pela lei “anticrime” vêm sendo discutidas no Supremo Tribunal Federal, dentro do bloco de ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) que também discutem a implementação do juiz das garantias. O julgamento deverá ser concluído no próximo mês de agosto.

Culpado desde o início
Outro ponto do artigo 28-A do CPP que preocupa os criminalistas é a exigência de confissão de culpa. Paula lembra que, quando assina um ANPP, o acusado não deixa de ser primário. Assim, a confissão, para ela, é apenas uma espécie de “moeda de troca” moral.

Na prática, tal exigência traz uma desvantagem para o acusado. Isso porque, caso o acordo seja descumprido, o MP pode oferecer denúncia. E, nessas situações, a acusação já conta desde o início com uma confissão da prática do crime.

Segundo a advogada, não há qualquer garantia de que, mais tarde, a confissão não será utilizada, mesmo que indiretamente, como argumento para defender a responsabilidade do acusado. Assim, a exigência dá margem “para uma atuação discricionária” do MP.

Paula ressalta que a confissão não é condição para outros acordos penais, como a suspensão condicional do processo e a transação penal. Ela também crê que tal exigência dificulta a assinatura do ANPP: “Ninguém vai se dispor a confessar algo que acredita não ter feito, especialmente diante da insegurança jurídica sobre o destino dessa confissão”.

Vieira é outro que considera a exigência abusiva, pois, mesmo com o descumprimento do acordo, a confissão permanece válida. Em uma hipótese tradicional, sem assinatura de acordo, o mérito seria discutido na ação penal sem a confissão. Ou seja, o MP consegue uma denúncia muito mais robusta contra alguém que tenha assinado e descumprido um ANPP do que teria contra qualquer outro acusado.

O presidente do IBCCRIM destaca que a confissão “não deve ser vista como uma prova de maior ou menor valia”, porque “não existe uma hierarquia de provas no processo penal”. Para ele, o ANPP “sobrevaloriza a confissão” como prova, “em vantagem da acusação”, pois sua ausência impede a própria negociação do acordo e sua concretização reforça uma eventual denúncia.

Na visão do advogado, os outros requisitos previstos no CPP — infração penal sem violência e pena mínima inferior a quatro anos — já são suficientes para se verificar a possibilidade de um acordo. “Se você está fazendo acordo, você não quer ser processado. E, se você não quer ser processado, você não tem de discutir culpa.”

Paula também defende a suficiência dos demais requisitos legais, “desde que proporcionais e adequados a cada caso concreto”. De acordo com ela, a confissão “não possui nenhuma utilidade do ponto de vista criminal”, pois, quando é feito um ANPP, o juiz não analisa o mérito do caso — apenas homologa o termo, a partir de um “exame da voluntariedade e formalidade legal”. Além disso, quando o acordo é cumprido, a punibilidade do réu é extinta.

Vieira defende que a exigência de confissão de culpa seja excluída da legislação. Essa também é a medida ideal na visão de Paula, mas ela ainda enxerga a possibilidade de “um amadurecimento da jurisprudência nesse sentido, especialmente para sanar as lacunas e dúvidas de interpretação da legislação quanto ao alcance, necessidade e possibilidades (ou impossibilidade) do uso dessa confissão”.

Fonte: Conjur