Autor: mkt-aragao

A oferta gratuita de água potável em estabelecimentos comerciais tem sido objeto de intensos debates no cenário jurídico brasileiro, especialmente após a promulgação da Lei nº 17.747, de 12 de setembro de 2023, no estado de São Paulo. Referida norma teve sua eficácia suspensa em virtude de liminar concedida nos autos da ADI 2244219-80.2023.8.26.0000 no dia subsequente à sua entrada em vigor, sob o argumento de violação à livre iniciativa.

Na análise dos autos, a Procuradoria Geral do Estado, o Procurador Geral de Justiça, o governador do Estado e o presidente da Assembleia Legislativa defenderam, de forma uníssona, a constitucionalidade da norma. Segundo a PGE, a legislação está alinhada com a proteção do consumidor e da saúde pública, matérias sob competência legislativa concorrente do Estado, conforme os incisos VIII e XII do artigo 24 da Constituição Federal. O governador do estado endossou essa posição.

O procurador-geral de Justiça argumentou que a norma protege efetivamente a saúde pública, o consumidor e o meio ambiente, afetando minimamente a atividade econômica dos empresários. Defendeu que as restrições à livre iniciativa são adequadas, necessárias e proporcionais aos objetivos da lei.

O presidente da Alesp, por seu turno, destacou que os custos adicionais para a iniciativa privada são insignificantes quando comparados aos benefícios sociais da medida, especialmente no que tange à saúde pública, ao direito do consumidor e à proteção ambiental. Ressaltou, ainda, que a livre iniciativa, prevista no artigo 170 da Constituição [1], não é absoluta e deve ser interpretada em conjunto com outros princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde, a proteção do consumidor e do meio ambiente. Além disso, mencionou os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal que reconheceram intervenções estatais na ordem econômica como constitucionalmente legítimas:

• Fixação de horário de funcionamento para estabelecimento comercial (STF – 2ª turma, AI n. 781.886 – AgR, reI. Min. Carlos Velloso, j. 15.2.2005);
• Determinação de cota de veículos adaptados a pessoas com deficiência em locadora (STF, Pleno, ADI n. 5.452, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2020);
• Determinação de meia-entrada em estabelecimentos culturais e esportivos (STF, Pleno, ADI n. 2.163·RJ, reI. Min, Luiz Fux, red, do Ac, Min, Ricardo Lewandowski, j. 12.04.2018);
• Proibição de pulverização de agrotóxicos (STF, Pleno, ADI n. 6137, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14.06.2023);
• Obrigação de estender os benefícios de novas promoções de telefonia aos clientes preexistentes (STF, Pleno, ADI n. 5939, reI. Min. Alexandre de Moraes, j. 06.08.2020);
• Proibição de extração, industrialização, utilização, comercialização e transporte de asbesto/amianto (STF, Pleno, ADI n. 4066, reI. Min. Rosa Weber, DJe 07.03.2018).

No acórdão datado de 19 de junho de 2024, prevaleceu o entendimento de que a norma apresentava vício material consistente na violação ao princípio da razoabilidade (artigo 111 da Constituição Estadual), da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica insculpidos nos arts. 1º, IV, e 170, caput e parágrafo único da Constituição Federal. Segundo o entendimento majoritário [2] do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, a determinação acarretaria custos adicionais aos comerciantes, com potencial redução de receita na venda de bebidas em geral. No entendimento da relatora, desembargadora Luciana Bresciani:

“(…) é notório que tal imposição acarreta custos para os estabelecimentos (na aquisição da água propriamente dita, ainda que com custo reduzido; na compra e manutenção de filtros e na disponibilização e reposição de jarras e copos). Ademais, tal obrigação tem potencial de provocar redução na receita da venda não somente de água mineral, como outras bebidas, salientando-se que as bebidas em geral são parte importante da gama de produtos comercializados nos estabelecimentos alcançados pela norma”.

No voto vencido, o desembargador Figueiredo Gonçalves argumentou que a solidariedade social, princípio constitucional expresso no artigo 3º, I, da Carta Maior, permite que pequenos gestos e ações sejam exigidos da atividade privada. Destacou, ainda, que a lei possui uma finalidade adequada, tem interesse público justificável e aborda preocupações ambientais, já que a maioria das embalagens de água mineral servidas em restaurantes e similares são de plástico, prejudicando o meio ambiente. Esse impacto seria ligeiramente reduzido pelo consumo de água filtrada.

Além disso, discordou da alegação de que a lei representaria uma intervenção desproporcional do Estado na atividade comercial, apresentando dados [3] extraídos do Diário Oficial do Estado que demonstram que o custo de fornecer água filtrada é irrisório e não prejudica significativamente os estabelecimentos comerciais. Em sua conclusão, afirmou:

“Finalmente, o fornecimento de água filtrada nos estabelecimentos onde servidas refeições, não é criação de um desmedido gênio tupiniquim com devaneios socialistas. Replica exemplos existentes, há anos, em países capitalistas, onde se presa e se vela pela livre iniciativa e a atividade econômica privada, como os países europeus (França, Inglaterra, Itália, Alemanha etc.) e outros americanos (como os Estados Unidos, México e Argentina). Jamais se percebeu, nessas terras, qualquer sinal de invasão do sistema de livre iniciativa, pelo singelo fornecimento de água filtrada durante refeições, para eventuais clientes que a demandem. Portanto, com a devida licença dos respeitáveis entendimentos diversos, não há ônus desmedido para os agentes da atividade econômica, com qualquer prejuízo significativo aos estabelecimentos-alvos da norma ora examinada.”

A Corte Paulista já havia se manifestado pela inconstitucionalidade de legislação semelhante editada pelo município de São Paulo (Lei nº 17.453/2020, ADI 2201038-97.2021.8.26.0000). Naquela ocasião, porém, apenas os desembargadores Torres de Carvalho e Figueiredo Gonçalves foram vencidos (acórdão datado de 8 de junho de 2022). Com relação a essa ação, ainda pende julgamento pelo STF (RE 1.419.260).

O entendimento firmado pela Corte Paulista, no entanto, diverge dos precedentes estabelecidos no Distrito Federal [4] e no Rio de Janeiro [5], que reconheceram a constitucionalidade de leis semelhantes. Em outros dois tribunais, como Espírito Santo [6] e Minas Gerais [7], normas com o mesmo escopo também foram reputadas inconstitucionais.

Recentemente, o ministro Dias Toffoli entendeu que o princípio da livre iniciativa não é absoluto e deve ser harmonizado com outros valores constitucionais, como a defesa do consumidor, dignidade da pessoa humana, direito à vida e à saúde:

“É certo, nesse caminho, que o princípio da livre iniciativa, como qualquer outro princípio constitucional, não é absoluto. In casu, há de se ponderar tal garantia com a defesa do consumidor, elevada ao status de direito fundamental pela Constituição Pátria, além de erigida a princípio destinado a propiciar o regular funcionamento da ordem econômica, conforme estabelecem, respectivamente, os arts. 5°, XXXII, e 170, V da Carta Magna.

Deveras, o diploma impugnado é resultado de ponderação principiológica, sobretudo entre os dois princípios supramencionados, estando em plena consonância com o já citado art. 170 da Constituição Federal. Efetivamente, o exercício da competência legislativa dos Estados-membros em determinadas matérias pode gerar consequências para as atividades econômico-empresariais sem que isso importe qualquer inconstitucionalidade, desde que proporcional e razoável a restrição, obrigação ou modificação estabelecida pela norma editada, o que se verifica na hipótese.

Em arremate, releva registrar que a determinação do fornecimento de água potável e filtrada pelos estabelecimentos abrangidos pela norma impugnada aos seus clientes atende, além de ao princípio da defesa do consumidor, ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao direito à vida e ao direito à saúde.  Cuida-se, afinal, de norma que legitimamente veicula o livre acesso a um bem essencial, vital ao saudável desenvolvimento físico dos seres humanos e umbilicalmente ligado, por conseguinte, à dignidade e à subsistência humanas.” (ARE n. 1.437.523-RJ, decisão monocrática, j. 30.08.2023)

O julgamento da ADI 2244219-80.2023.8.26.0000 pelo TJ-SP não encerra a controvérsia em questão. Argumentos convincentes emergem de ambos os lados: os críticos entendem que a norma intervém na iniciativa privada, impondo encargos financeiros desproporcionais aos empresários. Em contrapartida, os defensores da constitucionalidade sustentam que a obrigação imposta resguarda a saúde pública, o consumidor e o meio ambiente, afetando de maneira ínfima a atividade econômica dos empresários.

Certamente, a Lei Estadual nº 17.747/2023 seguirá caminho semelhante ao da Lei nº 17.453/2020, do município de São Paulo, que foi encaminhada ao Supremo para decisão final. O processo da capital paulista está concluso sob a relatoria do ministro Edson Fachin desde 9 de fevereiro de 2023.

Esta discussão transcende o debate jurídico e, dependendo do entendimento da instância superior, poderá acarretar mudanças comportamentais significativas na sociedade. Caberá à Suprema Corte ponderar os princípios constitucionais envolvidos e oferecer a solução adequada para esta questão, harmonizando os interesses públicos e privados. Aguardemos, portanto, os desdobramentos dessas ações judiciais.

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[1] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego;  IX – tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

[2] Foram vencidos os Exmos. Srs. Desembargadores Figueiredo Gonçalves, Beretta da Silveira, Francisco Loureiro, Vico Manas, Silvia Rocha, Carlos Monnerat, Gomes Varjão e Luiz Antonio Cardoso.

[3] Conforme publicação no Diário Oficial do Estado, o custo do fornecimento de 10 metros cúbicos (10.000 litros) de água tratada pela SABESP, para os estabelecimentos comerciais, resulta numa tarifa de R$ 143,96. Um litro de água equivale a 5 copos de 200ml, significando que, por esse custo, podem ser servidos 50.000 copos de água. Se em cada refeição forem fornecidos 2 copos d’água, isso representará serviço para 25.000 refeições. No movimento de um restaurante, servidas 400 refeições diárias, levar-se-ia mais de 2 meses para o consumo dessa água. Certamente, a despesa é irrisória, ante o lucro obtido nessas ocasiões.

[4] TJDF, ADI n° 0023878-89.2017.8.07.0000, Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati, j. em 04.12.2018.

[5] TJRJ, ADI n° 0014273-23.2016.8.19.0000, Rel. Des. Caetano Ernesto da Fonseca Costa, j. em 15.05.2017.

[6] TJES, ADI nº 0033070-82.2018.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. em 18.07.2019.

[7] TJMG, ADI nº 0909252-14.2013.8.13.0000, Rel. Des. Cássio Salomé, j. 25.06.2014.

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O exercício profissional revela que há julgamentos que marcam época e, pela sua relevância, estão vocacionados a potenciar precedentes em prováveis futuras situações análogas.

Chamo a atenção para o formidável desfecho, aliás, aguardado com muita expectativa pela comunidade jurídica paulista do Recurso Especial 2.101.901/SP, então interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça bandeirante, que rechaçara a alegação de nulidade da sentença arbitral, lastreada no defeito de revelação, visto que um dos árbitros deixara de informar certa relação profissional com uma empresa que mantinha negócios com a parte que o indicara para atuar num determinado processo arbitral.

Por maioria de votos, na sessão do dia 18 de junho passado, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça desproveu a mencionada impugnação, com voto condutor da ministra Nancy Andrighi.

O mais interessante nesse julgamento é que os cinco ministros, na motivação dos respectivos votos declarados, não divergiram quanto aos pressupostos legais que devem prevalecer no que se refere ao dever de revelação.

Ocorre que a maioria, formada pela eminente relatora e pelos ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze, além da fundamentação teórica, examinaram a questão sob a perspectiva de seus pontos peculiares.

A rigor, como tenho afirmado, vieses de argumentação jurídica que não se importam com a aplicação das regras do direito em situações concretas tornam o julgamento estéril e puramente dogmático.

Dever de revelação

Considerando o caráter preponderantemente consensual da arbitragem, durante o procedimento de escolha dos árbitros, têm estes o dever de declinar absoluta isenção ao assumir o encargo para atuar de forma independente e imparcial. É esse o momento no qual os árbitros indicados têm também o dever de revelar qualquer relação que não seja de conhecimento público, mínima que seja, com uma das partes. A inobservância do dever de revelação, que realmente tenha relevância, já evidencia inaptidão para o exercício legítimo da função de árbitro.

A rigor, é exatamente o que ocorre na esfera do processo estatal, no qual o juiz deve, de logo, afastar-se de um determinado caso se tiver alguma espécie de relacionamento que possa comprometer a sua imparcialidade e independência.

Com efeito, dispõe o artigo 146 do Código de Processo Civil que o próprio juiz pode reconhecer a sua suspeição, remetendo os autos ao seu substituto legal. Dúvida não há de que o juiz que descumpre esse mister afasta-se da postura de impessoalidade, isto é, do dever de declinar aspecto crucial que caracteriza a pedra angular da imparcialidade.

O artigo 14 da Lei de Arbitragem, nesse particular, faz expressa remissão ao Código de Processo Civil, aplicando aos árbitros os mesmos motivos de impedimento e de suspeição, previstos respectivamente nos artigos 144 e 145.

Nos domínios da arbitragem, destarte, exige-se a imparcialidade e a independência dos árbitros como pressuposto de validade do respectivo processo. Daí, porque o parágrafo 1º do aludido artigo 14 dispõe que: “As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”.

Esse conhecido critério da “dúvida justificada”, adotado pelo texto legal pátrio, segundo ensina Gary Born, deve ser analisado de forma objetiva, ou seja, “qualquer objeção em relação à imparcialidade ou independência do juiz deve fundamentar-se em provas suficientes a afastar o árbitro” (International Commercial Arbitration, vol. 1, Kluwer Law International, 2009, pág. 1.477-1.478).

Ações anulatórias

Ocorre que, mais recentemente, embora sem dispormos de estatística atualizada, a experiência revela que tem aumentado à toda evidência o número de ações anulatórias ajuizadas pela parte que sucumbiu (portanto, depois de a sentença ter sido proferida), com fundamento na falha do dever de revelação imposto ao árbitro e, portanto, da exigência de imparcialidade.

Numa obra pouco conhecida e hoje rara, intitulada O Advogado da Roça (Rio de Janeiro, Typ. Fonseca, 1917, pág. 28), ressalta Manoel Martins da Costa Cruz que a parte derrotada pode suscitar tudo que desejar nas razões de um eventual recurso de apelação, mas não pode apontar vício formal atinente à pessoa do magistrado que tenha ocorrido antes da prolação da sentença. Nestes casos, frisa ele com peculiar simplicidade trata-se de “nulidade de algibeira”, expressão essa que ficou consagrada no nosso vocabulário jurídico, a indicar o comportamento desleal do litigante matreiro, que imagina ter ficado com uma carta na manga, para utilizá-la após o proferimento da sentença, caso lhe seja desfavorável.

E, assim, no âmbito do processo arbitral, a parte que desejar arguir a incapacidade do árbitro por algum motivo de suspeição, a teor do artigo 20 da Lei n. 9.307/96, deverá “fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”.

Constata-se, no entanto, que, na maioria das ações anulatórias, a parte que sai derrotada no processo arbitral guarda “no bolso do colete” a alegação (tardia) de suspeição do árbitro, para suscitá-la na ação judicial em que busca a anulação da sentença arbitral. Configura-se aí um caso clássico da denominada “nulidade de algibeira”!

Como bem frisado por Hermes Marcelo Huck, em original ensaio intitulado As táticas de guerrilha na arbitragem (publicado na coletânea 20 anos da lei de arbitragem, São Paulo, Gen-Atlas, 2017, p. 312):

“Há práticas processuais de guerrilha que extrapolam os limites e podem ser consideradas litigância de má-fé. A tática primeira do guerrilheiro arbitral é fugir do processo. Tão logo notificado do requerimento de arbitragem ou se queda silente ou encaminha a petição à Câmara argumentando sobre o descabimento da arbitragem. São os brados de inarbitrabilidade objetiva ou subjetiva que primeiro são ouvidos pelas Câmaras. A lei oferece instrumentos para superar tais chicanas, porém a inafastável consequência dessas práticas — por mais infundadas que sejam — implicam o retardamento do início do processo. Não raro, a parte fugitiva, esgotadas as manobras diversionistas, acaba por surgir no dia da audiência para assinatura do termo, reiterando protestos e clamando ameaças de nulidade. Essa é apenas a tática inicial, pois outras tantas podem surgir, na sequência… Cabe também mencionar o velho estratagema de retardar o processo apresentando impugnações frívolas ao nome do árbitro indicado pela parte contrária ou ao presidente do tribunal. Casos há em que o guerrilheiro apresenta impugnação ao próprio árbitro por ele nomeado. Não raro, para postergar a formação do tribunal, a parte chicaneira submete questionários despropositados a serem respondidos pelos árbitros já indicados, e, quando não, levanta exigências solicitando revelações descabidas, que resultam em impugnações igualmente descabidas. A literatura arbitral é prolífica em tratar casos dessa estirpe que, ao final, são resolvidos — mas não raro —, implicam renúncias desnecessárias e significativo atraso no curso do processo.”

Em determinadas circunstâncias, ainda mais graves, a alegação de suspeição ocorre apenas na petição inicial da ação anulatória da sentença arbitral. Nesses casos, em várias ocasiões, age a parte demandante imbuída de inequívoca má-fé, pois retira do árbitro a oportunidade de apresentar esclarecimentos aos fatos que lhe são imputados, porque toma conhecimento de tais alegações somente depois de ajuizada a ação anulatória.

Importa consignar que a arguição de parcialidade é muito séria, em particular, para o árbitro impugnado, uma vez que, em regra, atinge ela de modo indelével a sua própria honra! Todavia, no nosso direito, não há previsão alguma para uma adequada reprimenda àquele que ajuizou uma ação anulatória despida de provas.

Aduza-se, outrossim, que a alegação extemporânea atinente à suspeição do árbitro, por motivos anteriores à própria instauração do processo arbitral, não pode ser acolhida quando deduzida como alicerce da ação anulatória. E isso porque operou-se, de forma inequívoca, preclusão temporal acerca dessa questão. É dizer: a suspeição do árbitro não alegada no momento processual oportuno, no bojo do processo arbitral, não mais pode ser objeto de discussão em futura ação anulatória.

Fundamentos

Pois bem, no caso julgado pela 3ª Turma, acima referido, a causa petendi deduzida na ação anulatória escudava-se em dois fundamentos, a saber: a) o árbitro declarou no questionário enviado pela câmara que nunca havia atuado na função anteriormente; e b) omitiu que integrava escritório de advocacia que prestava serviços para uma empresa que depende financeiramente da parte que o indicou como coárbitro.

O voto vencedor, da ministra relatora Nancy Andrighi, assevera que eventual omissão no dever de revelação por si só não é motivo suficiente para anulação da sentença arbitral. Tal posição longe está de flexibilizar o dever de revelação. E isso, porque se descortina imprescindível a existência de um conjunto probatório irrefutável, apto a demonstrar que o árbitro, ao escamotear algum fato relevante, tinha em mente beneficiar uma parte em detrimento da outra, textual:

“O fato não revelado apto a anular a sentença arbitral precisa demonstrar extinguir a confiança da parte e abalar a independência e a imparcialidade do julgamento do árbitro. Para tanto, são necessárias provas contundentes, não bastando alegações subjetivas desprovidas de relevância no que tange aos seus impactos…”

Na hipótese concreta, entendeu a eminente ministra que todos os argumentos expendidos pela demandante recorrente já eram de conhecimento público desde o início da arbitragem.

Salientou outrossim que seu convencimento decorre da circunstância de que no caso em apreço há uma peculiaridade, qual seja, a de que a alegação de parcialidade foi suscitada apenas após a prolação da sentença que foi desfavorável à parte que, posteriormente, ajuizou a indigitada ação anulatória.

O ministro Ricardo Cueva, a seu turno, acompanhando a relatora, seguiu a mesma linha de raciocínio, pontuando que, à luz das diretrizes internacionais e nacionais que orientam as relações entre os protagonistas do processo arbitral, se de um lado há o dever de revelação, de outro, há o denominado “dever de curiosidade ativa”, pelo qual as partes devem igualmente, na medida do possível, sindicar as condições pessoais do árbitro indicado pelo outro litigante.

Nesse sentido, ainda, o pronunciamento judicioso e convergente do ministro Marco Aurélio Bellizze, acrescentando, com arrimo nas diretrizes da IBA (International Bar Association), que a mera alegação de quebra do dever de revelação não implica automaticamente parcialidade do árbitro, in verbis:

“(…) a violação ou a inadequada observância do dever de revelação pelo árbitro, isoladamente considerada, não tem o condão de anular automaticamente a sentença arbitral, devendo o Poder Judiciário, a esse propósito, no âmbito da correlata ação, se assim provocado tempestivamente, examinar se o fato não revelado tem o condão de, concretamente, comprometer a parcialidade e a independência do árbitro na solução do conflito de interesses que lhe foi submetido” (destaques no original).

Desse modo, ao negar provimento ao mencionado recurso especial, a 3ª Turma manteve a improcedência do pedido de ação anulatória, num caso que teve grande repercussão, ao concluir que, à míngua de prova robusta, não restou demonstrada qualquer ofensa ao princípio da confiança.

Ressalte-se, por fim, a conclusão do ministro Ricardo Cueva, ao afirmar que o Superior Tribunal de Justiça, por força da Emenda Constitucional nº 45, outorgou ao STJ a prerrogativa de ser o guardião do sistema arbitral brasileiro e, assim, nessa condição, tem prestigiado, tanto quanto possível, a higidez das sentenças arbitrais, em prol da segurança jurídica.

De minha parte, tenho convicção de que este importantíssimo precedente vira uma página da exitosa trajetória da arbitragem no Brasil, ao mesmo tempo que tem o mérito de contribuir para a correta delimitação do dever de revelação imposto aos árbitros.

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Uma estorinha antiga envolvendo coelhos, leões, lobos, professores e juízes

Em 2012, escrevi uma sátira do relativismo e do livre convencimento — ideia que pode hoje ser estendida aos tempos de “narrativas” e “pós-modernidades” jurídica. Basta abrir as redes sociais. Para os céticos do direito — que dizem que o direito é indeterminado —  eis minha contribuição.

Como dizem alguns professores, o direito não espelha a sociedade; logo, não tem muito o que fazer e o resultado dos julgamentos é produto das convicções pessoais… É o que dizem os céticos.

Bom, se eu aceitar esse tipo de pessimismo, tenho de parar de lecionar. E até de lidar com o direito. Esse tipo de pessimismo epistêmico tem consequências. Graves. Será que os professores (céticos-realistas) não se dão conta? Que tipo de juristas estamos formando desse modo? “É assim mesmo, diz o doutor”?

Bem, se é assim, vamos todos pra casa.

Volto à estorinha. Antiga. Construída por autor — ao que tudo indica — desconhecido, para mostrar a “vontade do poder” do orientador de teses de mestrado e doutorado (qualquer semelhança com o que ocorre em decisões judiciais não é mera coincidência, mormente no que concerne ao livre convencimento, livre apreciação e decisões em embargos de declaração; não esqueçamos que o TJ-SP diz que o erro judiciário pelo qual Edmilson foi condenado a 170 anos decorreu do livre convencimento — vejam, não é alegação minha; é do TJSP). Na época, a coluna fez mais de 80 mil leitores. Em meia hora.

Então. Esse tipo de pessimismo epistêmico tem consequências. Perguntem ao Edmilson.

A tese de doutoramento do jovem Coelho

Num dia lindo e ensolarado, o coelho saiu de sua toca-triplex com o notebook e pôs-se a trabalhar, bem concentrado. Usava óculos de aros grossos, o que lhe dava uma aparência séria e intelectual. Pouco depois, passou por ali a mestranda raposa (ela fazia dissertação sobre o relevantíssimo tema “O Papel dos Embargos e por que milhares são fulminados sem que sejam lidos: Um Olhar Retrospectivo”), e viu aquele suculento coelhinho, tão distraído, que chegou a salivar. No entanto, ela ficou intrigada com a atividade do coelho e aproximou-se, curiosa:

R – Coelhinho, o que você está fazendo aí tão concentrado?
C – Estou redigindo a minha tese de doutorado – disse o coelho sem tirar os olhos do trabalho, apagando o cigarro nervosamente.
R – Humm … e qual é o tema da sua tese?
C – Ah, é uma teoria provando que os coelhos são os verdadeiros predadores naturais de onívoros como as raposas.
R – Ora! Isso é ridículo! Nós é que somos os predadores dos coelhos! Isso está em qualquer livro que trata do assunto, como, por exemplo, o recém-lançado “Manual da Cadeia Jurídico-Alimentar para Estagiários”. Há, ainda, um outro, chamado “Manual Simplificado da Alimentação dos Onívoros)”. Mas, diga-me: qual é a sua teoria de base? Epistemologicamente falando (ele usava o conceito correto de epistemologia e não como hoje se usa por aí, confundindo análise com as condições da análise — a raposa lera Bachelard).
C – Minha tese está sustentada na Jurisprudência dos Interesses. Isto é: embora a lei diga que as raposas são os predadores dos coelhos e outros animais, fui buscar, a partir de uma análise sociológica, os interesses que moveram o legislador. Logo, fiz uma “ponderação”  à brasileira e encontrei a solução. E fez sinal com as patinhas como se estivesse pesando coisas…! De todo modo, vou detalhar isso melhor. Venha comigo à minha toca-biblioteca, que lhe mostrarei toda a bibliografia.

O coelho e a raposa entram na toca-biblioteca. Livros à mancheia. Poucos instantes depois, ouvem-se alguns ruídos indecifráveis, alguns poucos grunhidos e depois silêncio. Em seguida o coelho volta, sozinho, e mais uma vez retoma os trabalhos da sua tese, como se nada tivesse acontecido.

E o coelho é inquirido pelo recém-formado bacharel Lobo

Meia hora depois passa um lobo, recém-formado e ativo nas redes sociais (já produzia “conteúdos” o malandrinho). Levava debaixo do braço sua mais recente aquisição, o livro “Como Aprender Direito Por Meio de Raciocínios Pequeno-gnosiológicos”.

Ao ver o apetitoso coelhinho tão distraído, agradece mentalmente à cadeia alimentar por estar com o seu jantar garantido. No entanto, o lobo também acha muito curioso um coelho trabalhando naquela concentração toda, manejando o seu flamante Apple. O lobo então resolve saber do que se trata aquilo tudo, antes de devorar o coelhinho:

L – Olá, jovem coelho. O que o faz trabalhar tão arduamente?
C – Minha tese de doutorado, bacharel Lobo – e acendeu mais um Cohiba. “Nós, coelhos, somos os grandes predadores de vários animais carnívoros, inclusive dos lobos.”
O lobo não se contém e farfalha diante da petulância do coelho.
L – Caríssimo coelhinho! Isto é um despropósito. Nós, os lobos, é que somos os genuínos predadores dos coelhos. Até aquele livro, “Direito dos Animais Descomplicado”, que já vendeu mais de 20 edições, diz isso. Também o livro “ABC da Predação das Espécies sem as partes chatas” aponta nessa direção. Tem também as publicações plastificadas que explicam bem isso. E na internet está cheia de artigos mostrado isso. Os coaches dizem isso. Mas, diga-me: qual é a sua matriz teórica?
C – Minha tese – e fez uma pausa para uma baforada fazendo círculos de fumaça no ar – está fulcrada na Jurisprudência dos Valores. Sim, a Wertungsjurisprudenz (era terrível esse coelho; agora já estava lançando mão de outro aporte). Por debaixo da lei que diz que, vocês, lobos, são os nossos predadores, estão os valores da sociedade. São esses valores que devem guiar o intérprete no momento da aplicação do direito. E eu os descobri. Descobri também o princípio da famelicidade (que garante aos coelhos famintos o seu quinhão alimentício). São cláusulas abertas. O direito é indeterminado, não sabe? Tenho também o princípio da “evidência”, dos filósofos Chitão e Xororó. Isto é, a lei é apenas a ponta do iceberg. O ius difere da Lex… O barco dos textos jurídicos bate na parte invisível do iceberg (neste instante, seu olhar de superioridade parecia insuportável para o Bel. Lobo). A propósito, se você quiser, eu posso apresentar a minha prova. Você gostaria de me acompanhar à minha toca-biblioteca, para um chá, um charuto e uma discussão teórica de alto nível?

O Lobo não consegue acreditar na sua boa sorte. Ambos desaparecem toca-biblioteca adentro. Alguns instantes depois, ouvem-se uivos desesperados, ruídos de mastigação e … silêncio. Mais uma vez o Coelho retorna sozinho, impassível, e volta ao trabalho de redação da sua tese, como se nada tivesse acontecido… Mastiga, agora, um Partagás, cuja cinza ameaça cair a todo instante…

E o Coiote cursando mestrado profissional encontra o Coelho

No dia seguinte, passa um Coiote, este cursando mestrado profissionalizante. Seu trabalho de conclusão versaria sobre “Como Construir Petições no ChatGPT melhor que o advogado – um (novo) Olhar Gestional” (genial ele, não?). Mesma história. Diálogo parecido. E o Coiote, rolando de tanto rir, faz a mesma pergunta: e em que você se baseia? Li tudo a respeito no livro “Como Aprender O Direito Natural dos Animais em 15 minutos”, já em sua 30ª edição”.

E o Coelho responde: baseio-me na “ponderação de princípios” (ou valores, porque princípios são valores, você bem sabe… — pelo menos para os adeptos do caráter teleológico dos princípios). Na verdade — e, com isso, o doutorando Coelho já estava na sua terceira “matriz teórica” — “fiz um sopesamento e facilmente cheguei à conclusão de que, entre os valores em jogo, facilmente se conclui que são os coelhos os predadores dos coiotes.”

Afinal, se um princípio qualquer inventado pode derrotar o Código Civil ou uma ponderação pode derrotar um precedente de ADC (e citou alguns casos), por qual razão…e continuou falando por mais quinze minutos, atordoando o Coiote. E concluiu: afinal, discricionariedade por discricionariedade, mormente como ela é aplicada em terrae brasilis, preferi a ponderação, a “pedra filosofal da interpretação”. É mais charmosa… Pego um princípio (ou um valor) em cada “mão”, pondero, e, pronto… Aí está a solução. E nem preciso construir a regra adstrita. Lembro, ainda, disse o Coelho, “que até fiquei tentado a usar algumas teses pragmaticistas-realistas, retiradas do direito norte-americano. Daria no mesmo”. E, fazendo ar de desdém, deu por encerrada a discussão, não sem antes convidar o visitante a visitar a sua imensa toca-biblioteca.

Na sequência, ambos — coelho e coiote — desaparecem toca-biblioteca adentro. Alguns instantes depois, ouvem-se uivos desesperados, ruídos de mastigação e … silêncio. Mais uma vez o coelho retorna sozinho, impassível, e volta ao trabalho de redação da sua tese, como se nada tivesse acontecido… Seu olhar, agora, era blasé. Como se tivesse pena do mundo.

E o segredo da força do Coelho é, finalmente, revelado ao mundo

Na cena que só pôde ser vista em circuito fechado, dentro da toca-biblioteca do Coelho vê-se uma enorme pilha de ossos ensanguentados e pelancas de diversas ex-raposas e, ao lado desta, outra pilha ainda maior de ossos e restos mortais daquilo que um dia foi de lobos, além de ossos de coiotes…

Ao centro das duas pilhas de ossos, charutos cubanos e garrafas de Dom Perignon, um enorme Leão, satisfeito, bem alimentado e sonolento, a palitar os dentes… Na camiseta que usava podia-se ler a frase: Orientador. Que o leitor(a) pode substituir por… bom, cada um saberá.

Moral da estória (se é que preciso explicitar):

– Não importa quão absurda é a tese (ou causa) que você pretende sustentar;

– Não importa se você não tem o mínimo fundamento científico;

– Não importa o tipo de livro que você está lendo;

– Não importa se os seus experimentos nunca cheguem a provar sua teoria;

– Não importa nem mesmo se suas ideias vão contra o mais óbvio dos conceitos cunhados pela tradição da teoria (no caso, do direito)…

– O que importa, mesmo, é o poder (discricionário ou o nome que se dê), é o subjetivismo, é o solipsismo que está por trás do seu argumento (ou quem seja o seu orientador, se estivermos a tratar de uma tese…). O que importa é a “vontade do poder”; o que importa é que a “interpretação seja um ato de vontade”, seja essa “vontade” entendida como poder discricionário, arbitrário, busca dos interesses, dos valores etc (se estivermos a tratar de uma decisão judicial…). Importa mesmo se você tem poder para dizer — por exemplo, para dizer o que é um precedente. Com isso, sempre se terá a resposta que se quiser.

Metáforas, estórias, histórias, metonímias etc., servem para ajudar a entender a realidade.

Esta coluna, que reproduz algo que escrevi em 2012 (e nada mudou de lá para cá) é uma homenagem aos otimistas que acreditam que vale estudar, que a doutrina tem papel relevante, que existem fatos, que não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.

O ensino jurídico vai bem? Se assim está bem para você, retiro tudo o que disse. E cada um pode sair por aí dizendo “qualquer coisa sobre qualquer coisa”. Igual ao coelho da alegoria acima. Basta procurar em seu armário gnosiológico uma teoria prêt-à-porter. Sempre haverá alguma tese doutrinária ou algum “precedente” de caráter solipsista para sustentar que Chimbinha é genial. E se a “corte de vértice” disse… então é porque é. Evidente.

Como bem disse outro dia o grande L.F. Veríssimo: rios são metáforas fortes. Contundentes. Daí o mistério de buscar a nascente dos rios. Imagine-se a emoção dos exploradores da National Geographic quando descobriram os pingos da geleira do Nevado Mismi, no Peru, onde aparece o filete d’água que se transforma no Amazonas. E a alegria de Joseph Conrad quando encontrou os primeiros pingos do Nilo, no coração escuro da floresta do Congo. Diz Veríssimo: as nascentes são metáforas mais obscuras: do começo e da razão profunda de tudo. Do primeiro mistério.

Concluo com Guimarães Rosa: “só na foz dos rios é que se ouvem os murmúrios de todas as fontes”. Talvez o que falte para o direito é buscar a nascente.

Acham que não? Perguntem o que o Edmilson acha. Edmilson existe.

Post Scriptum: este artigo foi produzido em ambiente controlado, por profissional habilitado e nenhum coelho, raposa, lobo ou coiote foi maltratado durante a sua realização!

E vejam que belos óculos usa o professor Leão.

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