Categoria: Conjur

Em tempos de greve da Receita Federal e seus severos reflexos sobre o comércio exterior, mais do que os tempos de despacho e a preocupação com retenções indevidas, é comum que velhos temas voltem ao debate. É o caso, por exemplo, dos altos custos relacionados a cobranças de armazenagem, demurrage e outras taxas e despesas relacionadas.

Nosso intuito em abordar essas questões não é o de trazer conceitos, tampouco é de reacender disputas sobre a abusividade de certas cobranças. O que se busca é discutir qual seria a perspectiva mais adequada para essas questões. São eles temas de direito privado e, portanto, devem se restringir ao olhar concorrencial e contratual do Direito Marítimo e Portuário? Ou se, no fundo, trata-se de questão aduaneira que, como tal, merece um maior cuidado e limitação por parte dos órgãos governamentais?

Aduaneiro, Marítimo ou Portuário?

Oportuno distinguir, de forma breve e sucinta, as principais diferenças entre esses ramos do Direito. Afinal, eles costumam ser agrupados como disciplinas congêneres no âmbito acadêmico por terem, direta ou indiretamente, o comércio exterior como pano de fundo.

Em que pese o “cenário comum” – principalmente no Brasil, em que aproximadamente 90% do total comercializado com o exterior é escoado pela via marítima [1] – existem diferenças significativas entre essas áreas e cujo desconhecimento não apenas dificulta o aprimoramento do conteúdo técnico, mas acaba também refletindo em vácuos de poder e regulação relevantes.

Partindo-se de uma visão pragmática, cabe iniciar as distinções pelo Direito Aduaneiro, foco principal desta coluna, e que é um ramo do Direito Público que se debruça sobre as regras relativas à operacionalização e regulamentação da importação e da exportação de mercadorias, principalmente sob o ponto de vista do controle e da fiscalização das fronteiras nacionais [2].

Já o Direito Marítimo trata das normas que regem as atividades marítimas, envolvendo o transporte de mercadorias e de pessoas e todas as relações jurídicas que ocorrem nos mares e oceanos e, portanto, possui foco nas relações privadas e comerciais que ocorrem neste contexto.

Por fim, o Direito Portuário disciplina as operações que ocorrem dentro dos portos, como a gestão das atividades portuárias, o trabalho realizado nessas instalações e as atribuições dos operadores portuários.

Esses dois últimos ramos têm seu surgimento e muitas de suas premissas derivadas do Direito Público, mas se tratam de disciplinas jurídicas que se desenvolvem no mundo privado e, portanto, possuem grande proximidade com questões civis e contratuais. Talvez por isso sejam comumente chamados de “primos ricos” do Direito Aduaneiro, visto que a liberdade contratual e a existência de regulamentação menos severa fazem com que as quantias envolvidas em atividades e, consequentemente, nas disputas, costumem ser consideráveis.

Autoridades envolvidas

Em termos práticos, o que se verifica é que os temas considerados como “aduaneiros” ou diretamente relacionados à operacionalização do comércio exterior costumam ser direcionados para a competência da Aduana (RFB) ou da Secex. Por sua vez, assuntos voltados à infraestrutura e logística de comércio exterior são normalmente conduzidos por outras autoridades, com destaque para a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

Essa divisão, que já vem de muito tempo, possui diversas implicações. Mais do que isso: impõe pesos e medidas completamente distintas para a condução de assuntos e políticas que deveriam, em grande parte, andarem juntas e serem abordadas com um olhar comum.

Enquanto o comércio exterior do mundo aduaneiro é discutido e gerido com vistas ao aumento da transparência e de simplificações e reduções de burocracias que tornem as operações compatíveis e previsíveis independentemente do porto de entrada ou saída em que ocorram, o comércio exterior do mundo portuário e marítimo parece possuir uma filosofia distinta.

Não queremos, de maneira nenhuma, insinuar que as autoridades que gerenciam o universo marítimo e portuário não busquem transparência e previsibilidade, assim como não podemos exaltar as autoridades aduaneiras por efetivamente promoverem e aplicarem esses relevantes princípios, já que o caminho rumo ao sucesso é longo e bastante tortuoso.

Mas é fato que o Direito Aduaneiro possui um modelo de aplicação em que as regras devem ser as mesmas para todos os envolvidos, independente de onde estejam e, com isso, tem-se (ao menos em teoria) uma base de equidade em termos de direitos e deveres de cada interveniente ou operador envolvido.

Já o Portuário e Marítimo, por serem pautados no direito privado, acabam priorizando a bandeira da liberdade contratual e da autorregulação do mercado. Além de que foram sendo construídos e revisados gradativamente ao longo das décadas, à medida que o comércio exterior e às necessidades de infraestrutura e logísticas cresciam.

O resultado dessa expansão passiva, por assim dizer, foi a utilização e a coexistência de diferentes modelos, contratos e estruturas de concessão e permissão, fazendo com que as empresas privadas envolvidas na mesma atividade, mas autorizadas em momentos diversos e por contratos específicos, nem sempre tivesses as mesmas obrigações e/ou cobrassem taxas equivalentes em suas atividades.

Essa falta de uniformidade, à longo de prazo, se tornou um problema. Visto que além dos usuários não poderem contar com os mesmos recursos e funcionalidades a depender do ponto de entrada e saída a que estivessem sujeitos, o valor a ser pago pelos serviços essenciais a serem prestados também poderia variar de forma significativa.

O caso da Antaq

Por exemplo, em 2023, a Antaq apresentou resultado de estudo que visava avaliar os custos imputados a importadores certificados no Programa Operador Econômico Autorizado (OEA) e que usufruíam do chamado despacho sobre as águas. O resultado apresentado buscou comparar os preços praticados por 9 diferentes terminais, localizados em diferentes regiões, incluindo AM, BA, PR, SP, SC, RJ e PE.

O que mais chamou a atenção foi a significativa variação dos preços praticados por esses terminais quanto à prestação de serviços análogos, relativos ao desembarque, movimentação e entrega de mercadorias desembaraçadas sobre águas. Enquanto o menor preço avaliado foi o cobrado por um terminal em Manaus, com valor de R$ 1.257,00 o maior preço identificado se deu em Santos, chegando a R$ 4.137,79. Ou seja, dentre terminais e atividades comparados pelo estudo, verificou-se uma variação de 329%.

Em que pese a existência de esforços contínuos da Antaq para buscar coibir práticas abusivas e lesivas à concorrência, existindo inclusive iniciativas em parceria com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), como o Memorando de Entendimentos nº 01/2021 relativo à análise de cobrança sobre Serviços de Segregação e Entrega de Cargas (SSE), é fato que prevalece neste universo regras em prol da livre concorrência e da contratualidade, fazendo com que o lucro de concessionárias e permissionárias – altamente variável e muitas vezes arbitrário – seja um fator de impacto ao custo total da importação.

Sabe-se que o tema de concessão e permissão de serviços públicos é complexo, visto que o Estado espera que os privados assumam função pública de forma muito mais eficiente do que era feito sob a gestão governamental e tragam investimentos e modernizações para o setor, ao passo que os usuários sempre exigirão que a contraprestação seja mínima e controlada.

Trata-se de uma equação delicada, mas que somente pode ser devidamente balanceada se houver, por um lado, preocupação real com os custos envolvidos e com a necessidade de que os prestadores dos serviços sejam remunerados de forma adequada (nem menos, nem mais do que o aceitável) e que os valores cobrados não sejam abusivos ou altos o suficiente para provocarem distorções sobre os preços de importação e exportação efetivamente praticados.

Como resolver?

O discurso parece ser claro, mas e a prática? Sabemos que os problemas do comércio exterior são complexos e não cabem em um mero artigo de coluna.

Dito isso, artigos como o ora publicado podem não possuir extensão e envergadura para “terminar” um tema, mas possuem, certamente, espaço para lançar ideias e provocações que possam abrir debates sérios, relevantes e possíveis.

Na coluna de 09/08/2022, escrevi sobre Onde fica o Direito Aduaneiro na discussão sobre o THC2? e defendi que Antaq, Cade e TCU esqueciam que o tema, embora enquadrado sob o véu marítimo-portuário, possuía significativos aspectos aduaneiros e, portanto, deveria ser avaliado também sob o prisma das regras das regras da OMC, em especial, do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (Decreto nº 9.326/2018) no que se referia a proibição de que as taxas relacionadas a importação fossem arbitrárias e não guardassem relação com o custo dos serviços efetivamente prestados.

Passados quase três anos, a sugestão de que a precificação de serviços essenciais ao comércio exterior e sobre os quais não há forma efetiva de ingerência dos usuários na negociação seja balizada pelo custo do que for efetivamente prestado ainda parece válida.

Afinal, o momento atual engloba diversas situações preocupantes: (1) a greve dos auditores da RFB, que contribui para o aumento dos casos de cobrança de demurrage e taxas extras de armazenagem; (2) a existência de mais de 20 mil ações tramitando no Poder Judiciário discutindo a abusividade do modelo vigente de sobrestadia; (3)  a validação de cobranças de demurrage que superam o próprio valor da carga transportada; e (4) o fato do governo ainda defender que não existem fundamentos sólidos para a imposição, regulamentação e monitoramento dos valores, condições e práticas relativas a esses temas[3].

Alguém já se questionou por que a Antaq é convidada para eventos de comércio exterior, aduaneiros inclusive, que vem negociando participação dentro do Programa OEA-Integrado, mas que nunca ocupou assento no Comitê Nacional de Facilitação do Comércio (Confac)? Que embora diversas agências regulatórias façam parte da lista de intervenientes do comércio exterior, como Anvisa, Anatel, Ancine e ANP e que, em tal condição, sejam chamadas a cooperar com as regras e diretrizes voltadas à facilitação do comércio, da transparência e da redução dos custos de fronteiras, isso não ocorre com a Antaq?

O que isso quer dizer?

Esses questionamentos e preocupações não são uma crítica ao modelo de gestão da Antaq e de outros órgãos envolvidos em seu universo. Sabe-se o quanto a Agência trabalha, dialoga e busca construir pontes com o setor privado em prol de um melhor ambiente regulatório – além de contar com equipe técnica e atualizada. O ponto é que isso é feito de forma completamente isolada dos demais órgãos que interferem no comércio exterior e, consequentemente, sob premissas e regras que, muitas vezes, não estão alinhadas ao que o mundo aduaneiro necessita.

Se o foco de qualquer gestão regulatória, independentemente do assunto, é garantir soluções coordenadas, transparentes e voltadas ao interesse público, torna-se indispensável garantir que todos os elos da cadeia, públicos e privados, estejam alinhados e engajados em torno de princípios, estruturas e objetivos comuns.

O que, por que e para que se regula? No caso do comércio exterior, verifica-se que essas respostas estão longe de serem respondidas de forma coerente e uníssona. E, até que todos os entes envolvidos passem se comunicar e a alinhar condutas e objetivos de forma clara, avanços concretos continuarão a ser apenas promessas.

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[1] De acordo com dados oficiais do Comextat, em 2024, 88% do valor em USD comercializado com o exterior foi escoado pela via marítima, ao passo que, quando o parâmetro é peso (kg), o total movido pela via marítima sobre para 98% do total do comércio exterior.

[2] Para discussões mais profundas e versem sobre autonomia do Direito Aduaneiro, recomenda-se as seguintes obras: BASALDÚA, Ricardo. Introduccion al Derecho Aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008; BERR, Claude. Introduction au Droit Douanier. Paris: Economica, 2008; PONCE, Andrés. Derecho Aduanero Mexicano. Ciudad de Mexico: ISEF, 2002; e COTTER, Juan. Derecho Aduanero y Comercio Internacional. Buenos Aires: IARA, 2018.

[3] A exemplo do que restou decidido no Acórdão ANTAQ n. 120/2023.

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O comprador de um imóvel em leilão não é responsável por dívida tributária anterior ao arremate do bem.

Com esse entendimento, a Vara Única de Porangaba (SP) declarou inexigíveis os impostos referentes aos exercícios anteriores ao arremate de um imóvel em hasta pública. A decisão atendeu ao pedido dos compradores em um mandado de segurança.

Segundo o processo, os autores arremataram o bem em fevereiro de 2022. Embora a carta de alienação tenha sido expedida no mesmo dia, foi registrada na matrícula em setembro daquele ano.

Os compradores relatam que pediram a guia para o pagamento dos tributos devidos a partir da data da arrematação. A prefeitura informou, porém, que só emitiria uma guia com o valor total dos débitos, incluindo os exercícios de 2017 a 2022.

A administração municipal invocou o artigo 130 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172 /1966), que prevê a sub-rogação de créditos tributários relativos a impostos sobre a propriedade do imóvel ao comprador.

Cobrança indevida

Em sua decisão, o juiz Mário Henrique Gebran Schirmer argumentou que o parágrafo único do próprio artigo 130 do CTN ampara o pedido dos compradores. O dispositivo afirma que “no caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço”, o que isenta o adquirente de responsabilidade por débitos preexistentes.

Conforme lembrou o julgador, o entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.134, que fixou a seguinte tese: “Diante do disposto no art. 130, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, é inválida a previsão em edital de leilão atribuindo responsabilidade ao arrematante pelos débitos tributários que já incidiam sobre o imóvel na data de sua alienação”.

“Portanto, assiste razão ao impetrante, na medida em que o adquirente não pode ser responsabilizado pelo pagamento dos débitos tributários relativos a fatos imponíveis ocorridos em momento anterior à realização da hasta pública”, escreveu o julgador.

Os advogados Paulo Roberto Athie Piccelli e Alessandra Kawamura, do escritório Paulo Piccelli e Advogados Associados, representaram os compradores do imóvel.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 1000971-76.2024.8.26.0470

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Inicie-se pelo começo, como sugere o coelho da Alice (no País das Maravilhas): a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada em 2004 (Emenda 45) e o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal exercitaram-se com afinco para reduzi-la, reescrevendo a Constituição.

A nova redação da Carta Política afastou a regra anterior de limitar a apreciação das causas entre empregado e empregador, para abranger as lides decorrentes da relação de trabalho (gênero de que emprego é espécie), como se extrai da ementa, em que a matéria securitária está sob competência trabalhista:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHO – SEGURO DE VIDA EM GRUPO CONTRATADO PELO EMPREGADOR – De acordo com o disposto no artigo 114, I, da Constituição Federal, à luz da nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, cabe a esta Justiça Especializada dirimir os conflitos oriundos das relações de trabalho. Tratando a lide acerca de contrato de seguro de vida decorrente da relação de trabalho, há de ser reconhecida a competência da Justiça do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST – AIRR-95-73.2011.5.05.0133 – 7ª T – rel. min. Cláudio Brandão – Publ. 17.10.2014)

Ou essa, no âmbito do STJ, tribunal encarregado de resolver os conflitos de competência entre ramos diferentes do Judiciário, que reconhece correta a competência trabalhista para execução de acordo extrajudicial firmado depois do fim do contrato de emprego:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTIÇA COMUM. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA POR EX-EMPREGADO EM FACE DO EX-EMPREGADOR. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INADIMPLEMENTO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. CAUSA DE PEDIR. LIGAÇÃO COM A RELAÇÃO DE TRABALHO ANTERIORMENTE ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. O autor busca indenização por danos materiais e morais em decorrência do inadimplemento patronal de acordo extrajudicial estabelecido para o pagamento das verbas trabalhistas devidas em virtude do rompimento da relação de trabalho. A causa de pedir remete diretamente ao cumprimento de obrigações que emergem da relação de trabalho. 2. Para a definição da competência material para o julgamento da lide em tela, é desimportante que o crédito perseguido esteja contido em acordo extrajudicial, e não em sentença trabalhista condenatória, pois esse fato, por si só, não tem o condão de elidir a especial natureza laboral. 3. Solução diversa permitiria ao empregador, em casos como esse, modificar, a seu talante, a natureza das quantias devidas, de trabalhista para civil, bem como a própria competência para julgar a lide, matéria de ordem pública, bastando que estabeleça acordo extrajudicial com seu ex-empregado e não o satisfaça. 4. Outrossim, os danos morais reclamados também emergem da mesma fonte, o suposto” engodo “cometido pelo ex-empregador ao se esquivar do pagamento, ainda que não pecuniário, das verbas trabalhistas rescisórias, objeto do acordo extrajudicial.
5. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça do Trabalho. (CC 158.231/PR, rel. ministro Lázaro Guimarães (desembargador convocado do TRF 5ª Região), 2ª Seção, julgado em 8/8/2018, DJe 13/8/2018)”

O absurdo do intento chegou ao ponto de reservar a competência material conforme o nome do direito postulado, o que promove a desventura de um empregado “celetista” de empresa pública, se não receber seus direitos, reclamar em dois ramos diferentes do Judiciário (Tema 1.143).

Surge o Tema 1.389

Essa maratona de desmonte do Poder Judiciário Trabalhista tem viés obviamente ideológico, como se depreende dos debates no STF, a partir da premissa de que a Constituição não elegeu um modo de organização da produção, o que é falso, porque ela elegeu como objetivo da República e do sistema econômico o pleno emprego, não a plena ocupação, nem a plena “pejotização”. O emprego é a única forma de organização do trabalho que tem regulamentação constitucional.

Nesse ambiente pujante de destruição dos direitos das pessoas que, nada mais possuindo, vendem sua força de trabalho para subsistir, encaixando-se na atividade empresária de outras, surge o Tema 1.389, relatado pelo ministro, ao qual o tribunal reconheceu repercussão geral para debater a competência de apreciação das miríades de processos em que o empregado é travestido, por fraude, nisso que, de palavrão, virou “meio de organização da força de trabalho”, a “pejotização”.

Essa fraude escancarada — que não se confunde com a contratação de pessoas jurídicas, o que pode ser lícito — mascara o vínculo de emprego, retirando direitos e criando uma narrativa sedutora de que o trabalhador vira empresário de si próprio.

Ao propor o debate, o Tema 1.389 provoca três gravíssimas violação ao Direito e, de novo, tende a esvaziar garantias sociais fundamentais, que têm assento naquela Constituição que ele, STF, tem o dever-poder de proteger.

O primeiro: inverte a lógica processual histórica de que a competência é fixada pelo pedido e pela causa de pedir, não pela defesa.

Se o autor diz que foi empregado e pede direitos trabalhistas, não importam os termos da defesa, pois será da Justiça do Trabalho a competência, nos termos literais do artigo 114, da Carta, para dirimir a controvérsia. Não confirmada a alegação inicial, o pedido será rejeitado, julgado improcedente.

Elevar essa premissa ao absurdo, teríamos que mandar para a justiça de família, os processos em cujas defesas aparecesse a alegação de que os contratantes são familiares. Ou para a justiça criminal, se a defesa cogitar da acusação de que o trabalhador cometeu fato tipificado pelo código penal. Ou para o juiz da falência, se a defesa disser que a empresa não pôde pagar, porque anda em dificuldades financeiras.

Falar isso em voz alta enrubesce, porque todo aluno de Direito que já tenha passado pelo primeiro semestre da teoria geral do processo civil conhece a regra que está sob esse debate artificial.

O segundo: retira, como atestado do amplo preconceito que o Judiciário Trabalhista sofre por parte dos integrantes da atual conformação do STF — confessados em sessão pública e televisionada [1], mais de uma vez — o poder de decidir questões incidentais.

A competência material diz respeito à matéria de fundo: crime, família, falência, trabalho etc. No percurso da demanda, podem aparecer questões transitórias, incidentais, que, obviamente, o juiz precisa resolver, para chegar ao ponto final do litígio em tempo razoável.

Chama-se isso, na pedante linguagem do foro, de decisão incidenter tantum. Ela está sob a competência do juiz e se resolve apenas dentro daquele processo, sem efeitos definitivos (coisa julgada) para outras relações.

Tome-se esse primeiro exemplo: na defesa de uma execução fiscal, o executado oferece um contrato que o isentaria da responsabilidade de pagar o tributo. A Fazenda, exequente, alega que o contrato é simulado, portanto, inválido. Ninguém imagina que a essa altura, o processo saia da justiça em que corre (federal, se o imposto for da União) e vá à justiça comum estadual, para que o juiz generalista analise o contrato e diga se há ou não fraude, para, depois, retomar-se a execução fiscal.

Outra hipótese pode revelar-se na solução de sucessão processual decorrente da morte da parte no processo. Para dizer quem substitui o falecido, o juiz, de qualquer ramo, apreciará a questão a partir das regras do direito de sucessão, ligados, como matéria de fundo, às varas da família. Em estado de sobriedade, ninguém dirá que para decidir essa questão incidental, o juiz da causa comercial, por exemplo, mande o processo ao juiz de família, para que ele diga quem é o sucessor, e, depois, o processo retome seu andamento natural.

Note-se que não há debate na jurisprudência sobre o tema, como se reconhece a partir da ementa do Superior Tribunal de Justiça, no qual a trabalhadora fora posta como sócia formal da empresa empregadora e, na Justiça do Trabalho, reclamou contra a fraude:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PEDIDO DE NULIDADE DE ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA FALIDA. QUESTÃO INCIDENTAL NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. EFEITOS RESTRITOS ÀS PARTES. PEDIDO PRINCIPAL. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O PAGAMENTO DAS VERBAS DAÍ DECORRENTES. 1. Constata-se omissão na espécie, porquanto a decisão agravada somente se atém aos aspectos e pedidos de índole tipicamente trabalhista trazidos com a inicial da ação originária, deixando de se manifestar sobre a repercussão do pleito relativo à nulidade dos atos constitutivos da sociedade empresária demandada na definição da competência para o julgamento do feito. 2. Embora se possa alegar que, normalmente, a nulidade dos atos constitutivos de sociedade empresária configura matéria que escapa ao alcance da jurisdição especializada (CF, artigo 114) tal não prevalece no presente caso. 3. É que compete à Justiça laboral as ações oriundas da relação de trabalho, sendo, assim, competente para declarar se alguém ostenta a qualidade de empregado de outrem, inserindo-se nas disposições dos arts. 2º a 4º da Consolidação das Leis do Trabalho. E, na hipótese, a autora maneja a ação de reclamação trabalhista, afirmando que sua condição formal de sócia da reclamada, constante dos atos constitutivos da empresa, caracterizaria uma simulação, concebida para disfarçar sua real situação de mera empregada daquela, burlando a legislação trabalhista. 4. O pedido de nulidade dos atos constitutivos da falida é decorrente do pleito principal de reconhecimento de vínculo empregatício. Nesse contexto, a declaração incidental acerca do ponto, restrita às partes que compõem a ação trabalhista, está abrangida na competência da Justiça do Trabalho. 5. A lide, assim, também por esse aspecto, tem prevalente caráter obreiro, sob pena de restar prejudicada a própria análise do pedido principal, constante da reclamação trabalhista, por decisão a ser tomada em processo outro, perante a Justiça comum. 6. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para suprir a omissão apontada, sem efeito infringente quanto ao mérito do conflito de competência. (sem negritos no original) (AgRg nos EDcl no CC 106.660/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, unânime, DJe de 21.3.2011)”

O terceiro: se passar o intento, a vítima da “pejotização” terá que ajuizar sua causa na Justiça Estadual Comum, que tem prazos de tramitação dos processos muito mais longos do que os que se encontram na Justiça do Trabalho, para anulação do contrato e, depois, sabe-se lá de quantos anos, reapresentar o pedido na Justiça do Trabalho, para obter direitos ‘estritamente trabalhistas’.

Sobrecarga inútil da máquina judiciária, quebra do princípio constitucional da duração razoável do processo e evidente desestímulo à busca da Justiça. Os gastos com o serviço público de justiça avultam-se inequívocos, também.

Não é difícil entender que a fraude da “pejotização” emerge da constatação de que a relação foi de trabalho subordinado. Dito de outra forma: ao reconhecer que a realidade da contratação mostra que as partes executaram um contrato de emprego (trabalho subordinado), é que a sentença dirá, de passagem, que o contrato de prestação de serviços autônomos deve ser considerado (naqueles autos) nulo. A tendência do STF está apontando, então, para o paradoxo de entregar ao juiz generalista – cuja competência é residual, quer dizer, o que não está atribuído expressamente a outro ramo da Justiça, é que lhe cabe, identificar a matéria especializada, de saber se há ou não contrato de trabalho.

Ayres Britto, constitucionalista, ensina que a Constituição não pode tudo, porque não pode deixar de ser Constituição. Ao moldar o Texto ao bel prazer das ideologias pessoais, sem legitimação política para tanto, as decisões do STF estão a tornar a Constituição uma não constituição. Corrosão interna dos valores ali fixados, sobre todos o social do trabalho (e da livre iniciativa) e da dignidade da pessoa humana.

Nesse debate, não há nada pouco grave, porque está em jogo o modelo constitucional de organização do trabalho da ordem capitalista brasileira, sob o risco de ser reformado sem debate com a sociedade e eliminando a participação do Poder Legislativo.

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[1] Como se apura, por exemplo, na manifestação do ministro Gilmar Mendes: “Por ocasião do Jul. em da ADPF 324, apontei que o órgão máximo da justiça especializada (TST) tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo. Ao fim e ao cabo, a engenharia social que a Justiça do Trabalho tem pretendido realizar não passa de uma tentativa inócua de frustrar a evolução dos meios de produção, os quais têm sido acompanhados por evoluções legislativas nessa matéria”. (Reclamação – RCL 57.255/BA. DJE publicado em 11/09/2023.

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A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça vai definir tese vinculante sobre a validade da citação em ações cíveis por meio de aplicativo de mensagens ou de redes sociais.

O colegiado afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, sob relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior. A previsão regimental é de que o julgamento seja feito em até um ano.

O tema não é novo, mas foi pouco explorado na jurisprudência do STJ. Até hoje, só foi decidido colegiadamente três vezes — duas delas pela 3ª Turma, que julga temas de Direito Privado.

Por esse motivo, os ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Raul Araújo se opuseram à afetação e ficaram vencidos. Para eles, seria necessário mais acórdãos para amadurecimento do debate.

O ministro Sebastião Reis Júnior citou dados da Comissão Gestora de Precedentes, que identificou 76 decisões monocráticas sobre o tema.

“No contexto apresentado, pode-se ter como madura a matéria submetida ao rito do recurso especial repetitivo, circunstância que possibilita a formação de um precedente judicial dotado de segurança jurídica”, disse.

Citação por WhatsApp

Para a 3ª Turma do STJ, a citação por WhatsApp é nula, mas pode ser validada se cumprir seu papel de dar plena e inequívoca ciência ao destinatário sobre a ação judicial da qual é alvo.

Isso implica que a citação seja feita por meio de conteúdo límpido e inteligível, de modo a não suscitar dúvidas no citado.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, essa estratégia para citação por vezes causa mais problemas do que soluções, por criar insegurança jurídica e impulsionar nulidades.

De acordo com o Código de Processo Civil, a citação pode ser feita pelo correio, por meio de carta precatória ou rogatória, por oficial de Justiça, em cartório judicial ou por publicação de edital (quando o paradeiro do citando é desconhecido).

Em 2015, foi acoplada ao Código de Processo Civil a hipótese de citação por meio eletrônico (e-mail), mas não existe obrigatoriedade e há uma série de regulamentações que têm de ser cumpridas.

Sinal dos tempos

Fato é que o WhatsApp e aplicativos análogos têm sido cada vez mais incorporados nos atos judiciais — talvez nenhum tão relevante quanto a citação.

O Conselho Nacional de Justiça já autoriza que a intimação seja feita dessa forma — o informe de que houve um novo ou ato em um processo já conhecido e em andamento.

Também têm sido admitidos diversos tipos de notificação, como a feita ao devedor, desde que se comprove o envio e entrega da mensagem — posição recentemente unificada pelo STJ.

A Corte Especial ainda decidiu não suspender os processos ou recursos especiais que tratem sobre o tema enquanto aguarda o julgamento e definição da tese.

Clique aqui para ler o acórdão de afetação
REsp 2.160.946
REsp 2.161.438

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Ao longo do dia 12 de dezembro de 2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) recebeu 625 habeas corpus – um número tão elevado quanto comum na rotina da corte –, mas o conteúdo de um deles chamou atenção: trazia o pedido de prisão do presidente da Rússia, Vladimir Putin, sob o argumento de que a medida seria necessária para cumprir decisão emitida pelo Tribunal Penal Internacional.

Classificado pelo presidente da corte, ministro Herman Benjamin, como “inusitado“, o caso é curioso não apenas pelo personagem em questão, mas pela contradição entre o pedido e a natureza do habeas corpus – instituto criado para assegurar a liberdade da pessoa, não para restringi-la.

Ainda assim, a petição, como todas que chegam à Justiça, precisou ser analisada e decidida – não apenas de forma monocrática, mas também em colegiado e pela Vice-Presidência do STJ, após sucessivos recursos internos –, juntando-se aos mais de um milhão de habeas corpus recebidos pelo tribunal em sua história – marca atingida em 30 de abril deste ano.

Em uma era marcada pelo avanço da litigância em larga escala, o habeas corpus ocupa lugar central no cotidiano do STJ. Concebido para ser acionado diante de ameaça ou coação ilegal ao direito de ir e vir, tornou-se, ao longo dos anos, uma das ações mais manejadas na Justiça brasileira, revelando não apenas o alcance democrático do instituto, mas também o uso distorcido que dele tem sido feito.

Por trás da impressionante quantidade de habeas corpus impetrados no STJ, emergem questões como as fragilidades do sistema recursal, as dificuldades estruturais das cortes sobrecarregadas e a defasagem entre legislação e jurisprudência.

As consequências vão muito além do atraso na tramitação dos processos. O excesso de habeas corpus, especialmente nos colegiados de direito penal, tem prejudicado o cumprimento da missão mais importante do STJ: uniformizar a aplicação das leis por meio do julgamento do recurso especial.

Impetrações sem suporte legal mínimo justificam a aplicação de multas

Absurdos como o requerimento de prisão do presidente russo não são raros. No plantão judiciário de 20 de dezembro de 2024 a 31 de janeiro deste ano, foram protocolados no STJ habeas corpus para impedir a cantora Cláudia Leitte de participar de uma audiência pública e invalidar um pregão eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho para aquisição de itens utilizados em eventos.

Após analisar uma série de habeas corpus de um mesmo impetrante, o presidente do STJ aplicou multa de R$ 6 mil pela reiteração de pedidos sem qualquer base constitucional ou legal. O comportamento – que, segundo afirmou Herman Benjamin no julgamento do HC 980.750, configura ato atentatório à dignidade da Justiça e litigância ímproba – foi punido com base no artigo 77, II e IV, e parágrafos 2º ao 5º, do Código de Processo Civil (CPC), entre outros dispositivos legais.

Em 2024, muitas situações semelhantes foram identificadas nos mais de 89 mil habeas corpus analisados apenas pela Terceira Seção – órgão do STJ que julga os casos da área criminal.

Características do habeas corpus o tornam um instrumento atrativo

A lista de habeas corpus manifestamente incabíveis, com temas que passam longe de qualquer violação ao direito de locomoção, é extensa e variada. A corte já recebeu, por exemplo, um pedido de guardas municipais para obter porte de arma. Em outro caso, o impetrante pretendia uma espécie de “licença para beber e dirigir”: ele queria um habeas corpus preventivo para não se submeter ao exame de bafômetro.

Houve ainda o habeas corpus manejado contra o Tribunal de Justiça do Piauí para questionar a substituição do peticionamento em papel pelo peticionamento eletrônico. Na ocasião, a ministra Laurita Vaz (aposentada), relatora, definiu a pretensão como “descabida” e afirmou que demandas como aquela só contribuíam para o abarrotamento dos tribunais.

A preocupação manifestada por Laurita Vaz e pelo presidente do STJ se confirma em números. O tribunal demorou 30 anos para atingir a marca de 500 mil habeas corpus, mas levou apenas seis anos para dobrar o quantitativo.

O cenário da Terceira Seção ilustra o problema. Segundo o ministro Ribeiro Dantas, que presidiu o colegiado de março de 2023 a fevereiro de 2025 e é o relator do HC 1.000.000, os habeas corpus correspondem a quase 70% dos casos analisados nos órgãos julgadores de direito penal. “Isso desfigura, de certa maneira, o que se espera da jurisdição do STJ em matéria criminal”, avalia o magistrado.

Previsto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, o habeas corpus é um poderoso aliado na proteção do direito à liberdade de locomoção, pois é gratuito, não exige maiores formalidades e tem tramitação mais rápida. 

Na mesma linha do texto constitucional, o atual Código de Processo Penal (CPP) dispõe no artigo 647: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”

Devido às suas características, o habeas corpus se tornou um instrumento atrativo também para quem deseja outras coisas que não preservar a liberdade do indivíduo diante de coações ou ameaças ao direito de locomoção. Não é de estranhar, portanto, o aumento de sua utilização nos últimos anos, sobretudo com a facilidade de acesso aos tribunais trazida pelo processo eletrônico.

O que mais preocupa o Judiciário, pelo volume, não são nem os pedidos que de tão despropositados chegam a soar folclóricos, e sim o uso do habeas corpus como panaceia para tentar reformar toda e qualquer decisão desfavorável no processo penal – inclusive proferidas em outros habeas corpus –, em substituição aos recursos previstos na legislação.

História da Justiça no Brasil revela uso amplo do habeas corpus

A utilização do habeas corpus no Brasil é antiga. Ribeiro Dantas conta que ele surgiu no país por meio de decretos, nos tempos do Império, mas a sua introdução expressa no ordenamento jurídico se deu no CPP de 1832. A Constituição republicana de 1891 elevou o instituto à categoria de garantia constitucional.

“É essa Constituição (não se sabe até hoje se foi de propósito ou se foi um esquecimento, isto é, se foi um silêncio simples ou um silêncio eloquente) que diz que se daria habeas corpus para qualquer violação por ilegalidade ou abuso de poder. Não se explicitava que era o direito à livre locomoção”, recorda o ministro.

Com isso, prossegue Ribeiro Dantas, advogados reivindicavam diversos direitos por meio de habeas corpus, e o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhecia o caráter mais amplo da ação. Apenas em 1926, uma emenda constitucional definiu que o habeas corpus deveria ser impetrado para assegurar a liberdade de locomoção. Mesmo assim, o instrumento já havia se consolidado, nas palavras do magistrado, como um “bebê grandão”.

Modelos adotados em outros países são mais restritivos

O ministro Rogerio Schietti Cruz, membro da Terceira Seção e presidente do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e de Ações Coletivas (Nugepnac) do STJ, aponta que o habeas corpus, de fato, se estabeleceu como um instrumento de uso mais extenso e flexível, especialmente em comparação com modelos adotados em outros países.

“No Brasil”, relata Schietti, “o habeas corpus foi ampliando seu leque de incidência de tal modo que, hoje, tudo que ocorre no processo penal, ou mesmo antes dele, pode ser objeto de um habeas corpus. É uma tradição nossa difícil de mudar, porque se você, de alguma forma, criar limitações, isso causará reações, além da desproteção a alguns direitos que são alcançados por uma interpretação bem ampla do instituto”.

A dificuldade para limitar o habeas corpus à sua finalidade expressamente prevista na Constituição e no CPP tem a ver também com o fato de que o Brasil viveu – em um passado não muito distante – mais de 20 anos de ditadura militar. Nesse período, entre as muitas arbitrariedades perpetradas pelo Estado, houve a edição do Ato Institucional número 5 (AI-5), cujo artigo 10 suspendeu a concessão do habeas corpus nos casos enquadrados como “crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular”.

Com a redemocratização, a chamada Constituição Cidadã de 1988 restabeleceu o devido processo legal, e o habeas corpus – impulsionado pelo sentimento de rejeição ao arbítrio anterior – passou a ser admitido na jurisprudência para corrigir situações apenas indiretamente ligadas à liberdade de locomoção.

Habeas corpus substitutivo de recurso próprio e overruling

Segundo o defensor público Marcos Paulo Dutra, coordenador de Defesa Criminal e do Núcleo de Defesa dos Direitos Humanos da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, o habeas corpus, atualmente, simboliza a democratização do acesso à Justiça e é um instrumento fundamental para a superação de entendimentos jurisdicionais (overruling).

“Quando pensamos na guinada promovida pelo STJ a respeito do reconhecimento pessoal e fotográfico, isso se deu por meio do habeas corpus, o que é sensacional”, afirma o defensor.

Ao falar sobre o aumento das impetrações, ele lembra o debate jurisprudencial em torno da admissibilidade do chamado habeas corpus substitutivo de recurso especial ou substitutivo de recurso ordinário constitucional.

“O STJ tem uma jurisprudência consolidada que não admite o denominado habeas corpus substitutivo. Mas, em muitíssimos casos, os ministros, com acerto, evoluem e acabam concedendo a ordem de ofício, tamanhas as teratologias identificadas”, observa Dutra.

Via paralela mais ágil e desestímulo ao uso do recurso especial

Na avaliação do advogado criminalista Caio César Domingues de Almeida, autor do livro Habeas Corpus na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, a atual arquitetura recursal tem levado os operadores do direito a enxergar no habeas corpus uma via paralela – e mais ágil – para garantir a apreciação de questões urgentes, especialmente quando há alguma possibilidade de risco à liberdade do acusado.

Para ele, o sistema atual desestimula o uso regular do recurso especial, cujas exigências procedimentais muitas vezes inviabilizam o exame do mérito.

Como forma de enfrentar o número excessivo de habeas corpus, o advogado sugere uma flexibilização que permitisse à defesa pleitear medidas de urgência diretamente no corpo do recurso especial, à semelhança do que já ocorre com a concessão de habeas corpus de ofício em certos casos. “Essa possibilidade traria mais segurança aos advogados, que hoje recorrem ao habeas corpus temendo que a discussão de direito nem sequer seja apreciada nos tribunais superiores”, diz.

Ministro alerta para necessidade de atualização do CPP

Essa percepção encontra eco no próprio STJ. O ministro Ribeiro Dantas alerta que o uso massivo do habeas corpus se relaciona diretamente com a defasagem do CPP, em vigor desde 1941. Para ele, a legislação brasileira não foi atualizada para lidar com a complexidade e as demandas do processo penal contemporâneo, especialmente no que se refere à celeridade na análise de decisões interlocutórias que afetam a liberdade do réu.

Ribeiro Dantas traça um paralelo histórico com o uso excessivo do mandado de segurança entre as décadas de 1970 e 1990, quando esse instrumento funcionava como uma espécie de “válvula de escape” para ineficiências do processo civil.

Segundo ele, somente após reformas profundas no CPC – que tornaram os mecanismos recursais mais funcionais e acessíveis –, o mandado de segurança perdeu seu caráter emergencial e passou a ser utilizado de forma mais racional. No processo penal, no entanto, o ministro destaca que faltam instrumentos processuais adequados para lidar com situações que não podem esperar.

“Nesses casos, o habeas corpus muitas vezes se apresenta como a única via rápida e eficaz, diante de recursos ordinários excessivamente formais, complexos e morosos”, comenta o ministro.

Leis em descompasso com jurisprudência geram “avalanche” de ações

Para o jurista Guilherme de Souza Nucci, desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, o maior problema não se encontra no manejo do habeas corpus ou na esfera do processo penal, mas sim na falta de atualização de alguns normativos, como a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

O magistrado, que é autor de obras na área do direito penal e do direito processual penal, aponta que as drogas respondem por mais de 50% da carga de trabalho da Justiça criminal, mas esse dado não recebe a devida atenção por parte do legislador. O resultado dessa lentidão é que os tribunais superiores acabam definindo parâmetros que já poderiam estar no texto legal, como é o caso da descriminalização, decidida no STF, do porte de até 40 gramas de maconha para uso pessoal.

Outro exemplo citado pelo magistrado diz respeito à incidência do princípio da insignificância. Ele lembra que, nesse caso, o STJ já estabeleceu filtros em sua jurisprudência.

“Mas onde está na lei? Não tem. Então, o advogado vai reclamar junto ao STJ o tempo todo. Nós temos que atualizar a lei penal utilizando os próprios institutos que os tribunais estão adotando, para que pare a avalanche de habeas corpus reclamando, muitas vezes, o óbvio”, declarou Nucci.

Uma resposta efetiva diante da violação de direitos

Em meio ao debate sobre o uso excessivo do habeas corpus, a história do vídeo abaixo mostra como, apesar das distorções e do volume preocupante de impetrações, esse instrumento continua a representar uma resposta efetiva à violação de direitos fundamentais. No caso de Romário dos Santos, foi a decisão do STJ no HC que fez a diferença entre uma condenação injusta e o restabelecimento da paz em sua vida.​

A série especial HC 1 milhão: mais ou menos justiça? debate o aumento expressivo do uso desse instrumento constitucional, trazendo diferentes pontos de vista sobre o fenômeno e o seu impacto nas atividades dos tribunais.

No próximo domingo: o papel de cada ator do Sistema de Justiça no ingresso massivo de habeas corpus no STJ.

Fonte: STJ

A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa de teleatendimento a indenizar em R$10 mil uma empregada transexual por conduta discriminatória.

 

Para o colegiado, situações como não ser reconhecida pelo nome social e restrição ao uso do banheiro feminino caracterizam transfobia por parte da empresa.

Segundo o processo, a empregada foi admitida em maio de 2021 como operadora de telemarketing. Ela afirma que nunca teve seu nome social respeitado pela empresa, mesmo com todos sabendo que ela era uma mulher transexual.

Sofrendo com os preconceitos, ela disse que chegou a procurar a direção para relatar as condutas discriminatórias, sendo bem recebida. Poucos dias depois, todavia, foi demitida.

Em agosto de 2023, a primeira instância condenou a empresa a indenizar a trabalhadora em R$ 10 mil por conduta de transfobia no ambiente de trabalho e dispensa discriminatória. Em sequência, a sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA). Diante da decisão, a empresa recorreu ao TST.

‘Ambiente saudável’

No recurso, a empresa declarou que sempre procedeu de maneira correta ao propiciar um ambiente de trabalho saudável e inclusivo para todos.

Acrescentou que, apesar de a empregada ter apresentado, na contratação, documentos pessoais com nome de batismo e ter sua certidão de nascimento expedida após o fim do contrato, sempre esteve aberta a lhe dar o tratamento requerido, ou seja, o nome social.

Ainda no recurso, a empresa observou que a empregada prestava serviços em uma instituição bancária, com rígidas regras de segurança e informação.

Por isso, o nome social apenas poderia ser incluído em tais documentos caso ela fizesse a mudança do seu nome em registro. A empregadora lembrou que o nome social da empregada fazia parte dos canais internos da empresa e no crachá utilizado por ela.

Quanto ao uso do banheiro, a empresa informou que estes eram utilizados conforme a identidade de gênero, sem qualquer restrição. A empresa também rechaçou a alegação de demissão discriminatória, disse que nada foi provado e que a companhia sempre prezou pela diversidade.

Violação grave de direitos

Ao analisar o caso, a 2ª Turma do TST considerou correta a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais.

Segunda a relatora do processo, ministra Maria Helena Mallmann, os fatos narrados evidenciaram violação grave aos direitos da empregada, gerando angústia e constrangimento incompatíveis com o dever de respeito à dignidade humana.

De acordo com a ministra, assim como órgãos públicos, empresas privadas devem respeitar o nome social dos funcionários e dos clientes. “O nome social é a forma pela qual a pessoa trans se identifica e quer ser reconhecida socialmente nas diferentes instituições”, observou Mallmann.

A ministra observou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733, reconheceu a transfobia como espécie de racismo, vedando práticas discriminatórias contra pessoas transgênero. “A recusa em utilizar o nome social configura afronta à dignidade humana e gera danos morais”, frisou a relatora.

Por fim, quanto à restrição ao uso do banheiro feminino, a ministra ressaltou que o direito ao uso do banheiro condizente com a identidade de gênero resulta da proteção à igualdade e à dignidade, sendo a restrição a esse direito uma forma de discriminação direta.

“Promover a diversidade de gênero é um passo essencial para a construção de uma sociedade mais justa e inclusiva”, concluiu a relatora. Com informações da assessoria de imprensa do TST. 

Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0000416-46.2022.5.05.0029

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Ao analisar casos que apontam a exorbitância da multa por descumprimento de decisão judicial, o juiz só deve alterar o valor do que ainda vai incidir, preservando o que já incidiu por causa da recalcitrância do réu.

Valor da multa por descumprimento de decisão pode ser revisado, mas o total deve ser mantido devido à recalcitrância do réu

Essa conclusão é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que manteve o veto às seguidas revisões das chamadas astreintes, sempre requeridas por quem ignorou ordens judiciais.

A ideia é que essa multa possa ser alterada ou até excluída pelo juiz a qualquer momento. Mas, uma vez feita a alteração, não serão lícitas novas e sucessivas revisões, sob pena de desestimular o devedor a cumprir a obrigação.

Assim, a mudança só vale para a “multa vincenda”, termo usado no artigo 537, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, que regula o tema das astreintes.

Trata-se da confirmação de um precedente firmado pela própria Corte Especial pouco mais de um ano atrás. Apesar disso, a votação foi apertada, de 7 votos a 5.

Multa por descumprimento

O caso concreto é o de uma financeira que foi alvo em 9 de fevereiro de 2012 de decisão liminar, confirmada em sentença, que estabeleceu obrigações e o pagamento de R$ 36 mil a título de lucros cessantes.

O juízo de primeiro grau impôs multa diária de R$ 250 pelo descumprimento da obrigação, limitada a R$ 75 mil. Ou seja, o limite seria alcançado se a recalcitrância durasse 300 dias.

Diante da inércia da financeira, o juiz posteriormente aumentou a multa diária para R$ 1 mil e retirou a previsão de limite. A medida judicial só foi cumprida em 13 de maio de 2016, mais de quatro anos depois (1.555 dias).

Valor da multa

A discussão sobre a exorbitância do valor começou quando a parte tentou executar provisoriamente o valor da multa, que já alcançava R$ 2,1 milhões, levando em conta o fato de que o contrato entre as partes tinha valor de R$ 96,6 mil.

A redução da multa foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 2018. Em 2021, a 3ª Turma do STJ julgou o caso em recurso especial e entendeu que o valor diário era, de fato, exorbitante. E reduziu-o de R$ 1 mil para R$ 300.

O colegiado concluiu que poderia reavaliar a proporcionalidade do valor diário da multa, mas não o montante acumulado, já que esse deriva da recalcitrância do devedor em cumprir a ordem judicial.

A financeira, então, recorreu à Corte Especial do STJ, em embargos de divergência. O advogado da empresa, na sustentação oral, disse que o valor atualizado da multa ultrapassa R$ 1 milhão.

Proposta de superação

Relator, o ministro João Otávio de Noronha votou por reduzir o acumulado da multa para R$ 200 mil, com base nos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não enriquecimento sem causa.

Para isso, tomou como base um julgado da 4ª Turma (AREsp 2.558.173) que desrespeitou o precedente da Corte Especial no sentido de que o artigo 537, parágrafo 1º, do CPC não se restringe à multa vincenda, podendo atingir a multa vencida.

Noronha, que não participou do julgamento de 2024 sobre o tema na Corte Especial, propôs a revisão dessa posição. Ele ficou vencido, acompanhado do ministro Sebastião Reis Júnior e dos colegas de 4ª Turma (os ministros Isabel Gallotti, Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira).

Desestímulo à recalcitrância

Abriu a divergência vencedora o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que foi o relator do precedente da Corte Especial de 2024, o qual definiu como vinculante, apesar de ter sido tomado em embargos de divergência.

Para ele, o valor acumulado decorre da recalcitrância da financeira em cumprir a ordem judicial. Reduzi-lo implicaria estímulo para novos descumprimentos.

Cueva ainda fez referência a uma fala recente do presidente do STJ, ministro Herman Benjamin, que fez um alerta para a existência da litigância abusiva reversa, causada por empresas que dão origem a milhares de processos por sua própria conduta.

“Nesse caso, como em tantos outros, o pano de fundo é a litigância abusiva reversa da instituição financeira, que deve ser combatida com firmeza, o que certamente não ocorrerá se a corte, contrariando texto expresso da lei, decidir pelo enfraquecimento da técnica processual que dá efetividade à tutela jurisdicional.”

Formaram a maioria os ministros Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Francisco Falcão e Nancy Andrighi.

Corrupção e teratologia

Na corrente vencida, o ministro Raul Araújo destacou que a revisão do valor da multa já incidente no caso concreto deve ser possível para evitar que isso se torne fonte de corrupção no Poder Judiciário.

“Não podemos esquecer que a fixação de multas para além daquilo que é razoável fragiliza bastante a parte que é obrigada. Há possibilidade de conluios, que infelizmente ocorreram em situações do passado”, destacou Araújo.

“Foi com base nesses cuidados que o STJ sempre estabeleceu a possibilidade de revisão do valor das astreintes a qualquer tempo, fator essencial para coibição de episódios muito tristes no Poder Judiciário”, acrescentou ele.

A ministra Isabel Gallotti seguiu linha parecida ao apontar que o alto valor das multas por descumprimento acaba se tornando fator de descrédito dos tribunais, pois convertem-se em obrigações impossíveis de cumprir.

Ela admitiu a renitência de instituições financeiras, mas destacou que há frequentes comportamentos de credores que preferem deixar a multa acumular do que pedir providências simples para o cumprimento da obrigação judicial.

“Penso que esta corte haverá de revisitar esse tema, até para evitar teratologias. Há multas que são teratológicas e acabam com o descrédito do Poder Judiciário.”

EAREsp 1.479.019

Fonte: Conjur

Há uma crescente atenção de diversas organizações internacionais para a necessidade de democratizar o processo legislativo. Como destaca Tímea Drinóczi, para além da expansão da realização de análises de impacto legislativo ex ante em diversos países, organizações internacionais passaram a se dedicar à disseminação de boas práticas e diretrizes (guidelines) democráticas para o processo legislativo como estabelecimento de padrões de legística, fortalecimento da participação social e aumento da transparência das atividades parlamentares [1].

O presente artigo apresenta em visão panorâmica iniciativas recentes de algumas organizações internacionais que têm apontado boas práticas e diretrizes para o processo legislativo democrático, fazendo-se, quando possível, vinculações com o cenário brasileiro. Apresentam-se, em breves linhas, essas iniciativas com algumas conclusões gerais ao final.

Uma das organizações mais tradicionais é a União Interparlamentar – Inter-Paliamentary Union (IPU). Fundada em 1889, é sediada em Genebra e congrega mais de 180 Parlamentos nacionais, inclusive o Brasil. Sua atuação é destinada a promover a cooperação entre os Parlamentos para fortalecimento de suas capacidades institucionais e suas democracias. Alguns de seus temas de maior atenção são a resiliência democrática e os parlamentos, participação feminina na política, transformação digital e combate à crise climática.

Entre suas iniciativas, destacam-se os World e-Parliament Reports, sendo o mais recente de 2024, em que são apontadas as principais tendências de transição digital dos Parlamentos [2]. Como o Report demonstra, há uma tendência acentuada no período pós-Covid 19 de que as inovações digitais sejam permanentemente incorporadas às práticas parlamentares, gerando desafios de transparência, segurança e inclusão digital e oportunidades de aumento da participação social e resiliência democrática em contextos de crise. Há também o robusto “Indicadores para os Parlamentos Democráticos”, lançado em 202 [3], em que há 25 indicadores do caráter democrático dos parlamentos, já com estudos de casos em que países os utilizaram para avaliar suas instituições e práticas.

Outra instituição que tem se destacado é a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), na qual é o Brasil é um país associado com possível ingresso pleno futuro. Na OCDE, há dois principais órgãos que trabalham o tema das boas práticas e diretrizes em processo legislativo e democracia.

O primeiro deles é o Comitê de Política Regulatória, cuja missão é fortalecer a produção de normas jurídicas – legislativas e administrativas – com base em evidências empíricas de forma estratégica e inovadora. Em 2012, foi adotada a importante Recomendação para a Política Regulatória e Governança [4], que sugeriu a seus membros a adoção de uma política regulatória ampla (whole-of-government) fundada em princípios de transparência e participação social, bem como a adoção de boas práticas como a análise de impacto ex ante e avaliação constante de estoque regulatório. O Comitê também faz regularmente a avaliação de políticas regulatórias de determinados países (Regulatory Police Outlook [5]). O Brasil é um dos países regularmente avaliados, sendo que o Relatório de 2022 (Regulatory Reform in Brazil [6]) ressalta, dentre outras sugestões, a necessidade de criação de uma política nacional de melhoria da qualidade regulatória, inclusive envolvendo o Poder Legislativo. No plano do Poder Executivo federal, a retomada do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG – Decreto 11.738/2023) e os Decretos 10.411/2020 e 11.243/2022 dialogam diretamente com essas recomendações.

Destaque e conclusões

Ainda no âmbito da OCDE, em 2022 foi criada a “Iniciativa Reforçando a Democracia” coordenada pelo Comitê de Governança Pública, tendo cinco pilares-chave: 1) combate à desinformação, 2) ampliação da participação social, 3) representação política, transparência na vida pública e igualdade de gênero, 4) práticas de sustentabilidade e 5) democracia digital. Um relatório de 2024 sobre a implementação desses pilares por diversos países retrata, entre outros, a necessidade de repensar respostas estatais lentas em face da desinformação digital e formas inovadoras e criativas de ampliar a participação social nas atividades do poder público no geral e dos parlamentos, em específico [7].

Outra instituição que tem ganhado destaque na atuação internacional a respeito da democratização do processo legislativo é o Escritório para Instituições Democráticas e Direitos Humanos – Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR) –, da Organização para Segurança e Cooperação na Europa). Atualmente com 57 países membros da Europa, Ásia Central e América do Norte, a Organização tem uma atuação destacada na cooperação com países de transição democrática mais recente na avaliação e produção de sugestões para o fortalecimento de eleições transparente e justas e do caráter democrático das normas jurídicas que regem o processo legislativo.

Uma publicação recente que se destaca é o Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws [8], em que são apresentados 17 princípios para o legislar democrático, entre eles os pré-requisitos do processo legislativo: respeito aos princípios democráticos, aderência ao Estado de Direito e respeito aos direitos humanos. Como já destacado em outra oportunidade [9], trata-se de um documento pioneiro focado especialmente na produção legislativo do direito, do seu potencial democrático, boas práticas parlamentares e desafios contemporâneos. Embora produzido por uma organização com atuação mais regionalizada, podem servir de inspiração para outros países, inclusive o Brasil, uma vez que apresentam rica experiência prática de problemas e soluções enfrentadas por parlamentos.

No âmbito das Américas, há o Parlamericas, entidade instalada em 2001, no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), como fórum de compartilhamento de experiências e cooperação entre os parlamentos americanos. Atualmente 35 parlamentos nacionais participam do Parlamericas, inclusive o Brasil. Entre suas publicações, se destacam o Mapa para Abertura Legisaltiva 2.0, de 2021 [10], em que há a descrição de diretrizes e iniciativas para o fortalecimento transparência, accountability, participação social e ética na condução das atividades parlamentares.

Diante desse cenário de multiplicidade de documentos, apontam-se quatro conclusões.

É no mínimo curioso perceber que o debate sobre os princípios – aqui não em sentido jurídico, mas de diretrizes políticas – do processo legislativo seja objeto de maior atenção internacional relativamente a pouco tempo. Desde as revoluções liberais do século 17 e 18, entende-se que os parlamentos são órgãos centrais dos governos representativos e, mais recentemente, das democracias representativas, com suas regras e formalidades.

Contudo, é nas últimas décadas, com as transições democráticas especialmente em países da América Latina, leste Europeu, África e Ásia e as constantes crises da democracia representativa, que se aprofundam as demandas por maior qualidade e democraticidade dos trabalhos parlamentares. Como Elsa Pilichowski, diretora de Governança Pública da OCDE e responsável pelo programa Reforçando a Democracia, destaca: “(..) não é que nossas democracias não estão funcionando como elas costumavam funcionar – são as expectativas dos cidadãos que mudaram” [11]. Há, portanto, novas demandas de transformação democrática do processo legislativo e não apenas um retorno a um idealizado modelo de deliberação do passado.

Em segundo lugar, é possível notar alguns pontos largamente comuns nos diversos documentos e diretrizes sobre o legislar democrático. Diretrizes como respeito à democracia e aos direitos humanos, aumento da participação social e de minorias políticas, legislação com base em evidências e análise de impacto legislativo, igualdade de gênero na política e aumento do uso de ferramentas digitais nas atividades parlamentares, apenas para mencionar alguns, são contemplados nos diversos documentos e apontam para aspectos da transformação dos parlamentos no século 21.

Esses pontos comuns podem oferecer o substrato político para justificar e oferecer alternativas para reformas do arcabouço jurídico a respeito da produção legislativa do direito. Como aponta Edoardo Celeste em relação à grandes declarações de direito do século 18 e, mais recentemente, às diversas declarações de direitos digitais produzidas inclusive por entidades do terceiro setor, há um movimento histórico de que pautas inicialmente políticas do constitucionalismo expressadas em documentos esparsos e não vinculantes sejam incorporadas ao discurso jurídico e, posteriormente, transformadas em direito vigente nos planos nacionais [12]. Essa pode ser justamente a tendência no caso da democratização do processo legislativo a partir dessas diretrizes internacionalmente compartilhadas.

Em terceiro lugar, há uma percepção compartilhada de que a transformação dos parlamentos depende, de um lado, de estável compromisso político dos representantes parlamentares e, de outro, institucionalização por meio de regras e instituições dedicadas a essas atividades. Embora a produção legislativa não seja uma atividade meramente técnica, mas essencialmente política na qual diversas visões de mundo e ideologias são apresentadas para o debate público antes da tomada de decisão, há uma dimensão crescente da incorporação de boas práticas regulatórias para o processo legislativo, que requerem pessoal e instituições com algum grau de independência para produzirem informações para subsídio dos parlamentares. Além disso, a participação social por meio de canais institucionalizados cada vez mais é percebida como um elemento central do processo legislativo e não apenas algo que pode ou não ocorrer a critério exclusivo da maioria parlamentar.

Por fim, e a título de conclusão, abre-se amplo campo para estudos e pesquisas. Para mencionaram-se apenas alguns deles: 1) comparação entre os documentos e perspectivas das organizações internacionais sobre o caráter democrático do processo legislativo, 2) ) análise da colaboração entre essas instituições entre si e os parlamentos nacionais e regionais, 3) estudos de caso para a incorporação dessas diretrizes aos diferentes parlamentos nacionais e regionais, 4) relação dessas diretrizes com o direito positivo vigente de diversos países, com destaque para sua tradução em normas jurídicas constitucionais, legais e regimentais, bem como a prática de sua revisão judicial, e 5) estudos de caso do impacto dessas diretrizes sobre o processo legislativo de leis em concreto para avaliar suas potencialidades e desafios. Como é fácil perceber, trata-se de empreitada que mobiliza diversas áreas do conhecimento entre elas a teoria política, ciência política, política comparada, direito constitucional, direito parlamentar e direito regulatório. Fica, portanto, o convite.

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[1] Tímea Drinóczi, “Quality Control and Management in Legislation: a Theoretical Framework”, KLRI Journal of Law and Legislation 7 (2017), p. 73.

[2] https://www.ipu.org/resources/publications/reports/2024-10/world-e-parliament-report-2024

[3] https://www.parliamentaryindicators.org/

[4] https://www.oecd.org/en/publications/2012/11/recommendation-of-the-council-on-regulatory-policy-and-governance_g1g3fce5.html

[5] https://www.oecd.org/en/publications/oecd-regulatory-policy-outlook-2025_56b60e39-en.html#:~:text=Adopt%20regulatory%20reviews%20to%20revise,potential%20for%20risk%2Dbased%20enforcement.

[6] https://www.oecd.org/en/publications/2022/06/regulatory-reform-in-brazil_da75f3f8.html

[7] https://www.oecd.org/en/publications/2024/10/the-oecd-reinforcing-democracy-initiative_458501ab.html

[8] https://www.osce.org/odihr/558321

[9] Victor Marcel Pinheiro, “Review: ODIHR Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws”, Theory and Practice of Legislation 12 (2024), pp. 344-357.

[10] https://www.parlamericas.org/uploads/documents/Road_map_2.0_ENG.pdf

[11]  Entrevista, “Time to act: Nurturing our democracies for the 21st century”, OECD Podcasts, 2022.

[12] Edoardo Celeste, “Digital Constitutionalism: The Role of Internet Bill of Rights”, London, Routledge, 2023, pp. 116-7.

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A Lei Complementar 101, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que fez aniversário de 25 anos no dia 4/5/2025, permanece viva ou é apenas um fantasma que assombra nosso ordenamento jurídico? Antes de responder é necessário traçar um panorama geral sobre o tema.

Uma das mais antigas normas sobre Direito Financeiro ainda vigentes é a Lei 4.320/1964, que foi uma das últimas a serem aprovadas durante o governo do presidente João Goulart, que estabelece as normas gerais dessa disciplina. Trata-se de uma boa norma, que cumpriu muitas funções relevantes em nosso ordenamento jurídico, mas que necessita ser atualizada. Algumas iniciativas vêm sendo adotadas nesse sentido, tendo à frente o economista José Roberto Afonso.

A última década do século passado, os anos 90, foi economicamente muito conturbada no Brasil, com diversos desafios tendo que ser enfrentados ao mesmo tempo. Havia uma espiral inflacionária fazendo com que os agentes econômicos públicos e privados corressem atrás da reposição de suas perdas econômicas, driblando o nominalismo da moeda por meio de múltiplas fórmulas de correção monetária. Existiam diversos índices para os contratos privados e os tributos eram expressos em “moedas indexadas”, como a série de ORTNs, OTNs, BTNs, Ufir e assemelhadas. Existia até uma figura tributária muito peculiar, o “lucro inflacionário”, que felizmente ficou no passado.

Limites

Em meados da década de 90 alguns desses problemas foram enfrentados com extrema coragem e competência econômica pela equipe dos presidentes Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso, que formularam o Plano Real, o Proer e diversos outros programas para conter a inflação e reorganizar e economia. É nesse contexto que surgiu há 25 anos a LRF, que trata de diversos aspectos referentes às finanças públicas, sendo que dois se destacam: (1) o controle das despesas com pessoal (despesa obrigatória de caráter continuado) e (2) o controle da dívida pública.

No que se refere às despesas com pessoal, quando surgiu a LRF alguns estados gastavam mais de 100% de sua receita corrente líquida com pagamento de pessoal, ou seja, faziam empréstimos para pagar a folha de salários – o que parece inacreditável nos dias atuais. O artigo 19 passou a determinar que, após certo período de transição, os gastos com pessoal dos estados tivessem um limite 60% de sua receita corrente líquida (artigo 19, II).

Você já deve ter ideia do verdadeiro pandemônio financeiro que existia e do enorme problema político que surgiu para a implantação da LRF. Mas, se o artigo 19 era de difícil efetivação, o artigo 20 causou ainda mais confusão. O artigo 20 da LRF estabelece limites para os gastos com pessoal para cada Poder, em cada unidade federada. Por exemplo, um estado só poderia gastar com o Poder Judiciário estadual até 6% do montante estabelecido no artigo 19 (artigo 20, II, “b”). Esta norma gerou reações políticas diversas. Por um lado, reclamaram fortemente os representantes dos Poderes Legislativo, Judiciário, Tribunais de Contas e Ministério Público, pois estariam limitados aos percentuais estabelecidos no artigo 20, sem a possibilidade de obter aumento de remuneração junto ao Poder Executivo. Por outro lado, os governadores ficaram contentíssimos com a limitação estabelecida, pois criava um parâmetro dentro do qual estariam contidos os pleitos financeiros desses Poderes, reduzindo a pressão que poderia ser feita.

Diversas associações ingressaram com ADIs que foram reunidas na ADI 2.237, e julgada após 20 anos de tramitação sob diversos relatores. Dentre outras deliberações, validou a constitucionalidade dos artigos 19 e 20 da LRF, tendo sido o relator final o ministro Alexandre de Moraes (aviso aos eventuais interessados: o acórdão possui mais de 500 páginas).

Curiosamente, estas duas regras (artigos 19 e 20, LRF), somadas à que assegura a autonomia financeira do Poder Judiciário (artigo 99, CF), acabaram por permitir a extrapolação do teto remuneratório estabelecido na Constituição – mas isso é prosa para outro texto.

O segundo foco da LRF foi a questão dos limites de endividamento dos entes federados. O artigo 30 reporta-se à Constituição, mencionando a edição de normas sobre limites globais para o montante (1) da dívida consolidada de cada ente federado e (2) da dívida mobiliária federal.

Para regular a dívida consolidada dos estados, do Distrito Federal e dos municípios foi editada pelo Senado Federal a Resolução 40/01 e para regular as operações de crédito interno e externo desses mesmos entes federados, inclusive concessão de garantias, foi aprovada a Resolução 43/01.

O artigo 3º da Resolução 40/21 traz uma norma de um formalismo impressionante, ao estabelecer que qualquer estado pode se endividar até duas vezes sua receita corrente líquida, e qualquer município pode fazê-lo em percentual menor, até 1,2 vezes. Trata-se de um erro, pois regula situações diferentes como formalmente iguais – dá para comparar o município de São Paulo (12 milhões de habitantes) com o estado do Amapá (800 mil habitantes), sendo que o primeiro, por ser município, pode se endividar até 1,2 de sua receita e o segundo, por ser estado, pode se endividar até 2 vezes? A distinção pela forma (municípios x estados) é inadequada à realidade.

É igualmente gritante a ausência nessas normas de qualquer limite à dívida pública consolidada da União, o que ocasionou a recente proposta de resolução do Senado apresentada pelo senador Renan Calheiros limitando em quatro vezes a receita corrente líquida da União, a ser implementada em 15 anos. O intuito é claro: limitar o endividamento da União, hoje considerado um dos pontos que gera o aumento da taxa de juros no Brasil.

Conselho, teto e arcabouço

Outro aspecto não regulamentado até hoje na LRF é o Conselho de Gestão Fiscal, cuja função é a de acompanhamento e avaliação da política e da operacionalidade da gestão fiscal, constituído por representantes de todos os Poderes e esferas de governo, do Ministério Público e de entidades técnicas representativas da sociedade (artigo 67). Existem projetos de lei em trâmite sobre isso, mas que se encontram paralisados em algum lugar do Congresso.

A LRF foi insuficiente para controlar os gastos e a dívida dos governos brasileiros, considerados no tempo e no espaço geográfico, o que levou ao estabelecimento da Emenda Constitucional 95/16, patrocinada pelo governo do presidente Temer, que instituiu o famigerado Teto de Gastos, o qual foi amplamente dinamitado durante o governo do presidente Bolsonaro e revogado no governo do presidente Lula, pela Emenda Constitucional 126/22 (artigo 9º), sendo instituído o Regime Fiscal Sustentável pela Lei Complementar 200/23, conhecido como arcabouço fiscal.

Sugestão

Respondendo à questão acima, se a LRF, ao chegar aos 25 anos de idade, permanece viva ou é apenas um fantasma. Entendo ser uma norma viva e importante, mas insuficiente para fazer frente aos desafios atuais. Foi um marco quando editada, mas não se sustenta sozinha, precisando que incontáveis outras normas, algumas acima mencionadas, que apoiem as finanças públicas nacionais, dando-lhe sustentabilidade (e não singelo equilíbrio).

Uma sugestão simples, que reduziria muita litigância judicial e extrajudicial: fazer com que a dívida interfederativa, isto é, a que existe entre estados, DF e municípios com a União, deixe de ser tratada como uma qualquer dívida bancária. Melhor explicando: a União utiliza a lógica bancária nessas operações e não a lógica da cooperação federativa, pois cobra juros financeiros e não juros legais. Um exemplo fala por si: estudos da Febrafite apontam que “em valores corrigidos para dezembro de 2024 pela inflação oficial brasileira, o estado (de São Paulo) recebeu R$ 255 bilhões, já pagou R$ 455 bilhões e ainda estava devendo R$ 289 bilhões. Esta absurda diferença de R$ 489 bilhões decorre exclusivamente dos juros reais cobrados pela União pelo empréstimo feito com base na Lei federal 9.496/97”. A mentalidade banqueira da União, em detrimento da cooperação federativa, acarreta a impossibilidade de quitação dessas dívidas.

Em algum momento teremos que descolar o que é reposição de perda inflacionária (a antiga correção monetária) do que são juros reais, hoje reunidos na taxa Selic. Dados concretos: a inflação anual de 2024 medida pelo IPCA foi de 4,83% e a taxa Selic no mesmo período foi de 12,25%. Essa diferença de quase 8 pontos percentuais representa juros reais. O Brasil é viciado em juros altos e isso deve ser alterado para diversas indexações que ainda permanecem em nossa economia. Trata-se de um resquício “imexível” do Plano Real.

Enfim, a LRF permanece viva, mas é insuficiente em face da complexidade atual.

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A reforma tributária possui como um dos seus fundamentos a neutralidade fiscal, definida como a mitigação da influência dos tributos sobre as decisões de consumo e de organização da atividade econômica. Ela tende a representar um empecilho para o planejamento tributário das empresas, pois, em tese, o novo sistema é formulado para que, independentemente das estruturas societárias criadas, dos contratos firmados e das nomenclaturas utilizadas, o encargo tributário permaneça o mais constante possível.

A securitização de crédito, conforme Resolução nº 60/2021 da CVM, consiste na aquisição de créditos para utilização como lastro para a emissão de títulos. Em suma, a empresa que possui créditos a receber no longo prazo, aliena-os à securitizadora com deságio a fim de ter uma antecipação do valor a receber. Assim, incrementa seu caixa, viabilizando o aumento de suas operações e outros investimentos.

Apesar de ser uma estratégia eminentemente financeira para as empresas, a securitização também é recorrentemente utilizada como meio de obter benefícios tributários, já que o deságio aplicado na venda do crédito pode ser deduzido na apuração do Imposto de Renda como despesa financeira.

Esta vantagem tributária, no entanto, depende da conjugação e equilíbrio de diversos fatores, incluindo a tributação da própria atividade de securitização. Logo, os contribuintes devem estar atentos à manutenção deste equilíbrio diante da reforma tributária, que prevê a modificação também da tributação dos serviços financeiros.

Securitização

Para uma análise mais completa, é necessário entender alguns aspectos tributários atuais da securitização de crédito.

Em primeiro lugar, a atividade não é submetida à cobrança de ISS, por conta da sua ausência de previsão na Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, o que se confirmou em precedentes dos tribunais brasileiros.

A IN 2.121/22 dispõe que há a incidência de Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins sobre as securitizadoras com um regime cumulativo com alíquota de 4,65%. A base de cálculo é composta pela diferença entre o custo de aquisição dos direitos creditórios e o valor recebido pela securitizadora, o que permite o desconto das despesas com a captação de recursos.

A LC 214/25, que regulamenta o IBS e da CBS sobre os serviços financeiros, dispõe que, na operação de securitização, a base de cálculo será composta pelo desconto aplicado sobre a liquidação antecipada do crédito com a dedução das despesas com captação de recursos e das despesas com emissão, distribuição, custódia, escrituração, registro, preparação e formalização de documentos, administração do patrimônio separado e atuação de agentes fiduciários, de cobrança e de classificação de risco.

Há uma grande semelhança entre as bases de cálculo antes e depois da reforma, com uma maior definição das despesas passíveis de dedução da receita. Uma eventual majoração dos encargos tributários sobre a atividade, para análise da manutenção do benefício tributário, dependerá, portanto, da alíquota designada para o cálculo dos novos tributos.

Na Reforma, a securitização de crédito está sujeita à incidência de IBS e CBS, calculados conforme a alíquota geral do regime de serviços financeiros. Essas alíquotas serão fixadas de modo a manter a atual carga tributária incidente sobre as operações de crédito praticadas pelas instituições financeiras bancárias.

Considerando a IN 2.121/2022 e a LC 214/25, percebe-se que a definição da base de cálculo para operações de crédito possui semelhanças, porém, a alíquota dos novos tributos será acrescida dos encargos tributários não recuperados, atualmente, pelas instituições financeiras. Assim é provável que a nova alíquota de modo que poderá resultar em valor superior a 4,65%, porém espera-se que não seja um aumento abrupto, de modo que as operações de securitização não devem ser excessivamente oneradas com o novo sistema.

Já sob a perspectiva daquele que cede o crédito, uma novidade da Reforma é a possibilidade de permitir o crédito de IBS e CBS sobre o valor do deságio aplicado sobre o título. Ou seja, além do benefício já existente quanto à dedução do deságio no IRPJ e CSLL, o novo sistema permitirá a dedução (crédito) também em relação aos tributos do consumo, o que atualmente não ocorre com o PIS e a Cofins. Assim, a operação pode se tornar ainda mais atrativa, do ponto de vista fiscal, para os contribuintes.

Em conclusão, ainda não é possível avaliar com precisão o impacto das novas regras sobre a atividade de securitização de créditos. Contudo, a semelhança na composição das bases de cálculos entre o atual e o novo regime, permite vislumbrar uma perspectiva de baixo impacto, salvo diante de variação abrupta da alíquota. Como aspecto positivo, o creditamento sobre o deságio tende a potencializar os benefícios tributários obtidos pela securitização, podendo fazer com que esse tipo de operação se mantenha como uma opção viável de planejamento para as empresas diante do novo sistema.

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