Categoria: Conjur

Repercussões tributárias da não segregação de royalties

Comumente, os bens da propriedade intelectual são ofertados em conjunto com uma série de outras utilidades, não raras vezes mediante único contrato e único pagamento, que se submetem a regimes tributários diferenciados.

Portanto, é relevante identificar quais os critérios de individualização dos royalties pagos em contraprestação à licença da propriedade intelectual frente a outros valores que são submetidos a regimes tributários diferenciados.

Pretende-se, com isso, mensurar os royalties devidos em operações que dão ensejo a essa modalidade de rendimentos e estabelecer parâmetros para aferir os tributos que incidem sobre royalties, que utilizem essa medida para apuração de créditos ou que tenham sua apuração determinada em qualquer medida por essa cifra.

Isso porque a legislação tributária federal impõe segregar as repercussões econômicas de cada uma das utilidades fornecidas em contratos mistos.

A orientação vigente no âmbito da Receita Federal, inclusive, é a de que, se o contrato não for suficientemente claro para individualizar os componentes (prestação de serviços, licença de bens intangíveis etc.), segregando royalties dos demais rendimentos pagos, toda a base será considerada para uma finalidade ou outra.

Para incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre os rendimentos pela prestação de serviços, o entendimento é reiterado em diversas manifestações fazendárias.

A não segregação dos rendimentos se reflete não somente na incidência dessas contribuições sociais, mas também na determinação do regime aplicável das contribuições e, no caso do regime não cumulativo, na apuração dos créditos devidos.

O artigo 10, XV, c/c §2°, da Lei n° 10.833/2003, estabelece que a tributação da receita decorrente do licenciamento de software nacional deve mantida no regime cumulativo da Cofins. Nos termos do artigo 15, V, o mesmo se aplica à Contribuição ao PIS.

Do mesmo modo, tem-se a inviabilidade da apuração dos créditos devidos, pois as despesas somente poderiam ser deduzidas na proporção da receita submetida ao regime não cumulativo, nos termos do §§ 7° e 8°, II, do artigo 3°, das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003.

O tema repercute, ainda, na determinação das regras aplicáveis para evitar a bitributação da renda. Diversas são as repercussões no âmbito da tributação internacional, como a impossibilidade de aplicação adequada das cláusulas de tax sparing e matching credit, geralmente, utilizadas pelo Brasil em relação aos dividendos, juros e royalties.

Consequências são verificadas ainda na definição da alíquota do IRRF e na apuração das deduções do IRPJ.

Nos termos do artigo 2°, da Lei n° 10.168/2000, fica reduzida para 15% a alíquota do IRRF incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhante, que sofram a incidência da Cide-Remessas. Ademais, de acordo com o parágrafo único do artigo 44 da Lei n° 14.596/2023, as despesas com royalties não são dedutíveis da apuração do lucro real em determinadas circunstâncias.

O problema se revela, ainda, na aplicação das regras de preço de transferência. Com a revogação § 9º do artigo 18 da Lei nº 9.430/1996, passa-se a aplicar tais regras às transações que envolvem os pagamentos de royalties em transações controladas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e partes relacionadas no exterior.

Outra repercussão está na possibilidade ou não de aderir ao regime da CPRB e do método de apuração dessa contribuição. O artigo 7°, I, da Lei n° 12.456/2011, com a redação dada pela Lei n° 13.670/2018, permite que as empresas que atuam no licenciamento de programas de computação (hipótese do § 4°, V, da Lei n° 11.774/2008) adiram ao regime especial da CPRB – evidentemente, submetendo a receita dessa atividade a esse regime.

Verifica-se, ainda, a relevância do tema na incidência ou não do II e do IPI. O artigo 1° do Decreto-Lei n° 37/1966, em consonância com o artigo 19 do CTN, estabelece que o II incide sobre a importação de produtos estrangeiros. O artigo 131 do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 4.544/2002 prevê que a base de cálculo do IPI será o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.

Ainda, o Artigo VII do Acordo de Valoração Aduaneira, promulgado pelo Decreto nº 1.355/1994, estabelece que o valor aduaneiro, que serve de base de cálculo a tributos incidentes na importação, deve ser determinado pelo valor de transação, que, de acordo com o artigo 1°, corresponde ao preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, ajustado segundo as disposições do artigo 8 do AVA.

Outra consequência é verificada no regime da Cide-Remessas, que, nos termos da Lei n° 10.168/2000, é devida não somente pela adquirente de tecnologia estrangeira, mas também é devida pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

Em todos esses casos, a não individualização dos royalties distorce a base de cálculo de incidência dos tributos ou dos créditos apurados nas operações. Verifica-se, portanto, a existência de inúmeras repercussões da correta ou incorreta mensuração desses rendimentos.

Trata-se de um problema que merece uma análise detida e uma solução concreta.

Há determinadas prescrições contábeis que auxiliam na mensuração dos royalties, especificamente, aquelas constantes do Pronunciamento CPC n° 47 e que, portanto, conduzem esta análise.

Alocação de preços e segregação de receitas

O artigo 58 da Lei n° 12.973/2014 determina que a modificação ou adoção de métodos e critérios contábeis posteriores à sua publicação não terá implicação na apuração de tributos federais até que a legislação tributária regule a matéria.

Por força desse dispositivo, a Receita se manifestou a respeito da aplicabilidade do CPC 47 para fins tributários, através da Instrução Normativa n° 1771/2017, que aprovou o Anexo IV da Instrução Normativa n° 1.753/2017.

Nessa norma, segregou-se as regras do CPC 47 em três grupos distintos: a) aquelas que “não contemplam modificação ou adoção de novos métodos ou critérios contábeis ou não têm efeito na apuração dos tributos federais”; b) aquelas que “contemplam métodos ou critérios contábeis que divergem da legislação tributária”; e c) aquelas que “contemplam modificação ou adoção de novos métodos ou critérios contábeis”, estas admitidas para fins tributários.

Neste último se encontram as regras sobre “a aplicação dos critérios para a alocação do preço de transação às obrigações de desempenho”.

Portanto, de acordo com a manifestação da Receita na IN n° 1.771/2017, não há nenhum óbice para a aplicação das regras do CPC 47 sobre alocação de preços para fins de tributação federal.

O CPC 47 tem como objetivo estabelecer métodos para o devido reconhecimento de receitas pela entidade quando esta transfere utilidades para os clientes, em valor que corresponda à contraprestação pelo qual a entidade espera ter direito, com base no contrato.

Para essa finalidade, o CPC 47 prevê 5 etapas: identificar o contrato com o cliente; identificar as obrigações de performance; determinar o preço da transação; alocar os preços da transação por cada obrigação de performance; e reconhecer a receita quando cada obrigação de performance for satisfeita.

Interessa à presente análise, em especial, a etapa n° 4, em que se aplicam as regras para alocação dos preços da transação para cada obrigação de performance. Isso porque pretende-se verificar a possibilidade de individualização da licença de propriedade intelectual que é remunerada por royalties como uma obrigação de performance autônoma, que não se confunde com outras operações realizadas simultaneamente e baseadas no mesmo contrato.

Para verificar a etapa 4, é necessário discorrer, brevemente, sobre as demais etapas.

A primeira etapa trata da identificação do contrato com cliente, que corresponde a um acordo individual formalizado por escrito, verbalmente ou sugerido pelas práticas usuais, que estabelece direitos e obrigações executáveis, cuja respectiva receita é de provável recebimento.

A segunda etapa dispõe que que cumpre identificar as obrigações de performance, que corresponde à “obrigação da entidade vendedora desempenhar a sua obrigação de repassar o controle do bem ou serviço à entidade compradora”. O CPC 47 indica, ainda, a possibilidade de que o contrato inclua entre os bens e serviços outras utilidades, dentre elas, a “concessão de licença”, que corresponde aos direitos à propriedade intelectual da entidade.

A terceira etapa prevê regras para definir o preço da transação. A entidade, com base no contrato firmado e nas práticas usuais do negócio, deverá estipular o valor da contraprestação devida pela transferência dos bens ou serviços ao cliente. Aqui, pretende-se estabelecer o valor global da transação, valor esperado a ser recebido pela entidade.

Então, tem-se a quarta etapa: alocar os preços da transação para cada obrigação de performance. Nesse momento, a entidade deve determinar o preço pelo qual a entidade ofertaria cada utilidade ao cliente separadamente e estabelecer, a participação de cada um desses preços, de forma proporcional, no preço da transação.

Para estabelecer o preço individual não diretamente observável pela entidade, ela deverá estima-lo e alguns métodos são estabelecidos pelo CPC 47 nesse sentido.

O primeiro método é a “abordagem de avaliação de mercado ajustada”, mediante a qual a entidade avalia no mercado em que está inserido o preço estimado que os clientes estão dispostos a pagar. Para tanto, a entidade pode recorrer aos preços aplicados pelos seus concorrentes ou tomar por base o preço de utilidades semelhantes e ajustá-las.

O segundo método é a “abordagem do custo esperado mais margem”, através do qual a entidade estabelece o custo que incorre para cumprir com a sua obrigação de performance e adiciona a margem que entende devida pela utilidade ofertada.

O terceiro método consiste em uma “abordagem residual”. A entidade subtrai do preço total da transação o valor da soma dos preços observáveis das demais obrigações de performance. Para utilizar esse método, a entidade deverá atender a alguns requisitos: oferecer a mesma utilidade a diferentes clientes, simultaneamente, por valores variados, nos casos em que os preços são altamente variáveis, não sendo depreendidos a partir de evidências observáveis; ou não ter a entidade estabelecido qualquer preço para a utilidade, que jamais foi ofertada individualmente pela entidade.

Determinada a alocação dos preços por obrigação de desempenho, tem-se a quinta etapa: reconhecer a receita quando cada obrigação de performance for satisfeita, quando há transferência do controle dos bens ou serviços ao cliente e não mais quando se transfere os riscos e benefícios da utilidade ofertada.

Ultrapassadas as cinco etapas, tem-se, então, a possibilidade de reconhecimento individualizado das receitas decorrentes de contrato com oferta de múltiplas utilidades.

Conclusão

Em contratos em que têm, simultaneamente, ofertas de serviços e bens tangíveis e intangíveis, podem ser aplicadas as regras para alocação do preço de cada operação.

A licença de bens intangíveis remunerada por royalties, enquanto operação para oferta de um bem deve ser interpretada como uma obrigação de performance. Em cada contrato, deverão ser analisadas as possibilidades de individualização dessa obrigação em cotejo com as demais utilidades.

Mediante as regras previstas pelo pronunciamento contábil que foram recepcionadas pela Receita, torna-se possível precisar os royalties devidos pela licença de bens intangíveis que são ofertados de forma conjunta com serviços e mercadorias.

Com tal esforço, tem-se uma proposta de solução para os problemas que surgem na aplicação da legislação tributária federal quando não há precisa individualização dos rendimentos de royalties.

Do ponto de vista dos tributos federais, a solução encontrada para tal problema pode ser encontrada na segregação de receitas entre cada uma das obrigações identificadas em um contrato híbrido. Essa segregação, como constatado, pode ser realizada mediante as técnicas de alocação de preços, previstas no CPC 47, que foi, neste ponto, acolhido pela Receita Federal.

A adoção da segregação tal como proposto, assim como viabiliza estabelecer com precisão a aplicação de diversas normas jurídico-tributárias que atribuem efeitos específicos ao reconhecimento e à mensuração de royalties, igualmente, impõe um esforço diferenciado aos contribuintes e ao fisco. Àqueles, pois deverão despender maiores esforços no sentido de aplicar corretamente os métodos de alocação de preço para fins tributários, além de expor a precificação das suas ofertas. Estes, porque deverão verificar se as informações prestadas pelo contribuinte são legítimas.

Não obstante se reconheça que esses fatores possam influenciar a consolidação das práticas jurídicas, a dificuldade intrínseca à tarefa não justifica a dispensa da sua adoção. Como visto, o sistema tributário nacional demanda que a segregação das receitas seja implementada.

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Tema relevante no âmbito do direito processual civil é o conceito de representante adequado da coletividade em processos metaindividuais, nos quais se busca a tutela de interesse que diga respeito à coletividade — ou seja, interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, na linha do disposto nos artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Em tais litígios coletivos, o molde formal clássico da processualística é repensado. Não se trata mais de uma disputa individual (Tício, Mévio e Caio), tampouco da hipótese de litisconsórcio ativo (dois ou mais integrantes reunidos no polo ativo de uma mesma lide proposta em face de terceiro).

Tais propostas, consideradas e adotadas em processos de natureza individual, não abrangem de maneira eficaz a representação prática da coletividade em uma única demanda judicial. Isso ocorre porque, quando se trata de representação para a defesa de interesses coletivos, enfrentamos diversos obstáculos estruturais. Entre esses desafios, destacam-se:

o ajuizamento massivo de demandas idênticas e/ou similares, algumas potencialmente fraudulentas;
a sobrecarga do Poder Judiciário local diante do excesso de litígios;
a formação de litisconsórcios ativos excessivamente numerosos, que frequentemente demandam o desmembramento das ações pelos juízes; e
a lentidão processual decorrente do alto volume de processos pendentes de análise.

Imagine-se, por exemplo, um acidente naval que provoca o derramamento de produtos químicos em uma área de pesca compartilhada por diversas cidades litorâneas, contaminando o local e inviabilizando a atividade pesqueira. O impacto negativo sobre a população e a economia local seria evidente, e cada pescador, comerciante ou proprietário de negócios relacionados à pesca poderia sentir-se no direito de ajuizar uma ação indenizatória contra os responsáveis, buscando reparação pelos prejuízos sofridos.

Contudo, ao analisarmos a questão sob uma perspectiva mais ampla, fica evidente que esse cenário pode gerar consequências contraproducentes: o grande volume de demandas, a falta de sistematicidade nos pleitos, a inconsistência nos relatos dos fatos e a insuficiência estrutural do Judiciário local reduzem significativamente as chances de um desfecho célere e satisfatório. Nesse sentido, o pleito individual, quando analisado de forma fragmentada, pode se tornar um verdadeiro “tiro pela culatra”, comprometendo a efetividade da tutela coletiva.

Lei de ACP

Não é sem razão que o legislador cogitou pela hipótese de substituição processual da coletividade por entes que pudessem ser efetiva e expressamente representativos. [1] Tal realidade foi positivada com a Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), em seu artigo 5º. Nos incisos do referido dispositivo, foram eleitos expressamente os entes considerados aptos a proporem tal ação coletiva, sendo eles o Ministério Público, a Defensoria Pública, os entes federativos, as autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia mista, e as associações civis constituídas há pelo menos um ano e que tenham como finalidade a proteção de direitos coletivos, como o patrimônio público, o meio ambiente, os consumidores etc.

Vê-se, nesse sentido, um esforço do legislador, seguindo orientação internacional, para realizar um controle qualitativo sobre as proposituras de ações coletivas — especialmente as ações civis públicas —, considerando o importante papel social dessa ferramenta jurisdicional e seu impacto prático sobre os envolvidos na situação jurídica que originou o ajuizamento de demandas dessa magnitude. [2]

Assim, com o objetivo de evitar a propositura de demandas inidôneas, o legislador selecionou, previamente, entes que considerou jurídica e tecnicamente aptos a prosseguir com uma ação civil pública. Entendeu-se que esses entes teriam condições de propor a ação, produzir provas, interpor recursos, participar de audiências de conciliação ou mediação, e praticar outros atos processuais legalmente previstos, representando adequadamente a coletividade. Essa coletividade, embora substituída no processo, não é ouvida ou consultada diretamente, o que reforça a importância de se garantir o princípio constitucional do devido processo legal em tais procedimentos (CF, artigo 5º, LIV). [3]

O controle da representatividade adequada irrompe com a função de assegurar que a conduta dos representantes esteja alinhada aos interesses da classe representada e garantir que a decisão proferida ao final, vinculativa da coletividade, não estará sujeita a questionamentos que se fundamentem na falha de representação na demanda de origem. [4] O legislador brasileiro optou por um controle ope legis da adequação da representação de entes representativos da coletividade.

No entanto, doutrina e jurisprudência, percebendo que a mera expressão dispositiva da norma se mostrava insuficiente para a adequada satisfação do direito coletivo a uma adequada e efetiva representação, uma vez que, por exemplo, mesmo associações pré-constituídas há mais de um ano e com finalidade expressa poderiam ajuizar demandas temerárias, [5] pavimentaram o caminho para que fosse repensado o papel dos tribunais no controle da adequação da representação. Ou seja: um controle ope judice da representatividade adequada, e não apenas ope legis. [6]

Controle de representatividade de associações civis

Tal controle de representatividade adequada pelos tribunais pátrios mostra-se de extrema relevância, sendo a representatividade o fulcral requisito de admissibilidade das ações coletivas brasileiras. Sem legislação que especifique os critérios práticos que devam guiar os magistrados, os critérios de representação foram construídos ao longo dos anos pela prática forense e doutrina.

No dizer de Diego Santiago y Caldo, são três os requisitos eleitos pelas cortes brasileiras ao regular o controle de representatividade adequada de associações civis, foco do presente artigo: a regular constituição estatutária da associação civil por pelo menos um ano — que pode ser dispensada “quando houver manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou características do dano, ou pela relevância do bem a ser protegido (artigo 5º, §4º, LACP, e artigo 82, §1º, CDC)” [7], — a coerente pertinência temática entre o objeto da ação ajuizada e os fins institucionais da associação e a permissão estatutária ou assemblear para a associação entrar em juízo, a qual também pode ser mitigada em casos excepcionais. [8]

Os requisitos acima delineados foram não apenas extraídos do texto da lei, considerando-se que o artigo 5º, V da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) determina que as associações civis aptas a proporem a ação coletiva devem estar pré-constituídas há pelo menos um ano e incluir, dentre as suas finalidades institucionais, “a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”, mas também moldados pela prática jurídica posterior à sua promulgação.

Os tribunais foram responsáveis por repensar o critério da representatividade adequada, mitigando formalismos que dificultariam o acesso à Justiça por associações civis recém-formadas e exigindo requisitos que corresponderiam a melhores garantias de que a associação verdadeiramente estaria interessada na representação da coletividade — como o é o aprofundamento do requisito da pertinência temática, inclusive pelo próprio STF. [9]

Não é sem razão que, tendo-se em vista a mudança de perspectivas desde a promulgação da lei, que é silente sobre o tema, tramitam junto ao Congresso diversos projetos de lei para reformulá-la, os quais, por sua vez, buscam tratar diretamente do tema da representatividade adequada, de modo a unificar o entendimento adotado pelas cortes e evitar decisões eventualmente díspares sobre um tema ainda não pacificado. [10] Merece destaque, nesse sentido, o chamado Projeto de Lei Ada Pellegrini Grinover (PL 1.641/21).

Legitimar associações civis

O referido projeto busca reformar a Lei de Ação Civil Pública e, no âmbito do controle de representatividade adequada, o exposto no artigo 7º, V, do esboço, legitima as associações civis “que incluam, entre seus fins institucionais, a defesa dos direitos protegidos por esta lei, independentemente de prévia autorização estatutária, assemblear ou individual dos associados”, destacando no §1º que a “adequação da legitimidade ao caso concreto pressupõe que a finalidade institucional da entidade tenha aderência à situação litigiosa ou ao grupo lesado”.

E, no §2º, que na “análise da legitimação do autor, o juiz deverá considerar o grau de proteção adequada do grupo ou do interesse protegido”, avaliando dados como sua credibilidade, capacidade e experiência, histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos previstos em lei, conduta em outros processos coletivos, a pertinência entre os interesses tutelados pelo legitimado e o objeto da demanda, e o tempo mínimo de instituição da associação por pelo menos um ano e a representatividade desta perante o grupo, categoria ou classe.

Ainda, nos parágrafos subsequentes, os requisitos da adequação da representação são mais bem aprofundados. O projeto destaca que os quesitos anteriormente expressos poderiam ser dispensados pelo juiz caso seja evidenciado o manifesto interesse social da causa, podendo ser a legitimação adequada aferida por outros critérios (§3º), que o controle jurisdicional da adequação da legitimidade deverá ser feito durante o decorrer do processo, e não apenas no âmbito da análise de admissibilidade (§4º), que o autor deverá demonstrar na peça inicial porque é um legitimado adequado para a condução do processo (§5º), que uma vez não demonstrada a legitimação adequada, o juiz deverá conceder prazo para eventual emenda ou complementação da petição inicial, nos termos do artigo 321 do CPC (§6º) e que reconhecida a ausência de representação, questão de admissibilidade ou legitimidade adequada, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, o juiz deverá promover a sucessão processual do autor, intimando o Ministério Público, a Defensoria Pública ou outros legitimados a assumirem a condução do processo (§7º) e que a decisão sobre a adequação de legitimação é impugnação por meio de agravo de instrumento, salvo se extinguir o processo, com o que tal decisão será impugnável por meio de apelação (§8º). No mais, o artigo 22 do projeto, em seu §1º, II, atribui expressamente ao juiz a função de controlar a adequação da legitimação do autor na decisão de admissibilidade do processo.

Nota-se, nesse sentido, um movimento progressivo (da doutrina, jurisprudência e dos próprios legisladores) no sentido de se exigir um controle jurisdicional da adequação representativa dos legitimados ativos em ações coletivas para cada caso concreto. Na linha de parte da doutrina, “melhor solução é possibilitar ao juiz o controle do real potencial representativo do autor”. [11]

Nesse ínterim, a representatividade adequada pode ser considerada “o mais importante de todos os requisitos gerais de admissibilidade e geralmente consiste no ponto mais controvertido em uma decisão de certificação”. [12]

A evolução doutrinária e jurisprudencial demonstra um esforço em mitigar insuficiências do controle ope legis, promovendo uma análise mais criteriosa e contextualizada pelos tribunais, que assegure uma representação alinhada aos interesses da classe representada.

A tramitação de propostas como o PL 1.641/21 evidencia o reconhecimento de que, apesar dos avanços, a legislação brasileira no tocante aos processos coletivos necessita de aprimoramentos. A função jurisdicional dos tribunais vai além do mero cumprimento de requisitos legais, buscando evitar a instrumentalização inadequada de ações coletivas e promovendo uma tutela mais justa e eficiente dos direitos metaindividuais.

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[1] COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da representatividade adequada: uma análise dos sistemas norte-americano e brasileiro. In: SALLES, Carlos Alberto de. (Coord.). As grandes transformações do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 2-3

[2] Ainda que se fale de eficácia erga omnes da coisa julgada apenas na hipótese de o resultado da demanda ser positivo à coletividade (art. 18 da Lei 4.717/65), aponta-se um discutido efeito negativo da improcedência meritória de ações coletivas, qual seja, a impossibilidade de repropositura da ação com base no mesmo acervo fático-probatório utilizado quando da propositura da demanda original, caso inócua por eventual insuficiência técnica ou jurídica dos patrocinadores da causa.

[3] VASCONCELOS, Andre. Class actions. Ações coletivas nos Estados Unidos: o que podemos aprender com eles? Salvador: JusPodivm, 2013, p. 131.

[4] Ibid., p. 133.

[5] STJ, 3ª Turma, REsp 2.035.372/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 21/11/2023; e STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.350.108/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14/8/2018.

[6] LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2021. pp. 202-203.

[7] CALDO, Diego Santiago y. Ações coletivas: representatividade adequada sob a ótica comparada. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 211.

[8] Ibid., p. 206-216.

[9] Veja-se: STF, Pleno, ADI nº 1282 QO/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29/11/02, p. 17; STF, 1ª Turma, RE nº 196.184/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18/2/5, p. 6; STF, Pleno, ADI nº 3.059 MC/RS, Rel. Min. Carlos Brito, DJ 20/8/4, p. 36; e STF, Pleno, ADI nº 2.350/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 30/4/4, p. 28.

[10] Projetos de Lei 4.441/2020, 4.778/2020 e 1.641/2021.

[11] COSTA, op. cit., p. 22. No mesmo sentido, Ricardo de Barros Leonel preleciona que a “realidade do processo coletivo no dia a dia do foro bem como a dinâmica experiência que ele proporciona (…) fortalecem a percepção no sentido de que o controle judicial pode ocorrer” (LEONEL, op. cit., p. 202).

[12] VASCONCELOS, op. cit., p. 134.

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A Lei 13.467/2017 alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

Propõe-se examinar a eficácia no tempo das normas de natureza material previstas naquele diploma legal.

A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, tem início de vigência depois de 120 dias de sua publicação oficial (artigo 6º), ocorrida em 14/7/2017. Desse modo, entende-se que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017.

Conforme o princípio da irretroatividade das leis, estas dispõem para o futuro, não atingindo fatos passados. O referido princípio tem como objetivo a garantia da segurança jurídica, em consonância com o artigo 5º, caput, da Constituição da República.

Nesse contexto, a Constituição de 1988, no artigo 5º, inciso XXXVI, estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Assim, ficam resguardados: os atos consumados à época da lei anterior; os direitos já integrados definitivamente ao patrimônio jurídico do titular antes da vigência da nova disposição; as questões definitivamente decididas pelos tribunais.

Ao se analisar a eficácia no tempo da norma de Direito do Trabalho, deve-se destacar que a relação de emprego tem duração continuada, ou seja, o contrato de trabalho é negócio jurídico de trato sucessivo.

A teoria do efeito imediato da norma jurídica é a que apresenta maior adequação, inclusive no Direito do Trabalho [1].

Entende-se que a nova disposição normativa tem aplicação imediata, de modo que incide sobre a relação de emprego em curso, regulando apenas os fatos ocorridos daí para frente, sem atingir eventos anteriores já consumados. Se a norma de Direito do Trabalho fosse aplicada aos fatos anteriores à sua vigência, o seu efeito seria retroativo, e não imediato.

Obviamente, o contrato de trabalho já extinto não é alcançado pela norma jurídica posterior à cessação do vínculo, mas a relação de emprego iniciada após a nova disposição normativa é por esta regulada.

Foto: Portal Brasil/Divulgação

O artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Trata-se do mesmo critério seguido pelo artigo 912 da CLT, ao prever que os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação das Leis do Trabalho.

O direito adquirido é aquele que integra o patrimônio jurídico da pessoa. O direito é considerado adquirido no momento em que o titular preenche os seus requisitos, podendo, assim, exercê-lo quando quiser. Logo, não se exige o seu efetivo exercício. Antes do cumprimento dos requisitos para a sua aquisição, tem-se a mera expectativa de direito.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido a regime jurídico, ou seja, de permanecer em certo regime jurídico (formado por normas jurídicas, em regra genéricas e abstratas, que compõem o ordenamento jurídico ou o Direito objetivo), mesmo depois da sua modificação legal [2].

Frise-se que as modificações decorrentes da Lei 13.467/2017 não tratam de alteração contratual imposta pelo empregador ou oriunda da vontade das partes, pois decorrem de nova determinação legislativa, o que, a rigor, afasta a incidência dos requisitos do artigo 468 da CLT quanto ao tema em estudo.

Irretroatividade

Mesmo que a nova lei seja de ordem pública, incide o princípio da irretroatividade. Desse modo, a garantia da segurança jurídica, por meio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, deve ser observada inclusive em relação à nova disposição jurídica de ordem pública [3].

Se a Lei 13.467/2017 fosse aplicada aos fatos anteriores à sua vigência, o seu efeito seria retroativo, o que é vedado pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição de 1988. Portanto, a nova disposição normativa deve incidir de forma imediata, mas não retroativa.

No caso da relação jurídica de emprego, como a sua execução se prolonga no tempo, a nova lei deve incidir de forma imediata, ou seja, quanto aos contratos em curso, aplicando-se aos fatos ocorridos posteriormente à modificação normativa, mas sem prejudicar as situações já consumadas.

A posição defendida também é confirmada pelo artigo 2.035, caput, do Código Civil de 2002, ao prever que a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor desse Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no artigo 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência desse Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

O artigo 2º da Medida Provisória 808/2017 estabelecia que o disposto na Lei 13.467/2017 aplicava-se, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes. Entretanto, a Medida Provisória 808/2017 perdeu eficácia em 24 de abril de 2018, desde a edição, por não ter sido convertida em lei (artigo 62, § 3º, da Constituição da República).

Com isso, chegou a ganhar força o entendimento de que as previsões decorrentes da Lei 13.467/2017, que estabeleçam condições de trabalho menos benéficas ao empregado, ou seja, em patamar inferior ao anteriormente estabelecido, apenas seriam aplicáveis aos contratos de trabalho pactuados a partir da vigência do referido diploma legal, em respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido (artigos. 5º, inciso XXXV, 7º, caput, da Constituição da República).

Ainda assim, no âmbito administrativo, notadamente para fins de fiscalização trabalhista, de acordo com o Parecer 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU, de 14 de maio de 2018, aprovado pelo Ministro do Trabalho (Diário Oficial da União de 15.05.2018), “entende-se que mesmo a perda de eficácia do artigo 2º da MP 808/2017, a qual estabelecia de forma explícita, apenas a título de esclarecimento, a aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT (Decreto-lei nº 5.542, de 1º de maio de 1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017”.

Apesar do exposto, a eficácia imediata da Lei 13.467/2017 deveria respeitar a norma constitucional que proíbe a redução salarial. Efetivamente, conforme o artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República, os trabalhadores urbanos e rurais têm direito à irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Nesse contexto, cabe lembrar a atual previsão da Súmula 191 do TST, notadamente em seu item III [4].

A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho fixou a seguinte tese para o Incidente de Recursos Repetitivos 23: “A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência” (TST, Pleno, IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004, rel. min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 25/11/2024).

Com isso, decidiu-se no sentido da limitação da condenação ao pagamento de horas in itinere [5] e do intervalo do artigo 384 da CLT [6] a 10/11/2017, antes da vigência da Lei 13.467/2017 (TST, Pleno, E-RR-528-80.2018.5.14.0004 e RR-20817-51.2021.5.04.0022, rel. min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 25/11/2024).

Cabe, assim, acompanhar os desdobramentos do referido entendimento, notadamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

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[1] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2024. p. 39-40.

[2] STF, Pleno, RE 575.089/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 24.10.2008.

^[3] STF, Pleno, ADI 493/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04.09.1992.

^[4] “Adicional de periculosidade. Incidência. Base de cálculo. […] III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT”.

^[5] O art. 58, § 2º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, passou a prever que o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

^[6] O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 528): “O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei nº 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras” (STF, Pleno, RE 658.312/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.12.2021).

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Dizem que todo brasileiro é um técnico de futebol, a expressão está fora de moda, hoje em dia todo brasileiro é juiz, o pior, entretanto, é que trazem para o campo jurídico a paixão do torcedor, o que nunca dá certo.

Após a publicação do relatório da Polícia Federal sobre o golpe, surgem, agora, as narrativas contrapostas, que são adotadas pelo público de modo irrefletido e sem o mínimo de conhecimento técnico necessário.

Se fosse perguntado a alguém quem é Claus Roxin corria-se o risco de receber como resposta a referência a algum costureiro francês. Somente agora, quanto a Teoria do Domínio do Fato é uma das justificativas para o reconhecimento da malfadada tentativa de golpe, os partidários de lado a lado se lançam em uma disputa político-ideológica de um conceito puramente jurídico.

O jurista alemão Roxin aperfeiçoou um conceito já existente criado por um predecessor também alemão, Hans Welzel, de quem era contemporâneo (Roxin conta hoje com quase 100 anos de idade e Welzel é falecido), que não tem nada de político. O conceito é simples, possui o domínio do fato aquele que tem o controle sobre sua realização, se determinar que ocorra, acontecerá, se determinar que não ocorra, nada se fará.

É a figura do chefe, do líder, do mandante, daquele de cuja vontade dependerá a prática do crime. Quem tem o domínio do fato não precisa (e usualmente não faz) participar dos atos de execução, da ação concreta, do comportamento dito comissivo ou positivo. Aliás, na função de líder normalmente estará longe da prática do fato em si.

Wikimedia commons

Pode agir de modo que o fato ocorra e estar, até mesmo, em outro país, isto nada importa, porque o crime ocorre por força e influência de sua vontade. Esta discussão é um tanto quanto insensata, no Direito Brasileiro prevalece a figura do mandante como autor do crime, tanto assim que no artigo 62, inciso I do Código Penal está descrito que a pena será agravada para quem promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

Resumidamente, ao mandante será aplicada a pena do crime e mais um pouco ao critério do julgador. Simples assim. Agora, se estivéssemos na Alemanha, onde a Teoria se criou, a discussão teria razão de ser, porque, naquele país, as penas aplicadas a quem tem o domínio do fato (mandante) é diferente daquele que executou (executor) o crime.

O que parece estar por detrás destas questões não é a aplicação da teoria em si, mas da aferição (prova) do agente ter sido o mandante ou não, dele ter o domínio do fato com a poder de determinar que aconteça ou negar que o seja. É aqui que surgem duas narrativas mais efetivas, a primeira é o clássico “eu não sabia de nada”, a segunda é que isto implica em atribuir ao acusado o ônus de produzir a prova impossível de não ter feito nada.

Abelardo Barbosa tinha o jargão “Nada se cria, tudo se copia”, uma paráfrase de Lavoisier, o cientista francês que dizia “Na natureza nada se cria, tudo se transforma”. Quem diria que Chacrinha fosse um pensador tão profundo. A tese do “eu não sabia de nada” é usada cotidianamente em processos criminais, especialmente nos delitos de sonegação fiscal.

Muito dos artigos sobre responsabilidade penal objetiva e decisões sobre o tema são resultado desta modalidade criminosa. Outra porção vem do crime organizado. Na sonegação de nove em cada dez processos o empresário sonegador se defende dizendo que não tinha conhecimento da fraude fiscal, que era realizada pelo departamento contábil sem sua aquiescência, como método usual de administração cotidiana. Logo, sem saber de nada, não pode ser acusado e muito menos condenado pela acusação.

Curiosamente, também em nove de cada dez processos se afirma que as guias de recolhimento tributário e a documentação fiscal não possuía assinatura dos empresários, que de nada sabiam. Portanto, a falta de uma prova positiva de autoria impediria a condenação. Isto é muito comum também nas hipóteses de furto de água, quando o dono do ponto de consumo diz desconhecer que havia um desvio que permitia o consumo sem remuneração.

Entretanto, dez em cada dez processos deste tipo resultam em condenação, isto porque a sonegação implica em um ganho palpável, um lucro, para o agente, que não poderia passar desapercebido. Mais precisamente, o ganho derivado da sonegação era visível para qualquer um que administrasse a empresa, até porque era evidente a falta de recolhimento tributário.

Avestruz

Diga-se o mesmo, também, da água, cujo desvio leva o consumo para um nível insignificante, é impossível que este fato não seja percebido. De outra banda, agora dentro do aspecto probatório, é costumeiramente adotada a figura da Teoria do Avestruz.

Apesar de num primeiro momento parecer que estamos retomando a folclórica figura do Chacrinha, não é o caso. O Avestruz (aqui grafado em maiúscula) é uma ave simpática, não voadora, que tem o hábito de encostar o rosto no chão primeiro para ouvir a aproximação de algum predador e depois para se disfarçar com a plumagem.

A lenda se alastrou que a ave enterrava a cabeça no chão por medo e assim se popularizou. A Teoria do Avestruz ou Teoria da Cegueira Deliberada é antiga, deita raízes na Inglaterra, século 19, no caso Regina vs. Sleep, onde ficou conhecida também como “Willful Blindness” ou “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina da Ignorância Consciente) ou, popularmente, “Ostrich Instructions” (Instruções do Avestruz).

Depois se popularizou nos Estados Unidos, acolhida em diversos casos criminais, principalmente de receptação. Podemos definir a Teoria do Avestruz como a ação do agente criminoso que se coloca deliberadamente em uma posição de ignorância em relação a ação criminosa, quando na verdade não somente assumiu o risco, mas se beneficiou ou se beneficiaria da ação criminosa.

O agente declara que nada sabia ou não fez nada, quando tinha todos os indicativos de que a conduta ocorria e de que seria beneficiado, não tendo, todavia, agido de modo direto para tanto. O agente toma conscientemente a decisão de manter-se na ignorância em relação a ação criminosa.

Veja-se a tangência entre a Teoria do Domínio do Fato e a Teoria do Avestruz, como o líder não pratica os atos executórios, sempre pode dizer que de nada sabia, casando as duas linhas de defesa. Resumindo: o agente não tinha domínio sobre o que acontecia porque não mandava ou não tinha como impedir, ao mesmo tempo, não tinha como saber de nada.

Vejamos estes argumentos à luz do informado publicamente pelo relatório da Polícia Federal. O presidente tem nominalmente o comando das Forças Armadas, é o comandante em chefe, logo, tecnicamente, nenhuma ação militar poderia ser desfechada sem sua aquiescência, mais ainda, os chamados golpistas eram membros da sua assessoria direta, ministros, generais, ajudante de ordens, políticos, divulgadores, advogados, almirantes, brigadeiros, deputados, senadores e o candidato a vice, que emplacava quase todas estas denominações.

Todos com vínculo direto e pessoal. Assim, estando em pleno exercício do seu poder de comando, torna-se o responsável pelas ações praticadas. E aqui vai uma observação o específica, dentre os golpistas esta listado o presidente do Partido Liberal, Valdemar da Costa Neto, este, por sua vez, não tinha nenhuma relação ou contato com as carreiras militares, o único vínculo do líder partidário com a esfera militar era justamente o presidente da República e desta forma somente ele poderia fazer a ligação entre ambos.

“Eu não sabia de nada” é uma frase de triste memória, evoca a justificativa e muitos alemães no pós-segunda guerra mundial quanto ao Holocausto. O historiador canadense Robert Gellately, (“Apoiando Hitler” -Editora Record, 2011) destacou que as práticas criminosas eram publicadas em jornais, discutidas claramente e que o extermínio era considerado um fato positivo, que os campos e concentração eram locais de confinamento de judeus sem ordem judicial, por força policial.

Nada era escondido

Da mesma forma que no Brasil se fizeram acampamentos pedindo o golpe, manifestações pedindo que o presidente desse o golpe (eu autorizo), marchas, preces públicas (até para um pneu), imitações de marchas militares (muito à fascista) e outras tantas crises.

Logo, o desconhecimento é uma afirmação temerária. Resta, por último, a questão da prova maldita, ou diabólica, o presidente não poderia provar que não fez, mas o raciocínio é, este sim, perverso, não se trata de provar que não fez, mas de provar que outros o fizeram sem sua concordância, o que, ao que se nos afigura, se torna muito difícil.

Existe o negacionismo climático, agora, parece, estamos defronte ao negacionismo jurídico, uma tentativa de negar o valor dos fatos. Como já anotamos, na história, deu no que deu.

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O Uruguai está localizado estrategicamente posicionado no centro entre Brasil e Argentina, sendo o segundo menor território de um país sul-americano depois do Suriname. Com população de aproximadamente 3,4 milhões de habitantes, o Uruguai é terceiro país menos populoso da América do Sul, perdendo apenas para o Suriname e a Guiana.

O Uruguai é o único país da América do Sul que ostenta a condição de full democracy (democracia plena) de acordo com Índice de Democracia publicado pela unidade de inteligência da revista The Economist [1]. Segundo o ranking, o Uruguai é o país mais democrático da América do Sul com pontuação média de 8.66 sobre 10. Essa pontuação inclui quatro categorias: processo eleitoral e pluralismo, funcionamento do governo, participação política, cultura política e liberdades civis. Na categoria processo eleitoral e pluralismo, o Uruguai alcança impressionantes 10 pontos! Na categoria liberdades civis, recebeu 9.71, o que, novamente, impressiona.

Mas como podemos traduzir esses números?

Essas quatro categorias são decorrentes de uma cultura uruguaia de respeito a sua democracia constitucional, desde a redemocratização em 1985, assim entendida como uma democracia liberal representativa com ampla participação popular.

No início do ano de 2024, os deputados do Partido Nacional [2], de centro direita, apresentaram um projeto de lei para combater os chamados “deepfakes”, um acrônimo usado para se referir a áudios, imagens ou vídeos gerados por edição ou por meio de inteligência artificial (IA), que imitam a aparência e a voz característica de uma pessoa.

No projeto, buscaram garantir que a campanha eleitoral não seja contaminada por anúncios e notícias enganosas, e propõe penas de um a seis anos de prisão para quem gerar vídeos falsos sobre políticos ou pré-candidatos presidenciais de diferentes partidos.

Na véspera das eleições presidenciais, os partidos políticos uruguaios firmaram com as principais lideranças de imprensa um pacto onde se comprometeram a “não gerar ou promover notícias falsas ou campanhas de desinformação em detrimento de oponentes políticos” [3].

As eleições presidenciais de 2024, tanto no primeiro, como no segundo turno, transcorreram sem intercorrências relevantes, tendo sido Yamandú Orsi, da Frente Ampla, eleito no segundo turno, por pequena margem de diferença em relação ao candidato do Partido Nacional, Álvaro Delgado.

No último mês, além da eleição presidencial, os uruguaios também foram as urnas para decidir duas questões: uma relativa a direitos sociais sobre a forma de previdência social, em plebiscito impulsionado pela central única sindical (PIT-CNT) [4], onde se propunha a redução da idade mínima para aposentadoria de 65 para 60 anos e a abolição da previdência privada, alterando o art. 67 da Constituição; e  outra relativa às liberdades individuais, em plebiscito sobre a autorização de operações policiais nas residências durante a noite, modificando o artigo 11 da Constituição. Ambos foram rejeitados.

Na forma do artigo 331 da Constituição uruguaia, uma reforma constitucional pode ser iniciada por participação popular direta, desde que seja alcançado o percentual mínimo de 10% dos cidadãos, por iniciativa de dois quintos dos membros da Assembleia Geral (Poder Legislativo). Em ambos os casos, a reforma só se efetivará se alcançada a maioria absoluta em votação popular ou plebiscito.

Além disso, também podem os poderes legislativo e executivo iniciarem uma reforma constitucional, cujo projeto deve ser aprovado pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Geral e, nesse caso, deve o poder executivo convocar uma Convenção Nacional Constituinte que deliberará sobre a reforma da Constituição e submeterá o projeto ao referendo popular.

Por fim, as leis constitucionais (ou de hierarquia constitucional) podem ser aprovadas por dois terços do total de membros de cada casa legislativa, mas para efetivamente modificarem a Constituição precisam de concordância da maioria absoluta do eleitorado, que deve ser convocado especialmente para votação das referidas leis.

Essa complexa fórmula integrada de máxima participação popular direta, em sinergia com a democracia representativa, para decidir temas estruturais da democracia constitucional uruguaia já levou a população a decidir sobre temas capitais e sensíveis como: a derrogação da lei de anistia; a independência do orçamento do Poder Judiciário; estatização da água potável; monopólio da empresa nacional de petróleo (Ancap); reformas eleitorais; reformas previdenciárias; diminuição da idade penal, entre outras.

Com os exemplos atuais e das práticas democráticas constantes, desde que o Uruguai recuperou sua democracia constitucional em meados dos anos 80 do século passado, é possível ver um processo eleitoral limpo e democrático, que garante eleições autênticas no país, associada a uma cultura de democracia e de participação popular constante na tomada de decisões políticas fundamentais.

A rejeição dos uruguaios pelo modelo de polarização e a preferência por moderação fazem o país avançar com largos passos de vantagem relativamente as liberdades civis, políticas e econômicas em relação aos demais países da região.

A título de exemplo, o Uruguai foi o primeiro país sul-americano a estabelecer o aborto legalizado e seguro, desde 2012.  É o primeiro país a prever a isenção de pena no caso do chamado homicídio piedoso, quando o autor do homicídio comete o crime em razão de reiteradas súplicas da vítima, isso desde 1934. Em 2013, o Uruguai se tornou o primeiro país do mundo a legalizar e regulamentar a produção e o consumo da cannabis.

A condição de democracia plena do Uruguai é condizente com outra conquista do país: o primeiro colocado no Índice de Estado de Direito do World Justice Project [5].

Bons perdedores

Toda essa prosperidade de direitos políticos e civis faz com que o Uruguai receba ainda outro título: o de sexto país mais livre do mundo, obviamente o mais livre da América do Sul, de acordo com o Freedom in the World, da ONG americana Freedom House [6].

Com isso, lembro a música de Jorge Drexler que diz “¿quién le roba un beso a Maracaná? Uruguay nomás. Uruguay nomás…”, que faz alusão aos gritos da torcida da garra charrúa pela seleção de futebol, a celeste, quando comemora o feito histórico de ter ganhado a Copa do Mundo do Brasil em pleno Maracanã, em 1950.

Precisamos reconhecer racionalmente nossa derrota em relação aos uruguaios no futebol e na vida democrática, como um incentivo a aprimorarmos o nosso Estado Democrático de Direitos e as suas liberdades de forma plena na América do Sul. Quem sabe assim, poderíamos deixar essa derrota de 7×1 para traz, dessa vez não contra a Alemanha, mas contra o Uruguai, que nos dá uma goleada de democracia constitucional na prática. Até que consigamos, vamos seguir a música orgulhosa da torcida e dizer: “Uruguay nomás, Uruguay nomás”! … é o Uruguai e nenhum mais [7].

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[1] https://www.eiu.com/n/campaigns/democracy-index-2023/

[2] http://www.diputados.gub.uy/data/docs/LegActual/Repartid/R1098.pdf

[3] https://www.undp.org/es/Firma_reafirmacion_pacto_etico_desinformacion

[4] https://ladiaria.com.uy/politica/articulo/2024/4/el-pit-cnt-alcanzo-el-minimo-de-270000-firmas-para-realizar-el-plebiscito-sobre-seguridad-social/

[5] https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-Global-ROLI-Spanish.pdf

[6] De acordo com os parâmetros o Uruguai alcança 96 pontos sobre 100 no medidor de respeito as liberdades https://freedomhouse.org/

[7] “Uruguai nomás” é uma expressão uruguaia que significa “Uruguai e nada mais” ou “Vamos, Uruguai!”. É usada para celebrar vitórias, conquistas e outras alegrias, e é considerada um ícone nacional. A expressão é uma abreviação de “Uruguai no más”, que por sua vez é uma abreviação de “Uruguai y nada más”.

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Há um par de semanas, nesta Direto de Carf, foi publicada outra coluna (aqui) abordando temática de que tratamos no derradeiro do mês de outubro (aqui): a recém-aprovada Súmula Carf nº 210.

Além do respeitoso debate de ideias ser salutar, impossível deixar de destacar ter sido para este espaço convocado nome de peso para advogar contra o verbete sumular chancelado pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF): ao lado do meu estimado colega colunista, a professora Livre Docente coloca a termo todas as interessantíssimas ponderações declinadas no X Seminário Carf. A leitura instigou novas reflexões [1], razão pela qual o elejo (mais uma vez) como objeto do ensaio desta semana.

Passos para trás: a solidariedade no CTN

Curioso pensar como nosso CTN, editado em atroz regime, não só veio a ser materialmente recepcionado pela pródiga Carta de 1988, como mantém sua higidez, malgrado as alterações sofridas nestes seus quase 60 anos.

São dois os incisos do artigo 124 que arrolam aqueles solidariamente obrigados ao recolhimento do tributo:

– o inciso I que menciona “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”; e,

– o inciso II que indica “as pessoas expressamente designadas em lei”.

Como bem esclarece a ex-conselheira do Carf Junia Sampaio,

“[a] doutrina majoritária classifica as hipóteses acima mencionadas de solidariedade de fato (inciso I) e solidariedade jurídica (inciso II). No entanto, (…), embora o CTN tenha utilizado a expressão “designadas por lei” apenas na hipótese do inciso II, não é possível admitir que a situação prevista no inciso I estivesse fora de uma previsão legal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita (artigo 150, I, CF/88)” [2].

O inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, que não foi afastado por ilegalidade ou inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário, determina que “as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei”. O que pretende aclarar o verbete sumular Carf de nº 210 é que a hipótese de solidariedade trazida no inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91 vincula-se ao inciso II do artigo 124 do CTN (pessoa expressamente designada em lei) – e não ao inciso I do artigo 124 do CTN (interesse comum no fato gerador). Esta é a primeira premissa que há de ser repisada.

Caracterização de grupo econômico: a súmula como um cheque em branco à fiscalização?

Da doutrina e da jurisprudência colhem-se outros valiosos ensinamentos para a interpretação do disposto no inciso II do artigo 124 do CTN: o primeiro é que, como bem ensina a professora Misabel Derzi, em suas notas de atualização à obra de Baleeiro, solidariedade “não é forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo” [3]. O segundo é que não poderia o legislador ordinário imputar solidariedade a devedores que, por disposição do Digesto Tributário, devam responder subsidiariamente. O terceiro é que “[o] art. 124, II, do CTN não autoriza o legislador a criar, a título de solidariedade, novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN” [4].

Este terceiro ponto que pretendemos melhor abordar na tentativa de agregar às considerações trazidas na coluna publicada mais recentemente (aqui).

Valendo-me novamente das palavras da caríssima Junia Sampaio, “a imputação do vínculo de solidariedade pressupõe que o sujeito mantenha relação, ainda que indireta, com o fato gerador tributário ou com a pessoa que o realizou (art. 128 do CTN)” [5]. O artigo 128 do CTN não aborda a necessidade de demonstração de “interesse comum no fato gerador” – ex vi do inciso I do artigo 124 do CTN –, e sim apenas uma vinculação, ainda que singela, do responsável ao fato gerador da obrigação tributária.

A segunda premissa importante a ser frisada é a de que não tem a Súmula Carf nº 210 a pretensão de definir qual grupo econômico é passível de responsabilização solidária, como insistimos noutra oportunidade (aqui). Tanto é assim que, na data de ontem [6], a CSRF houve por bem não conhecer de recursos especiais versando sobre o tema, justamente por dissidência na caracterização dos grupos, deixando de aplicar o verbete sumular. Ora, se estivéssemos diante de uma “responsabilidade objetiva”, por qual motivo atentar-se para os fatos caracterizadores do grupo econômico? E, não menos salutar é pontuar não ser o verbete de observância obrigatória à fiscalização fazendária – ex vi do §13 no artigo 25 do Decreto nº 70.235/73.

Tampouco trouxe a Lei nº 8.212/91 quaisquer contornos para melhor delimitar a responsabilidade solidária das empresas que integram o grupo econômico de qualquer natureza. No âmbito da Receita Federal tal lacuna é suprida pela Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022, que inclusive replica, no inciso I do seu artigo 136, a hipótese de responsabilidade ora abordada.

O § 2º do seu artigo 275, curvando-se às alterações inseridas na CLT pela reforma trabalhista de 2017, determina que

“[n]ão caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes” (CLT, artigo 2º, § 3º).

Em que pese ser despicienda a demonstração do “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I do artigo 124 do CTN), a leitura do dispositivo denota ser essencial a comprovação de um plus, de algo além do mero fato de ostentarem idêntico quadro societário para fazer atrair a responsabilidade.

Esclareço que, embora  mencionado (aqui) que a Súmula Carf nº 210 afrontaria o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4/18, seu escopo é a responsabilidade solidária fundada no inciso I do artigo 124 do CTN [7] – e não na do inciso II do artigo 124 do CTN, como a prevista no inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91. Apesar de o parecer não se prestar interpretar quaisquer dos dispositivos indicados no verbete sumular, podemos dele coletar importante conclusão:

“[A] terminologia ‘grupo econômico’ deve ser lida com cuidado, pois é plurívoca. (…). Pode ocorrer de em uma determinada situação os requisitos para a configuração do que se denomina ‘grupo econômico’ sejam mais restritos, ou mesmo distintos, do que em outra.”

O “interesse comum”, na forma exigida no inciso I do artigo 124 do CTN é inaplicável para a configuração da responsabilidade prevista no inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91; contudo, reconhece a própria Receita Federal que, para a configuração do grupo econômico pode haver requisitos “mais restritos, ou mesmo distintos” a depender da situação configurada.

Essas constatações me parecem sinalizar para a insubsistência do receio de que autos de infração sejam lavrados contra todo e qualquer integrante de grupo econômico. Não deu a súmula um “cheque em branco” às auditoras e auditores fiscais: a uma, pelo enunciado não definir os elementos caracterizadores do grupo econômico sobre o qual recairá a responsabilidade; a duas porque os auditores sequer são obrigados a observar súmula do Carf, diferentemente do que ocorre com os pareceres e instruções exarados pela própria RFB – vide inciso I do artigo 100 do CTN e inciso I do artigo 33 da IN RFB nº 2.058/21. Ressalve-se que a força vinculante existe apenas em situações idênticas: ao lavrar uma autuação com base no inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91 c/c o inciso II do artigo 124 do CTN não devem obediência ao Parecer Normativo Cosit/RFB nº 4/18 que, como esperamos ter demonstrado, trata exclusivamente do inciso I do artigo 124 do CTN.

As distintas nuances do Tema nº 13 do STF

Indagado (aqui) “o que distingu[iria] o artigo 13 da Lei 8.620/1993, julgado pelo STF sob regime de recursos repetitivos, do caso concreto?” com a conclusão de que “[a]penas os termos “sócios” e ‘grupo econômico’, uma vez que todo fundamento de decidir (ratio decidendi) é exatamente o mesmo”. Com todo o respeito, entendo de modo diverso.

A constitucionalidade da norma veio a ser desafiada por extrapolação do disposto no inciso III do artigo 135 do CTN, que versa sobre responsabilidade pessoal, com consequente afronta à alínea “b” do inciso III do artigo 146 da CRFB/88 (matérias reservadas à lei complementar). O debate, com a devida vênia, não guarda relação com o objeto da Súmula Carf nº 210. Peço licença para transcrever, a meu aviso, o ponto nodal do desate do Tema de nº 13 do STF, colhido da ementa de seu leading case:

“O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo artigo 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao artigo 146, III, da CF”.

Diferentemente do artigo 13 da Lei nº 8.620/93, que imputava responsabilidade às pessoas físicas extrapolando as balizadas do artigo 135 do CTN, o inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91 traz a responsabilidade solidária de pessoas jurídicas. A ratio decidendi do Tema de nº 13 é outra, eis que “as normas previstas nos artigos 134 e 135 não se referem a responsabilidade tributária das pessoas jurídicas” [8], como há muito alertou Junia Sampaio.

O apelo às (supostas) consequências e ao terror

Por derradeiro, muitos dos opositores da Súmula Carf nº 210 filiam-se ao entendimento de que, “(…) infelizmente a [sua] aplicação (…) acabará por contribuir para o desnecessário aumento de litigiosidade, e não nos parece haver qualquer possibilidade de manutenção da responsabilidade tributária objetiva no Judiciário” (aqui).

A preocupação parece flertar com o argumentum ad consequentiam (apelo às consequências) e, em certa medida, com o argumentum in terrorem (apelo ao terror). Este diz respeito ao uso de um temor, não baseado em evidências, como motivador para que uma ideia ou uma proposição seja aceita; ao passo que o primeiro se atrela à conclusão de que uma ideia seria verdadeira ou falsa porque as consequências de sua verdade ou falsidade seriam desejáveis ou indesejáveis [9].

Concordo que “[p]onderações críticas acerca do modelo da ‘sumularização’ do Direito” (aqui) são imprescindíveis; entretanto, exercícios de previsão de catastrófico futuro não escorado em dados pode acabar por precipitar desconfortos com algo que pode sequer vir a se materializar. Não detenho a certeza de qual postura será tomada pelo Poder Judiciário, caso provocado a se manifestar sobre controvérsias envolvendo o enunciado da Súmula Carf nº 210.

Isso porque, parcos são os recursos especiais, que versam especificamente sobre a responsabilidade atribuída ao grupo econômico pela Lei nº 8.212/91, apreciados pelo colendo STJ. Transcrevo, no que importa, excertos de precedentes daquela corte que, a meu ver, chancelam o que dispõe a legislação – e a súmula editada:

“Quando se sabe que a solidariedade fixada na legislação previdenciária é bastante ampla, a ponto de bastar que uma das componentes do grupo não cumpra suas obrigações fiscais, para que outra as assuma, é de extrema importância que o acórdão estabeleça se, no caso concreto, ficou configurado a existência de grupo empresarial.[10]

[O] caso em apreço versa sobre a solidariedade estipulada no inc. II do art. 124 do CTN (…). A lei invocada pela origem para a aplicação dessa regra foi o art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91 (…).

[N]ão se aplica no caso concreto a jurisprudência desta Corte de que inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do “interesse comum”, tendo em vista que essa locução – interesse comum – é oriunda no inc. I do art. 124 do CTN e não do inc. II, sob análise” [11].

Os limites do contencioso administrativo fiscal

Para a pergunta de “se existe sequer um argumento capaz de afastar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do artigo 30, IX, da Lei nº 8.212/91” (aqui) – caberá ao Poder Judiciário responder, caso venha futuramente a ser provocado.

No atual estado da arte, permanece no ordenamento o inciso IX do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, razão pela qual são as conselheiras e os conselheiros do Carf, no estrito exercício do controle de legalidade do lançamento, obrigados a observá-lo. Inexiste precedente vinculante apto a afastar a aplicação da norma de responsabilidade prevista na Lei nº 8.212/91, de modo a autorizar a invocação do parágrafo único do artigo 98 do RICarf.

Não se nega que os desafios são muitos e a realidade constantemente cambiante é assaz complexa; contudo, nem todas as situações são complicadas como a priori parecem ser. Como bem aclara o ministro Mauro Campbell Marques,

“à luz do art. 124, inc. II, do CTN e do art. 30, inc. IX, da Lei nº 8.212/91, basta aferir se, a partir do contexto fático-probatório dos autos, há elementos suficientes para caracterizar a existência de ’empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza’, para, em caso positivo, concluir pela existência de solidariedade” [12].

O fato de a súmula, editada com respaldo em norma ainda vigente, desagradar não significa estar eivada de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade. E, ainda que esteja, só ao Poder Judiciário compete expurgar do ordenamento jurídico a norma que a ampara, caso vislumbre as indigitadas afrontas à Carta Constitucional e/ou ao Digesto Tributário. Agradando ou não há de ser a Súmula Carf nº 210, no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, observada.

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[1] Por falar em reflexões, não posso deixar de agradecer aos meus eternos – e queridíssimos – Presidentes da 2202, MÁRIO HERMES S. CAMPOS, RONNIE S. ANDERSON e SONIA ACCIOLY pelas considerações que contribuíram para a redação do texto final. Neste mês, em que completo seis anos junto ao Carf, registro toda minha gratidão por, com eles, e com tantos outros, ter aprendido e aprender tanto.

[2] SAMPAIO, Junia R. G. A Responsabilidade Tributária nos Grupos Econômicos. In: MACHADO SEGUNDO, Hugo de B.; MURICI, Gustavo L.; RODRIGUES, Raphael S.. O Cinquentenário do Código Tributário Nacional, V. 1. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 581/598.

[3] Cf. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,2007, p. 729.

[4] PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020 [e-book].

[5] SAMPAIO… Idem.

[6] Cf. processos nºs 10166.724557/2014-12, 10166.724560/2014-28 e 10166.724917/2014-78.

[7] Cf. o objeto do parecer: “A consulente informa que se trata da ‘possibilidade de atribuição de responsabilidade ao terceiro que praticou atos ilícitos em conjunto com o contribuinte, com fundamento no art. 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN)”.

[8] Cf. SAMPAIO … Idem.

[9] Cf. BENNETT, Bo. Logically Fallacious: The Ultimate Collection of Over 300 Logical Fallacies. Sudbury: eBookIt, 2012 [e-book].

[10] STJ. AgRg no REsp nº 1.097.173/RS, julgado em 23/4/2009.

[11]STJ. REsp nº 1.144.884/SC, julgado em 7/12/2010.

[12] Idem.

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As reflexões aqui presentes visam desmistificar a pseudoidentidade e a consequente propriedade de igual prevenção e tratamento entre o fenômeno das bets e os contratos do consumidor. Embora seja certo que de fato geram consequências similares às do fenômeno social do superendividamento.

A Teoria Contratual, graças à plasticidade, atravessou séculos se mantendo íntegra quanto aos seus pressupostos, apesar das concessões feitas aos conflitos sociais [1]. No campo do Direito do Consumidor, essa dimensão de plasticidade ganha amplitude na perspectiva de enfrentar os desafios dos conflitos plurais, difusos e imprevisíveis. Em consonância com a força do microssistema [2], incide sobre novas relações contratuais.

As bets são as casas de apostas esportivas online de quota fixa, que estão em processo de regulamentação no país. A oferta de sites de apostas esportivas é liberada no Brasil desde 2018, no Governo Temer, segundo a Lei Federal nº 13.756, que autorizou as apostas esportivas de quota fixa [3], criando um marco legal que as diferencia das atividades de jogo de azar não regulamentadas, que são, de fato, contravenções penais de acordo com o artigo 50 da Lei de Contravenções Penais.

Em verdade, o que temos é um veículo de transferência direta de valores que assume, por força da relação imediata com a necessidade de contorno jurídico, uma roupagem contratual. Noutra dimensão de análise, a essa roupagem contratual adiciona-se a presunção de vulnerabilidade de um dos polos da relação imediata, que situa o “apostador” mais próximo à condição de consumidor, em razão da iniquidade.

No que tange às construções normativas sobre a matéria, registramos: em 29 de dezembro de 2023, foi editada a Lei Federal nº 14.790. Apesar de ficar conhecida como a “Lei das Bets”, a legislação ampliou a possibilidade de jogos de apostas para além das esportivas e estabeleceu critérios de tributação, requisitos para exploração do serviço e destinação das receitas arrecadadas, determinando também as sanções em caso de descumprimentos e definindo as competências do Ministério da Fazenda na regulamentação, na autorização, no monitoramento e na fiscalização das atividades relacionadas ao mercado de apostas de quota fixa.

Posteriormente, a Portaria nº 1.330/23 do Ministério da Fazenda “dispõe sobre as condições gerais para exploração comercial da modalidade lotérica de aposta de quota fixa no território nacional” e estabelece critérios técnicos para jogos de apostas online, nos quais os resultados são aleatórios, criados a partir de um gerador randômico de números, de símbolos, de figuras ou de objetos definido no sistema de regras, como o “Jackpot”.

A referida regulamentação ficou conhecida como “Portaria do Jogo Responsável” e define medidas como: limites de tempo e de perda por apostador e elaboração de um cadastro para proteger os jogadores, incluindo períodos de pausa e autoexclusão. Em relação às ações de comunicação, de publicidade e de marketing, a portaria estabelece regras como, por exemplo, a transferência para as próprias empresas do setor a responsabilidade de “conscientizar” os apostadores sobre a importância do “jogo responsável”.

Em linha de continuidade com a “Portaria do Jogo Responsável”, cumpre destacar duas subsequentes portarias do Ministério da Fazenda: Em agosto, a Portaria nº 1.231/24, que estabelece “regras e diretrizes para o jogo responsável e para as ações de comunicação, de publicidade e propaganda e de marketing”, além de regulamentar “os direitos e deveres de apostadores e de agentes operadores”. Em setembro, a Portaria nº 1.475/24, que dispõe sobre as condições e os prazos de adequação para as pessoas jurídicas (“operadoras”) que exploram a modalidade lotérica de apostas de quota. E regula a permissão para operação legal das plataformas no Brasil, as “bets autorizadas”. As que não se adequarem às novas exigências da regulamentação e as que não solicitarem permissão ao Ministério da Fazenda até 17 de setembro de 2024 serão proibidas de operar no Brasil (artigo 2º, §1º) e terão o prazo até o dia 10 de outubro para permitir o resgate dos valores depositados pelos apostadores (artigo 2º, §2º).

Para as autorizadas, então, cumpre a observância do disposto na primeira Portaria, de nº 1.231/24, que considera jogo responsável (artigo 2º, I) o que está sujeito ao conjunto de regras – no contexto da modalidade lotérica de aposta de quota fixa – que visa garantir duas linhas principiológicas aparentemente paradoxais: a) exploração econômica, promoção e publicidade saudável e socialmente responsável dessa modalidade (artigo 2º, I, a); e b) prevenção e mitigação de malefícios individuais ou coletivos decorrentes da atividade (artigo 2º, I, b), cujas consequências afetam negativamente a saúde física e mental do apostador em virtude de dependência, compulsão, mania ou qualquer transtorno associado ao jogo ou apostas e violam direitos do consumidor, especialmente os associados a problemas financeiros, de endividamento e de superendividamento.

A primeira portaria estabelece deveres do “Agente Operador de Apostas para Garantia do Jogo Responsável”; destaca-se, mormente, o dever de informação (artigo 4º), isto é, a transparência a todo momento quanto aos riscos de dependência, de transtornos do jogo patológico e de perda dos valores das apostas (artigo 4º, I). Além disso, destaca-se o dever de fornecer alguma medida do risco em que o apostador incorre, proporcionando-lhe recursos para optar ou não por determinado jogo, ao informar o “retorno teórico ao jogador” de cada jogo online disponibilizado no sistema de apostas (artigo 4º, II).

Importante atentar ao que a portaria apresenta como este “retorno teórico ao jogador” (RTP, como em theoretical return to player), que deveria ser informado. RTP seria o

“percentual de ganho programado pelo agente operador de apostas para o sistema de apostas, em relação ao valor total de apostas feitas em certa quantidade de eventos ou período, e que serve de medida de retorno agregado e teórico do sistema de apostas, não podendo ser interpretado como expectativa de ganho individual do apostador por aposta.” (Artigo 2º, XX)

A regulação, então, aposta na transparência e na informação como meios de prevenção e mitigação dos malefícios individuais ou coletivos já causados pela própria atividade cuja exploração econômica deseja seguir promovendo e publicizando de maneira “saudável e socialmente responsável”. O paralelismo acaba por descortinar o paradoxo em que mira a produção legislativa: da impossibilidade de coexistência de uma “informação clara e precisa” e oposição de deveres da boa-fé com o modelo dos jogos de azar/Bets.

É preciso garantir que o consumidor compreenda o que está sendo informado

O caso é que esse paradoxo abre outra discussão, qual seja, a da natureza jurídica dessa relação. É certo que o “ganho” e a “promessa de ganho” configuram algo de natureza distinta do crédito, tal como a vantagem auferida pelas plataformas é diversa de juros, o que complexifica a discussão sobre a responsabilidade. Isto é, o conceito de crédito pode ser concebido próximo ao de responsabilidade, seja para credor ou devedor (contrato). É o caso do crédito tomado para produção de outros produtos e serviços que, adiante, cobra os juros. É diverso, também, dos serviços que envolvem álea como seguros e planos de saúde, em que há um bem “segurança/tranquilidade” sendo preservado, serviços cuja viabilidade estaria na diluição da álea em um modelo de mútuo.

O fenômeno das bets gerou malefícios individuais e coletivos tão logo se instaurou, criando alarmante quadro crítico. Em recente decisão, o ministro Luiz Fux ressalta a urgência:

“o atual cenário de evidente proteção insuficiente, com efeitos imediatos deletérios, sobretudo em crianças, adolescentes e nos orçamentos familiares de beneficiários de programas assistenciais, configura manifesto periculum in mora, que deve ser afastado de imediato, sob pena de a inaplicação de normas já editadas, até janeiro de 2025, agravar o já crítico quadro atual” (STF, ADI 7.721 MC / DF, ministro Luiz Fux, j. 12/11/2024).

Em referida cautelar, o ministro determinou a aplicação imediata de duas medidas previstas na Portaria 1.231/2024 do Ministério da Fazenda: medidas de fiscalização e controle voltadas para crianças e adolescentes e medidas imediatas de proteção especial que impeçam a participação nas apostas de quota fixa com recursos provenientes de programas sociais e assistenciais. A despeito da limitação à aplicação imediata de parte da portaria, reconheceu “os efeitos imediatos deletérios” que vêm ocorrendo por conta da proteção insuficiente.

O caso é que, na melhor das hipóteses, a portaria tornaria as apostas menos obscuras, fornecendo outra resposta insuficiente para uma atividade que tem apresentado consequências fisiológicas no corpo social de magnitude semelhante às de saúde pública – a exemplo das políticas públicas relativas ao cigarro e ao álcool. Estudos apontam para o desenvolvimento de condições complementares como a ludopatia e, inclusive, o neurodano [4].

Ludopatia, condição médica caracterizada pelo desejo incontrolável de continuar jogando, reconhecida pela Organização Mundial de Saúde. No Brasil, CID 10-Z72.6 (mania de jogo e apostas) e CID 10-F63.0 (jogo patológico). E o neurodano, em absoluta complementaridade, consiste na lesão à capacidade de manter a atividade mental protegida hígida, gerando alto grau de dependência do apostador. Assim, paulatinamente, retira do apostador a possibilidade de tomada de decisões racionais capazes de controlar sua integridade mental e identidade digital [5].

O paradoxo da transparência está justamente na tentativa de dar “informação clara e precisa” a um apostador que tem a visão turva por “efeitos imediatos deletérios”. E, ainda que estivesse plenamente livre desses efeitos e capaz, “o fornecedor somente se desincumbe de forma satisfatória do dever de informar quando os dados necessários à tomada de decisão pelo consumidor são por ele cognoscíveis” (TJ-RS, ACív nº 70044971505, des. Túlio de Oliveira Martins, j. 5/10/2011).

Isto é, não basta simplesmente disponibilizar a informação, mas garantir que o consumidor efetivamente compreenda o que está sendo informado [7]. Logo, as medidas como as de obrigatoriedade de informação pelas operadoras sobre o “retorno teórico ao jogador” (RTP) não são suficientes para que um apostador possa compreender o grau de risco que aquele jogo pode impingir-lhe.

O RTP representa, em média – na medida em que é reforçado com o tempo e o número de jogadas (fatores que também podem ser modulados pelas casas de aposta) –, a fração/parte da aposta que “retorna” ao apostador, considerando uma perspectiva de retorno a longo prazo para cada tipo de jogo específico. O RTP é calculado pela razão entre o valor total ganho por jogadores e o valor total apostado por eles após várias jogadas, refletindo, portanto, uma perspectiva de longo prazo.

Suponhamos que o percentual de RTP de um jogo seja 100%. Então, a cada vez que um jogador aposta R$ 30, é esperado que receba de volta esses R$ 30 Nesse exemplo hipotético, a operadora de apostas de um jogo cujo RTP for igual a 100% tornará o jogo infinito; se for superior a 100%, a longo prazo, perderá dinheiro.

Como não se pode esperar que uma operadora que explora uma atividade com fins econômicos perca dinheiro, o RTP dos jogos que administra será necessariamente inferior a 100%. Caso contrário, não obteria margem de lucro necessária para viabilizar a exploração da atividade, e nosso problema com “efeitos imediatos deletérios” tomaria ares caritativos e de ludicidade. Em um exemplo mais “realista”, um jogo com RTP = 80% significa que a operadora reserva para si uma margem de lucro, a longo prazo, equivalente a 20% de todo o dinheiro apostado.

Retorno agregado não significa ganho por aposta, sequer qualquer retorno. Como diz o nome, jogos de azar lidam com infortúnios. “Retorno teórico ao jogador”, portanto, não mantém qualquer identidade com o princípio da boa-fé objetiva. Como a própria portaria estabelece, o RTP “serve de medida de retorno agregado e teórico do sistema de apostas, não podendo ser interpretado como expectativa de ganho individual do apostador por aposta” (artigo 2º, XX).

Logo, afora o problema de a taxa RTP não demonstrar o grau de retorno ou oferecer medida do risco inteligível e suficiente para que o apostador possa optar, a determinação de seu valor percentual deveria competir aos órgãos de proteção ao consumidor, por sua forma e linguagem protetiva. Dada a magnitude das consequências desses “efeitos imediatos deletérios”, o problema das bets adentra a esfera da saúde pública.

A aposta na regulação dos jogos de azar por meio de um “jogo responsável” e informado capaz de prevenir e mitigar os malefícios individuais e coletivos já causados pela própria atividade é uma aposta sem retorno. Criar uma atmosfera de jogo menos “desinformado” não o torna responsável, uma vez que não dá conta daqueles “efeitos imediatos deletérios” que vêm acometendo os apostadores há tempos.

É difícil dizer se o lobby e o poder econômico das casas de aposta superam os das partes prejudicadas (fornecedores). Espera-se que dessa luta de gigantes o “vencedor” não permaneça na posição de abuso contra os vulneráveis.

Por Bernardo Mercante Marques, Daniela Suarez Pombo, Ivan Cavallazzi da Silva, Rosângela Lunardelli Cavallazzi e Vivian Alves de Assis, pesquisadores do Laboratório de Direito e Urbanismo (Ladu) do Prourb/UFRJ e PPGD/PUC-Rio.

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[1] Ver CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. O Plano da Plasticidade da Teoria Contratual. Rio de Janeiro, 1993. Tese (Doutoramento) – UFRJ, Rio de Janeiro, 1993.

[2] Ver CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli; LIMA, Clarissa Costa de. A força do microssistema do CDC: tempos de superendividamento e de compartilhar responsabilidades. In: MARQUES, Cláudia Lima. CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. LIMA, Clarissa Costa de (Org.). Direitos do Consumidor Endividado II: vulnerabilidade e inclusão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 15-43.

[3] São jogos de quotas fixas aqueles cujo prêmio é predeterminado pelo empreendedor ao apostador em caso de acerto.

[4] MARTINS, Fernando Rodrigues. MARTINS, Guilherme Magalhães. MARQUES, Claudia Lima. Economia da atenção, gamificação e esfera lúdica: hipótese de nulidade e neurodano das apostas online. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2024-out-03/economia-da-atencao-gamificacao-e-esfera-ludica-hipotese-de-nulidade-e-neurodano-decorrentes-dos-abusos-em-apostas-e-jogos-on-line/?action=genpdf&id=818422>. Acesso em: 19 nov. 2024.

[5] Ibid.

[6] Ver MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 9. ed. São Paulo: RT, 2019.

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Recentemente, o Conselho Federal de Contabilidade aprovou a Resolução CFC nº 1.710/2023, que trata da adoção das Normas Brasileiras de preparação e asseguração de Relatórios de Sustentabilidade convergidas aos padrões internacionais. Trata-se de uma importante iniciativa que se soma a uma série de regulações relacionadas no Brasil e no mundo (especialmente na Europa) e que trará grandes desafios para diversas áreas, incluindo o setor público.

De forma geral, no âmbito internacional, a União Europeia tem se destacado na edição de normas e regulações notadamente com o chamado Acordo Verde Europeu, que é composto por partes principais constituintes: 1) o Regulamento de Divulgação de Finanças Sustentáveis (SFDR); 2) o Regulamento de Taxonomia; 3) a Diretiva de Relatórios de Sustentabilidade Corporativa (CSRD); e, 4) a Diretiva de Due Diligence de Sustentabilidade Corporativa (CSDDD). Enquanto o CSRD possui como foco o desenvolvimento de relatórios de sustentabilidade e o SFDR está voltado para os produtos financeiros e os critérios de evidenciação com transparência, o CSDDD enfatiza a necessidade de envolvimento das diversas partes ao longo da cadeia de fornecimento para a adoção de práticas sustentáveis.

No Brasil, além do trabalho recentemente publicado pelo CFC, o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários também elaboraram normas que irão impactar, especialmente, as empresas de capital aberto e o setor financeiro.

A nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 inovou ao demonstrar a intenção do legislador em incentivar as práticas ESG no processo licitatório, trazendo requisitos para participação e critérios de desempate e de preferência para empresas que adotam iniciativas de sustentabilidade.

Em dezembro de 2022, a ABNT editou a norma ABNT PR 2030 – ESG, que apresenta conceitos e orientações para incorporação de práticas sustentáveis pelas empresas, sendo uma referência normativa inovadora no Brasil para o fortalecimento da governança e a padronização de informações.

No Congresso Nacional está muito próxima a aprovação da regulamentação do mercado de crédito de carbono. Soma-se ainda no âmbito legislativo federal e estadual os projetos de leis que discutem o estabelecimento de selos de sustentabilidade ESG para empresas e produtos.

No setor público, destaca-se a reformulação em 2024 do Índice de Governança e Gestão Pública – iGG, do Tribunal de Contas da União, que passou a integrar a avaliação dos processos de sustentabilidade ambiental e social e passou a se chamar iESGo. O TCU aplicou a avaliação em 387 organizações públicas federais e outros entes jurisdicionados ao tribunal e possui mais de 495 indicadores.

Adequação da iniciativa privada

Nesse cenário, como as empresas irão se adaptar? Qual o risco dessas empresas acabarem sendo excluídas da oportunidade de ter acesso a mercados que exigem o cumprimento de normas ESG? Por exemplo, o custo e a complexidade para as empresas, em especial as de pequeno e médio porte, realizarem o inventário das suas emissões nos chamados escopo 1, 2 e 3.

Em um debate sobre sustentabilidade realizado no CNJ, o ministro Barroso destacou que as instituições públicas precisam desempenhar o seu papel. É preciso que o governo desempenhe um papel de coordenador, promovendo o alinhamento e a integração das partes, visando um ambiente de integridade e de segurança jurídica que favoreça os investimentos.

A solução passa em primeiro lugar pelo apoio governamental a políticas públicas que apoiem o desenvolvimento de capacitação desde o nível básico, de crianças e jovens, até profissionais das mais diversas áreas. Além disso, é preciso que se crie incentivos para o desenvolvimento de soluções de tecnologia.

Na prática, existem alguns exemplos de ações que poderiam contribuir nesse sentido: 1) a implantação de um Sandbox regulatório, a exemplo do que o Bacen já vem fazendo; e, 2) a adoção de um sistema de controle e transparência que efetivamente privilegie as empresas que estejam dispostas a adotar padrões ESG claros e objetivos.

As certificações de produtos e empresas também é um bom caminho a ser seguido, assim como a adoção de uma legislação que facilite o rastreamento e a identificação da origem de produtos em toda a cadeia.

Responsabilização

Na esfera criminal, o ESG não criou uma nova tipologia de crime, mas o que está ocorrendo é um desenvolvimento regulatório e um amadurecimento da atuação do Poder Judiciário em relação à responsabilização de pessoas e empresas. A adoção de novos marcos normativos e regulatórios irá ajudar na materialização de práticas ilícitas de forma mais robusta alcançando de fato os responsáveis em toda a cadeia produtiva, por meio da produção de provas materiais. Nesse sentido, cita-se suspensão do critério da boa-fé do comprador do ouro e a adoção da nota fiscal eletrônica ao longo de toda a cadeia de produção de mineral do Brasil.

Na Polícia Federal, destaca-se o desenvolvimento de novas tecnologias de combate ao crime que podem gerar uma repercussão no âmbito criminal. Por exemplo, recentemente foi deflagrada uma operação chamada greenwashing onde foram investigados crimes relacionados à comercialização dos chamados créditos de carbono, um tema recente e que demanda o desenvolvimento de novas tecnologias e métodos de investigação.

Atualmente, a Polícia Federal desenvolve na perícia um importante projeto de rastreabilidade da produção de ouro, por meio da análise de isótopos forenses. Foi implementado também um amplo sistema de monitoramento e análise de imagens por satélites, conhecido como programa Brasil MAIS, incluindo um módulo em desenvolvimento que permitirá a análise de créditos de carbono de uma determinada área e que está disponível para acesso pelos estados e municípios.

Todo esse arcabouço normativo e sistema de fiscalização e controle levará ao desenvolvimento de novas práticas de governança corporativa nas empresas. À medida que essas normas passem a exigir o conhecimento das práticas ESG ao longo de toda a cadeia de fornecimento, os gestores precisarão adotar novos sistemas de informação e estarem tecnicamente mais preparados para responderem por suas decisões.

Há o risco legal e reputacional. Recentemente, bancos começaram a figurar em rankings de maiores apoiadores de financiamento em áreas com desmatamento ilegal. Uma conhecida marca de creme de avelã enfrenta grandes problemas a respeito da origem da produção de óleo de palma. Pesquisas apontam uma queda entre 10 e 15% nas receitas de produtos que não seguem iniciativas de sustentabilidade.

Interface com a advocacia

Diante de todo esse contexto, os desafios também se estendem aos escritórios de advocacia ao enfrentar questões tão complexas e multifacetadas, para orientar adequadamente os seus clientes, seja na área tributária, de governança, de rastreabilidade e certificação de fornecedores, entre outros. O caminho passa por investir em parcerias que irá mudar radicalmente a dinâmica de atuação da área jurídica no país. Será cada vez mais necessário e indispensável que os escritórios passem a contar não só com advogados, mas também com engenheiros, contadores, economistas, biólogos, todos capacitados para trabalharem de forma integrada e multidisciplinar.

É nesse contexto que a tecnologia passa a ter um papel fundamental, uma vez que existe uma infinidade de informações que precisa ser processado, de forma dinâmica e em tempo real, e que essas informações sejam avaliadas e validadas em uma plataforma tecnológica, por um ecossistema composto por pessoas e empresas que representam a sociedade. Esse é o conceito básico por trás dos modelos econométricos de inferência estatística. Uma visão emergente e extremamente importante que abrange o conceito de materialidade dinâmica.

Considerações finais

Projeta-se em um futuro muito próximo, o desenvolvimento de modelos de índices ESG de terceira geração, que na prática serão implementados por mecanismos de tecnologia de registro distribuído.

Novamente, aqui o setor público tem um importante papel ao incentivar o desenvolvimento e a adoção dessas novas formas de validação de transações ao longo de toda a cadeia de fornecimento.

É preciso investimento e que esses recursos cheguem aos brasileiros. Onde está os US$ 100 bi prometidos pelo Acordo de Paris? O sistema financeiro global definitivamente precisa entrar na dinâmica do ESG. O Brasil conhece os seus problemas nas áreas social, ambiental e de governança e sabe o que precisa ser feito. É preciso investir em pessoas e tecnologia. Por fim, é preciso que o governo faça o seu papel, coordenando as ações, criando um ambiente de segurança jurídica e fiscalizando e punindo as más práticas do mercado.

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Os mecanismos societários e planejamentos tributários utilizados por multinacionais para remeter lucros ou reter ativos em jurisdições com tributação favorecida geraram o paradigma internacional conhecido como race to the bottom (corrida para o fundo), em que países reduzem impostos e obrigações fiscais para atrair investimento estrangeiro [1].

Nesse contexto é que surgiu o Pilar 2 do projeto BEPS da OCDE. Esse pilar, denominado Global Anti-Base Erosion Rules (GloBE), foi delineado no documento Tax Challenges Arising from Digitalisation of the Economy – Global Anti-Base Erosion Model Rules (Pillar Two), em dezembro de 2021, e consiste na aplicação de uma alíquota mínima de 15% do imposto de renda sobre os lucros de multinacionais (top-up tax), independentemente da localização das operações [2].

Partiu-se da percepção das principais economias de que tanto as medidas unilaterais de algumas nações quanto aquelas já realizadas via OCDE (como as CFC-Rules) não surtiram efeito suficiente para afastar as estruturas societárias que carregam lucros para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação.

Evidentemente, a intenção de implementar uma medida dessa natureza o mais rápido possível pelos países do G20 não surgiu do nada e nem deriva de um “espírito fraterno” de justiça tributária que contaminou todas as “boas nações” do mundo. Há catalisadores óbvios desse processo.

Origem nos EUA

Dois deles, (o Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) e o Corporate Alternative Miminum Tax (CAMT), vieram dos Estados Unidos.

Em 2017, numa tentativa de trazer para os Estados Unidos parte do capital das multinacionais domésticas alocado em países de baixa tributação, o Congresso estadunidense aprovou um pacote de medidas por meio do 2017 Tax Cuts and Jobs Act (TCJA). Uma delas foi o Gilti, um imposto mínimo de 21% sobre ganhos provenientes de ativos intangíveis (como patentes, direitos autorais etc.) detidos no estrangeiro, se a alíquota efetiva de tributação for inferior a 13,12% naquele país, garantidas algumas deduções da base de cálculo.

Seguindo essa mesma linha, em agosto de 2022 o Congresso dos EUA aprovou o Inflation Reduction Act of 2022 (IRA), que, dentre outras mudanças, incluiu na legislação do país o CAMT, que impõe uma alíquota mínima de 15% sobre a renda que constar nas demonstrações financeiras consolidadas de empresas multinacionais, caso aufiram renda anual superior a U$1 bilhão (um bilhão de dólares)

O terceiro catalisador foi a pandemia provocada pelo covid-19. Em outubro de 2021, no documento Tax and fiscal policies after the Covid-19 crisis, a OCDE já expressava sua concepção de que as estruturas fiscais dos países precisariam ser “adaptadas”, dadas as maiores necessidades de financiamento e aumento da dívida pública, em decorrência da pandemia. Além disso, o mesmo documento ressalta que, com a implementação dos Pilares 1 e 2, os países teriam suas bases tributárias protegidas, realocando para seus territórios os direitos de arrecadação de tributos de empresas multinacionais, independentemente da presença física [3].

Esses foram os sinais positivos que os países do G20 aguardavam para discutir a implementação de um imposto global de forma mais prática.

Regras do imposto mínimo global

Em suma, a implementação do imposto mínimo global possui duas regras principais. Pela Income Inclusion Rule (IIR), inclui-se a renda não tributada ou subtributada da empresa-filha na base de cálculo do imposto do país de residência da empresa controladora (empresa-mãe), até que se atinja a tributação mínima de 15%, salvo se houver um imposto complementar mínimo doméstico (qualified domestic minimum top-up tax —QDMTT).

Por sua vez, a Undertaxed Payments Rule (UTPR), que é uma regra subsidiária, busca impedir a dedutibilidade de despesas e ajuste de certos valores da base tributária de empresas-filhas inseridas em jurisdições de baixa tributação, até que seja atingido o imposto mínimo de 15% em relação a alguma entidade do mesmo grupo.

Vamos a um exemplo prático. Suponhamos que uma multinacional brasileira X, com receita global superior a € 750 milhões, possua duas subsidiárias, uma nas Bahamas (Empresa-filha A) e outra na Itália (Empresa-filha B).

Nas Bahamas, em geral, não há tributação sobre a renda das empresas e nem sobre ganhos de capital  [4]. Logo, a menos que o país possua um QDMTT [5], o imposto complementar mínimo de 15% da filial bahamense deve ser recolhido pela matriz brasileira. Mas isso só acontecerá se o Brasil possuir uma regra de IIR. A pergunta lógica que decorre desse cenário é: “Ok, mas e na eventualidade de o Brasil não implementar nenhuma regra?”.

A resposta agora depende da Itália. Se a Azzurra, diferentemente do Brasil, possuir uma IIR, o imposto mínimo complementar da filial bahamense será de responsabilidade da unidade italiana.

Em um exemplo de três parágrafos e duas subsidiárias, o minimum global tax parece bastante simples, mas a realidade de implementação prática desse mecanismo é muito mais complexa e problemática do que pretende a OCDE.

Desafios para implementação do sistema

O primeiro desafio (e o mais fundamental) é a harmonização entre os padrões contábeis internacionais e o cálculo da alíquota efetiva de imposto — effective tax rate (ETR) — proposta para o GloBE, pois o Pilar 2 baseia-se em demonstrações financeiras elaboradas com base em padrões contábeis internacionais do IFRS (International Financial Reporting Standards). Embora isso possa ser relativamente gerenciável, uma vez que a maior parte dos países do mundo segue esse padrão contábil, sua utilização e extensão não ocorrem na mesma medida em todos os países.

Nos Estados Unidos, Austrália, Japão e Malásia, a listagem de empresas estrangeiras não requer a utilização das normas IFRS, embora as companhias possam fazê-lo, diferentemente de Brasil, Uruguai e Panamá, onde esse padrão é obrigatório.

Em países como Índia e Vietnã (destinos de muitas empresas-filhas de multinacionais), a utilização do IFRS não é obrigatória e sequer é permitida.

Como conciliar, portanto, as ETR’s globais para os países das subsidiárias, se nem mesmo a forma de apuração e consolidação do resultado é a mesma? A resposta para essa pergunta complexa nos leva ao segundo desafio.

Para que se tenha uma ideia de como os cálculos do resultado tributável são intrincados, no Capítulo 5 do Inclusive Framework do Pilar 2 a OCDE traz a forma de determinação do imposto complementar de cada uma das empresas-filhas situadas em países de baixa tributação, com uma série de ajustes de base. Algumas dessas variáveis são o lucro excedente, os impostos ajustados (diferidos) e as exclusões e deduções relativas à renda líquida da companhia.

Além disso, para a determinação da ETR, do pop-up tax e do excesso de lucros, deve-se utilizar fórmulas sobre fórmulas, todas elas decorrentes de (adivinhem) ajustes próprios do padrão IFRS:

Compatibilidade com incentivos fiscais internos

Por fim, a implementação do top-up tax traz um terceiro desafio complexo (e, talvez, o mais problemático), que é sua compatibilidade com as disposições constitucionais e os incentivos fiscais internos de vários países.

Como exemplo, basta ver que a administração tributária da Suíça provocou o Parlamento para analisar a possível adoção integral do Pilar 2 na legislação do país. Por sua vez, o Parlamento convocou um referendo público para 18 de junho de 2023, no qual a sociedade civil foi favorável à alteração da Constituição para implementação do Pilar 2 do Plano Beps, com vigência já a partir de 01 de janeiro de 2024.

Porém, o Conselho Federal do país optou por implementar, inicialmente, apenas o QDMTT, de sorte que a IIR e a UTPR só serão implementadas em estágio posterior, a ser discutido pelo próprio conselho [6].

Países como Brasil e Portugal possuem uma longa tradição de utilização de incentivos fiscais regionais para atração de investimentos e fortalecimento do comércio exterior, resultando em alguns regimes fiscais com ETR’s efetivas inferiores a 15% (no Brasil, o lucro da exploração para empresas instaladas nas áreas da Sudam/Sudene, e em Portugal, a Zona Franca da Madeira).

Como convencer esses países a abrir mão de sua soberania, desconsiderando benefícios fiscais protegidos, inclusive, constitucionalmente? A adoção do GloBE por essas nações ocorrerá de forma mitigada? Se sim, a mera implementação de um QDMTT resolverá o problema? Caso não, os tratados bi ou multilaterais resolverão?

Todas essas perguntas evidenciam que a implementação de um imposto mínimo global é uma tarefa de altíssima complexidade prática e operacional para empresas e administrações fiscais e que, como todas as medidas adotadas em âmbito global, pode não ser interessante para vários países (embora eles insistam em dizer que sim). Mas essa é uma outra discussão.

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[1] Os exemplos mais conhecidos mundialmente são os chamados “paraísos fiscais”, como San Marino, Bahamas, Ilhas Cayman e Luxemburgo.

[2] Essa regra se aplica apenas às corporações que auferirem receita anual global superior a €750.000.000 (setecentos e cinquenta milhões de euros), mesmo critério do Country-by-country Reporting (Ação 13 do Beps).

[3] “Under the two-pillar package, Pillar One seeks to ensure a fairer distribution of taxing rights among countries with respect to the largest and most profitable multinational enterprises (MNEs), including digital companies. It would re-allocate some taxing rights over MNEs from their home countries to the markets where they have business activities and earn profits, regardless of whether firms have a physical presence there. Pillar Two seeks to put a floor on competition over corporate income tax, through the introduction of a global minimum corporate tax rate that countries can use to protect their tax bases”.

OCDE. Tax and fiscal policies after the COVID-19 crisis. OECD Policy Responses to Coronavirus (COVID-19), OECD Publishing, Paris, October 2021. Disponível em: <https://doi.org/10.1787/5a8f24c3-en>. Acesso em 21 out. 2024.

[4] EY Global. Worlwide Corporate Tax Guide 2024. 2024 EYGM Limited, August 2024. Disponível em:

<https://www.ey.com/content/dam/ey-unified-site/ey-com/en-gl/technical/tax-guides/documents/en-gl-wctg-10-2024.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[5] O Primeiro-Ministro das Bahamas anunciou, em fevereiro de 2024, que o país implementaria um QDMTT, após consultas públicas. O país, porém, não implementará, por ora, regras de IIR e UTPR. Disponível em:  <https://opm.gov.bs/wp-content/uploads/2024/08/Introduction-of-a-Domestic-Minimum-Top-Up-Tax-in-the-Bahamas.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[6] Schweizerischen Bundesrates. Verordnung über die Mindestbesteuerung grosser Unternehmensgruppen. Disponível em: <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/85581.pdf>. Acesso em: 15 de out. 2024.

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Três fases do acesso à Justiça

Na segunda metade do século 20, uma preocupação dos juristas era a falta de acesso à Justiça, pois uma considerável parcela da população permanecia à margem do Judiciário, tendo seus direitos constantemente lesados, sem proteção ou reparação [1].

No Brasil, especialmente com a promulgação da Constituição de 1988, o acesso à Justiça foi substancialmente ampliado. Sem desconsiderar que ainda há muito a ser aprimorado em termos de efetividade e celeridade na prestação jurisdicional, podemos dizer que o almejado acesso à justiça ocorreu e a consequência foi uma explosão de demandas.

Portanto, veio o acesso e, com ele, um outro problema: era preciso dar solução, a tempo e modo adequados, às múltiplas e repetidas demandas que passaram a desembocar no Judiciário diariamente.

Começou-se, então, a pensar em instrumentos para solução dos litígios massificados, cabendo-nos, neste curto espaço, apenas exemplificá-los. Veio, em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, que possibilitou a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos.

A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe a repercussão geral, que, além de ser um filtro de acesso ao Supremo Tribunal Federal, tornou-se um meio para ditar soluções uniformes para casos que se repetiam em todo o território nacional. Um outro passo foi dado em 2008, com a inclusão, pela Lei 11.672/2008, da sistemática de recursos repetitivos no CPC/73. O CPC/2015 consolidou um sistema de casos repetitivos e precedentes vinculantes.

Todavia, antes pudéssemos afirmar que estava efetivamente solucionado o problema do elevado número de demandas que o acesso à justiça gerou, eis que já nos vemos diante de um outro dilema.

Retrato da litigância predatória

O novo desafio é lidar com o excesso de demandas ilegítimas, fruto de abuso do direito de demandar (ou abuso do direito de ação). O fenômeno tem sido chamado de litigância predatória.

Ou seja, hoje o Judiciário brasileiro enfrenta um problema de duas facetas: de um lado, há uma enorme quantidade de demandas legítimas, que pedem solução adequada e tempestiva; do outro, milhares de demandas ilegítimas, que precisam ser identificadas e obstadas, sob pena de se atravancar o primeiro desafio.

Os tribunais estão reagindo rapidamente e, por meio de centros de inteligência, têm sido capazes de identificar esse comportamento abusivo – das partes e dos advogados.

Os dados são alarmantes. O Relatório do Núcleo de Monitoramento de Perfis de Demandas (Numopede ) do TJ-SP para o biênio 2022/2023, por exemplo, identificou a atuação de um grupo de advogados na distribuição de mais de 50 mil ações padronizadas, com inúmeras irregularidades, como o ajuizamento sem o conhecimento do autor, omissão ou alteração de verdade de fatos e o uso de documentos falsos [2].

Os monitoramentos realizados pelo Centro de Inteligência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (CITJMG) apontam que os processos relacionados à litigância predatória equivalem a até 30% da movimentação processual [3]. É o desperdício de 1/3 do tempo e dos recursos empregados na prestação jurisdicional.

O fenômeno não se limita às hipóteses em que há a prática de atos processuais que configuram litigância de má-fé, tipificados no artigo 80 do CPC.

O abuso do direito de ação guarda a sutileza de aparente licitude, mas, no fundo, trata-se de demandas frívolas, sem litigiosidade real, ajuizadas com objetivos que não são obter a tutela de um direito [4]. Como já disse a ministra Nancy Andrighi, “o abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde” [5].

E os sinais do abuso são variados:

• petições genéricas e sem a mínima comprovação documental;
• ajuizamento de ações repetidas contra grandes companhias, no simples intuito de obter alguma vantagem econômica;
• fragmentação injustificada de causas de pedir, objetivando maximizar ganhos e outras vantagens;
• propositura da mesma demanda em juízos diversos para posterior escolha do foro mais conveniente (forum shopping);
• ajuizamento de ações fora domicílio do autor e em locais sem nenhuma ligação com a origem do litígio;
• utilização de documentos falsos ou adulterados;
• uso da mesma procuração em vários processos;
• omissão quanto à ocorrência de litispendência ou existência de coisa julgada.

Geralmente, a petição inicial vem com pedido de exibição de documentos, inversão do ônus da prova e outros requerimentos, como o propósito dificultar a defesa do réu.

A característica essencial dessas demandas é o desvio de finalidade: o objetivo é obter alguma vantagem, sob o beneplácito do Poder Judiciário, mas não obter a tutela de direitos [6].

As consequências são nefastas na esfera privada e na pública. Na primeira, as grandes companhias são as principais vítimas, pois têm sido bombardeadas de demandas e requerimentos, que resultam em alto custo de gerenciamento e prejuízos, no caso de condenações. Na esfera pública, o próprio Poder Judiciário é a presa, o que gera entraves na entrega da prestação jurisdicional àqueles que dela efetivamente precisam.

E esse é o ponto fundamental: o abuso do direito de demandar obstaculiza o acesso à justiça do cidadão que não abusa do seu direito. Em razão do abuso perpetrado de forma reiterada, por muitos, a prestação jurisdicional tem sido mais lenta e menos efetiva, o que é razão suficiente para que todos os esforços sejam vertidos à repressão da litigância predatória.

Em boa hora, portanto, o Superior Tribunal de Justiça está examinando o Tema Repetitivo nº 1.198 [7]. Dali sairão importantes balizas e direcionamentos para os magistrados do país no que toca às possíveis providências a serem tomadas para refrear a litigância predatória. A reação é bem-vinda, pois o que não se pode admitir é que nosso Poder Judiciário vitimado pelo abuso do direito de demandar.

Justamente atento às repercussões da litigância precatória, o Fórum de Integração Brasil Europa (Fibe) promoverá o Fórum Impactos Econômicos e Sociais dos Litígios de Massa [8] em Lisboa, nos dias 28 e 29 de novembro. O evento reunirá especialistas internacionais para discutir temas relacionados com a litigância de massa no Brasil e no exterior, como o forum shopping, os instrumentos judiciais disponíveis para tratamento dos litígios de massa, as soluções consensuais que podem ser aplicadas aos conflitos de massa, o financiamento dos custos processuais de litígios por terceiros e os desafios enfrentados pelos diferentes setores econômicos.

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[1] “A justiça, como outros bens no sistema laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva.” (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9).

[2] https://api.tjsp.jus.br/Handlers/Handler/FileFetch.ashx?codigo=151470

[3]https://www.tjmg.jus.br/data/files/49/80/E5/70/DF212810B8EE0B185ECB08A8/NT_01_2022%20_1_%20_1_.pdf

[4] A doutrina já vem fazendo a distinção das espécies de abuso: demandas ou condutas fraudulentas; demandas temerárias; demandas frívolas; demandas procrastinatórias; assédio processual; sham litigation; spam processual. (FERRAZ, Taís Schilling. O tratamento das novas faces da litigiosidade: das espécies anômalas à litigância predatória. Revista de Processo, vol. 349, mar./2024, p. 727-758)

[5] REsp n. 1.817.845/MS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 17/10/2019.

[6] “(…) o exercício do direito de ação segundo à boa-fé exige do autor que a sua atuação em juízo se dê em busca de um fim legítimo e admissível para o direito, que seus atos praticados sejam coerentes entre si e justifiquem a obtenção desse fim e que eles não impeçam ou obstaculizem o exercício do direito de defesa do seu adversário.” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Abuso do Processo. Curitiba: Editora Direito Contemporâneo, 2024, p. 313.)

[7] Eis a questão afetada a julgamento: “Possibilidade de o juiz, vislumbrando a ocorrência de litigância predatória, exigir que a parte autora emende a petição inicial com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declaração de pobreza e de residência, cópias do contrato e dos extratos bancários.”

[8] Pré-inscrições gratuitas em https://forumbrasileuropa.org/impactos-economicos-e-sociais-dos-litigios-de-massa/

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