Categoria: Conjur

As reflexões aqui presentes visam desmistificar a pseudoidentidade e a consequente propriedade de igual prevenção e tratamento entre o fenômeno das bets e os contratos do consumidor. Embora seja certo que de fato geram consequências similares às do fenômeno social do superendividamento.

A Teoria Contratual, graças à plasticidade, atravessou séculos se mantendo íntegra quanto aos seus pressupostos, apesar das concessões feitas aos conflitos sociais [1]. No campo do Direito do Consumidor, essa dimensão de plasticidade ganha amplitude na perspectiva de enfrentar os desafios dos conflitos plurais, difusos e imprevisíveis. Em consonância com a força do microssistema [2], incide sobre novas relações contratuais.

As bets são as casas de apostas esportivas online de quota fixa, que estão em processo de regulamentação no país. A oferta de sites de apostas esportivas é liberada no Brasil desde 2018, no Governo Temer, segundo a Lei Federal nº 13.756, que autorizou as apostas esportivas de quota fixa [3], criando um marco legal que as diferencia das atividades de jogo de azar não regulamentadas, que são, de fato, contravenções penais de acordo com o artigo 50 da Lei de Contravenções Penais.

Em verdade, o que temos é um veículo de transferência direta de valores que assume, por força da relação imediata com a necessidade de contorno jurídico, uma roupagem contratual. Noutra dimensão de análise, a essa roupagem contratual adiciona-se a presunção de vulnerabilidade de um dos polos da relação imediata, que situa o “apostador” mais próximo à condição de consumidor, em razão da iniquidade.

No que tange às construções normativas sobre a matéria, registramos: em 29 de dezembro de 2023, foi editada a Lei Federal nº 14.790. Apesar de ficar conhecida como a “Lei das Bets”, a legislação ampliou a possibilidade de jogos de apostas para além das esportivas e estabeleceu critérios de tributação, requisitos para exploração do serviço e destinação das receitas arrecadadas, determinando também as sanções em caso de descumprimentos e definindo as competências do Ministério da Fazenda na regulamentação, na autorização, no monitoramento e na fiscalização das atividades relacionadas ao mercado de apostas de quota fixa.

Posteriormente, a Portaria nº 1.330/23 do Ministério da Fazenda “dispõe sobre as condições gerais para exploração comercial da modalidade lotérica de aposta de quota fixa no território nacional” e estabelece critérios técnicos para jogos de apostas online, nos quais os resultados são aleatórios, criados a partir de um gerador randômico de números, de símbolos, de figuras ou de objetos definido no sistema de regras, como o “Jackpot”.

A referida regulamentação ficou conhecida como “Portaria do Jogo Responsável” e define medidas como: limites de tempo e de perda por apostador e elaboração de um cadastro para proteger os jogadores, incluindo períodos de pausa e autoexclusão. Em relação às ações de comunicação, de publicidade e de marketing, a portaria estabelece regras como, por exemplo, a transferência para as próprias empresas do setor a responsabilidade de “conscientizar” os apostadores sobre a importância do “jogo responsável”.

Em linha de continuidade com a “Portaria do Jogo Responsável”, cumpre destacar duas subsequentes portarias do Ministério da Fazenda: Em agosto, a Portaria nº 1.231/24, que estabelece “regras e diretrizes para o jogo responsável e para as ações de comunicação, de publicidade e propaganda e de marketing”, além de regulamentar “os direitos e deveres de apostadores e de agentes operadores”. Em setembro, a Portaria nº 1.475/24, que dispõe sobre as condições e os prazos de adequação para as pessoas jurídicas (“operadoras”) que exploram a modalidade lotérica de apostas de quota. E regula a permissão para operação legal das plataformas no Brasil, as “bets autorizadas”. As que não se adequarem às novas exigências da regulamentação e as que não solicitarem permissão ao Ministério da Fazenda até 17 de setembro de 2024 serão proibidas de operar no Brasil (artigo 2º, §1º) e terão o prazo até o dia 10 de outubro para permitir o resgate dos valores depositados pelos apostadores (artigo 2º, §2º).

Para as autorizadas, então, cumpre a observância do disposto na primeira Portaria, de nº 1.231/24, que considera jogo responsável (artigo 2º, I) o que está sujeito ao conjunto de regras – no contexto da modalidade lotérica de aposta de quota fixa – que visa garantir duas linhas principiológicas aparentemente paradoxais: a) exploração econômica, promoção e publicidade saudável e socialmente responsável dessa modalidade (artigo 2º, I, a); e b) prevenção e mitigação de malefícios individuais ou coletivos decorrentes da atividade (artigo 2º, I, b), cujas consequências afetam negativamente a saúde física e mental do apostador em virtude de dependência, compulsão, mania ou qualquer transtorno associado ao jogo ou apostas e violam direitos do consumidor, especialmente os associados a problemas financeiros, de endividamento e de superendividamento.

A primeira portaria estabelece deveres do “Agente Operador de Apostas para Garantia do Jogo Responsável”; destaca-se, mormente, o dever de informação (artigo 4º), isto é, a transparência a todo momento quanto aos riscos de dependência, de transtornos do jogo patológico e de perda dos valores das apostas (artigo 4º, I). Além disso, destaca-se o dever de fornecer alguma medida do risco em que o apostador incorre, proporcionando-lhe recursos para optar ou não por determinado jogo, ao informar o “retorno teórico ao jogador” de cada jogo online disponibilizado no sistema de apostas (artigo 4º, II).

Importante atentar ao que a portaria apresenta como este “retorno teórico ao jogador” (RTP, como em theoretical return to player), que deveria ser informado. RTP seria o

“percentual de ganho programado pelo agente operador de apostas para o sistema de apostas, em relação ao valor total de apostas feitas em certa quantidade de eventos ou período, e que serve de medida de retorno agregado e teórico do sistema de apostas, não podendo ser interpretado como expectativa de ganho individual do apostador por aposta.” (Artigo 2º, XX)

A regulação, então, aposta na transparência e na informação como meios de prevenção e mitigação dos malefícios individuais ou coletivos já causados pela própria atividade cuja exploração econômica deseja seguir promovendo e publicizando de maneira “saudável e socialmente responsável”. O paralelismo acaba por descortinar o paradoxo em que mira a produção legislativa: da impossibilidade de coexistência de uma “informação clara e precisa” e oposição de deveres da boa-fé com o modelo dos jogos de azar/Bets.

É preciso garantir que o consumidor compreenda o que está sendo informado

O caso é que esse paradoxo abre outra discussão, qual seja, a da natureza jurídica dessa relação. É certo que o “ganho” e a “promessa de ganho” configuram algo de natureza distinta do crédito, tal como a vantagem auferida pelas plataformas é diversa de juros, o que complexifica a discussão sobre a responsabilidade. Isto é, o conceito de crédito pode ser concebido próximo ao de responsabilidade, seja para credor ou devedor (contrato). É o caso do crédito tomado para produção de outros produtos e serviços que, adiante, cobra os juros. É diverso, também, dos serviços que envolvem álea como seguros e planos de saúde, em que há um bem “segurança/tranquilidade” sendo preservado, serviços cuja viabilidade estaria na diluição da álea em um modelo de mútuo.

O fenômeno das bets gerou malefícios individuais e coletivos tão logo se instaurou, criando alarmante quadro crítico. Em recente decisão, o ministro Luiz Fux ressalta a urgência:

“o atual cenário de evidente proteção insuficiente, com efeitos imediatos deletérios, sobretudo em crianças, adolescentes e nos orçamentos familiares de beneficiários de programas assistenciais, configura manifesto periculum in mora, que deve ser afastado de imediato, sob pena de a inaplicação de normas já editadas, até janeiro de 2025, agravar o já crítico quadro atual” (STF, ADI 7.721 MC / DF, ministro Luiz Fux, j. 12/11/2024).

Em referida cautelar, o ministro determinou a aplicação imediata de duas medidas previstas na Portaria 1.231/2024 do Ministério da Fazenda: medidas de fiscalização e controle voltadas para crianças e adolescentes e medidas imediatas de proteção especial que impeçam a participação nas apostas de quota fixa com recursos provenientes de programas sociais e assistenciais. A despeito da limitação à aplicação imediata de parte da portaria, reconheceu “os efeitos imediatos deletérios” que vêm ocorrendo por conta da proteção insuficiente.

O caso é que, na melhor das hipóteses, a portaria tornaria as apostas menos obscuras, fornecendo outra resposta insuficiente para uma atividade que tem apresentado consequências fisiológicas no corpo social de magnitude semelhante às de saúde pública – a exemplo das políticas públicas relativas ao cigarro e ao álcool. Estudos apontam para o desenvolvimento de condições complementares como a ludopatia e, inclusive, o neurodano [4].

Ludopatia, condição médica caracterizada pelo desejo incontrolável de continuar jogando, reconhecida pela Organização Mundial de Saúde. No Brasil, CID 10-Z72.6 (mania de jogo e apostas) e CID 10-F63.0 (jogo patológico). E o neurodano, em absoluta complementaridade, consiste na lesão à capacidade de manter a atividade mental protegida hígida, gerando alto grau de dependência do apostador. Assim, paulatinamente, retira do apostador a possibilidade de tomada de decisões racionais capazes de controlar sua integridade mental e identidade digital [5].

O paradoxo da transparência está justamente na tentativa de dar “informação clara e precisa” a um apostador que tem a visão turva por “efeitos imediatos deletérios”. E, ainda que estivesse plenamente livre desses efeitos e capaz, “o fornecedor somente se desincumbe de forma satisfatória do dever de informar quando os dados necessários à tomada de decisão pelo consumidor são por ele cognoscíveis” (TJ-RS, ACív nº 70044971505, des. Túlio de Oliveira Martins, j. 5/10/2011).

Isto é, não basta simplesmente disponibilizar a informação, mas garantir que o consumidor efetivamente compreenda o que está sendo informado [7]. Logo, as medidas como as de obrigatoriedade de informação pelas operadoras sobre o “retorno teórico ao jogador” (RTP) não são suficientes para que um apostador possa compreender o grau de risco que aquele jogo pode impingir-lhe.

O RTP representa, em média – na medida em que é reforçado com o tempo e o número de jogadas (fatores que também podem ser modulados pelas casas de aposta) –, a fração/parte da aposta que “retorna” ao apostador, considerando uma perspectiva de retorno a longo prazo para cada tipo de jogo específico. O RTP é calculado pela razão entre o valor total ganho por jogadores e o valor total apostado por eles após várias jogadas, refletindo, portanto, uma perspectiva de longo prazo.

Suponhamos que o percentual de RTP de um jogo seja 100%. Então, a cada vez que um jogador aposta R$ 30, é esperado que receba de volta esses R$ 30 Nesse exemplo hipotético, a operadora de apostas de um jogo cujo RTP for igual a 100% tornará o jogo infinito; se for superior a 100%, a longo prazo, perderá dinheiro.

Como não se pode esperar que uma operadora que explora uma atividade com fins econômicos perca dinheiro, o RTP dos jogos que administra será necessariamente inferior a 100%. Caso contrário, não obteria margem de lucro necessária para viabilizar a exploração da atividade, e nosso problema com “efeitos imediatos deletérios” tomaria ares caritativos e de ludicidade. Em um exemplo mais “realista”, um jogo com RTP = 80% significa que a operadora reserva para si uma margem de lucro, a longo prazo, equivalente a 20% de todo o dinheiro apostado.

Retorno agregado não significa ganho por aposta, sequer qualquer retorno. Como diz o nome, jogos de azar lidam com infortúnios. “Retorno teórico ao jogador”, portanto, não mantém qualquer identidade com o princípio da boa-fé objetiva. Como a própria portaria estabelece, o RTP “serve de medida de retorno agregado e teórico do sistema de apostas, não podendo ser interpretado como expectativa de ganho individual do apostador por aposta” (artigo 2º, XX).

Logo, afora o problema de a taxa RTP não demonstrar o grau de retorno ou oferecer medida do risco inteligível e suficiente para que o apostador possa optar, a determinação de seu valor percentual deveria competir aos órgãos de proteção ao consumidor, por sua forma e linguagem protetiva. Dada a magnitude das consequências desses “efeitos imediatos deletérios”, o problema das bets adentra a esfera da saúde pública.

A aposta na regulação dos jogos de azar por meio de um “jogo responsável” e informado capaz de prevenir e mitigar os malefícios individuais e coletivos já causados pela própria atividade é uma aposta sem retorno. Criar uma atmosfera de jogo menos “desinformado” não o torna responsável, uma vez que não dá conta daqueles “efeitos imediatos deletérios” que vêm acometendo os apostadores há tempos.

É difícil dizer se o lobby e o poder econômico das casas de aposta superam os das partes prejudicadas (fornecedores). Espera-se que dessa luta de gigantes o “vencedor” não permaneça na posição de abuso contra os vulneráveis.

Por Bernardo Mercante Marques, Daniela Suarez Pombo, Ivan Cavallazzi da Silva, Rosângela Lunardelli Cavallazzi e Vivian Alves de Assis, pesquisadores do Laboratório de Direito e Urbanismo (Ladu) do Prourb/UFRJ e PPGD/PUC-Rio.

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[1] Ver CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. O Plano da Plasticidade da Teoria Contratual. Rio de Janeiro, 1993. Tese (Doutoramento) – UFRJ, Rio de Janeiro, 1993.

[2] Ver CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli; LIMA, Clarissa Costa de. A força do microssistema do CDC: tempos de superendividamento e de compartilhar responsabilidades. In: MARQUES, Cláudia Lima. CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. LIMA, Clarissa Costa de (Org.). Direitos do Consumidor Endividado II: vulnerabilidade e inclusão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 15-43.

[3] São jogos de quotas fixas aqueles cujo prêmio é predeterminado pelo empreendedor ao apostador em caso de acerto.

[4] MARTINS, Fernando Rodrigues. MARTINS, Guilherme Magalhães. MARQUES, Claudia Lima. Economia da atenção, gamificação e esfera lúdica: hipótese de nulidade e neurodano das apostas online. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2024-out-03/economia-da-atencao-gamificacao-e-esfera-ludica-hipotese-de-nulidade-e-neurodano-decorrentes-dos-abusos-em-apostas-e-jogos-on-line/?action=genpdf&id=818422>. Acesso em: 19 nov. 2024.

[5] Ibid.

[6] Ver MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 9. ed. São Paulo: RT, 2019.

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Recentemente, o Conselho Federal de Contabilidade aprovou a Resolução CFC nº 1.710/2023, que trata da adoção das Normas Brasileiras de preparação e asseguração de Relatórios de Sustentabilidade convergidas aos padrões internacionais. Trata-se de uma importante iniciativa que se soma a uma série de regulações relacionadas no Brasil e no mundo (especialmente na Europa) e que trará grandes desafios para diversas áreas, incluindo o setor público.

De forma geral, no âmbito internacional, a União Europeia tem se destacado na edição de normas e regulações notadamente com o chamado Acordo Verde Europeu, que é composto por partes principais constituintes: 1) o Regulamento de Divulgação de Finanças Sustentáveis (SFDR); 2) o Regulamento de Taxonomia; 3) a Diretiva de Relatórios de Sustentabilidade Corporativa (CSRD); e, 4) a Diretiva de Due Diligence de Sustentabilidade Corporativa (CSDDD). Enquanto o CSRD possui como foco o desenvolvimento de relatórios de sustentabilidade e o SFDR está voltado para os produtos financeiros e os critérios de evidenciação com transparência, o CSDDD enfatiza a necessidade de envolvimento das diversas partes ao longo da cadeia de fornecimento para a adoção de práticas sustentáveis.

No Brasil, além do trabalho recentemente publicado pelo CFC, o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários também elaboraram normas que irão impactar, especialmente, as empresas de capital aberto e o setor financeiro.

A nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 inovou ao demonstrar a intenção do legislador em incentivar as práticas ESG no processo licitatório, trazendo requisitos para participação e critérios de desempate e de preferência para empresas que adotam iniciativas de sustentabilidade.

Em dezembro de 2022, a ABNT editou a norma ABNT PR 2030 – ESG, que apresenta conceitos e orientações para incorporação de práticas sustentáveis pelas empresas, sendo uma referência normativa inovadora no Brasil para o fortalecimento da governança e a padronização de informações.

No Congresso Nacional está muito próxima a aprovação da regulamentação do mercado de crédito de carbono. Soma-se ainda no âmbito legislativo federal e estadual os projetos de leis que discutem o estabelecimento de selos de sustentabilidade ESG para empresas e produtos.

No setor público, destaca-se a reformulação em 2024 do Índice de Governança e Gestão Pública – iGG, do Tribunal de Contas da União, que passou a integrar a avaliação dos processos de sustentabilidade ambiental e social e passou a se chamar iESGo. O TCU aplicou a avaliação em 387 organizações públicas federais e outros entes jurisdicionados ao tribunal e possui mais de 495 indicadores.

Adequação da iniciativa privada

Nesse cenário, como as empresas irão se adaptar? Qual o risco dessas empresas acabarem sendo excluídas da oportunidade de ter acesso a mercados que exigem o cumprimento de normas ESG? Por exemplo, o custo e a complexidade para as empresas, em especial as de pequeno e médio porte, realizarem o inventário das suas emissões nos chamados escopo 1, 2 e 3.

Em um debate sobre sustentabilidade realizado no CNJ, o ministro Barroso destacou que as instituições públicas precisam desempenhar o seu papel. É preciso que o governo desempenhe um papel de coordenador, promovendo o alinhamento e a integração das partes, visando um ambiente de integridade e de segurança jurídica que favoreça os investimentos.

A solução passa em primeiro lugar pelo apoio governamental a políticas públicas que apoiem o desenvolvimento de capacitação desde o nível básico, de crianças e jovens, até profissionais das mais diversas áreas. Além disso, é preciso que se crie incentivos para o desenvolvimento de soluções de tecnologia.

Na prática, existem alguns exemplos de ações que poderiam contribuir nesse sentido: 1) a implantação de um Sandbox regulatório, a exemplo do que o Bacen já vem fazendo; e, 2) a adoção de um sistema de controle e transparência que efetivamente privilegie as empresas que estejam dispostas a adotar padrões ESG claros e objetivos.

As certificações de produtos e empresas também é um bom caminho a ser seguido, assim como a adoção de uma legislação que facilite o rastreamento e a identificação da origem de produtos em toda a cadeia.

Responsabilização

Na esfera criminal, o ESG não criou uma nova tipologia de crime, mas o que está ocorrendo é um desenvolvimento regulatório e um amadurecimento da atuação do Poder Judiciário em relação à responsabilização de pessoas e empresas. A adoção de novos marcos normativos e regulatórios irá ajudar na materialização de práticas ilícitas de forma mais robusta alcançando de fato os responsáveis em toda a cadeia produtiva, por meio da produção de provas materiais. Nesse sentido, cita-se suspensão do critério da boa-fé do comprador do ouro e a adoção da nota fiscal eletrônica ao longo de toda a cadeia de produção de mineral do Brasil.

Na Polícia Federal, destaca-se o desenvolvimento de novas tecnologias de combate ao crime que podem gerar uma repercussão no âmbito criminal. Por exemplo, recentemente foi deflagrada uma operação chamada greenwashing onde foram investigados crimes relacionados à comercialização dos chamados créditos de carbono, um tema recente e que demanda o desenvolvimento de novas tecnologias e métodos de investigação.

Atualmente, a Polícia Federal desenvolve na perícia um importante projeto de rastreabilidade da produção de ouro, por meio da análise de isótopos forenses. Foi implementado também um amplo sistema de monitoramento e análise de imagens por satélites, conhecido como programa Brasil MAIS, incluindo um módulo em desenvolvimento que permitirá a análise de créditos de carbono de uma determinada área e que está disponível para acesso pelos estados e municípios.

Todo esse arcabouço normativo e sistema de fiscalização e controle levará ao desenvolvimento de novas práticas de governança corporativa nas empresas. À medida que essas normas passem a exigir o conhecimento das práticas ESG ao longo de toda a cadeia de fornecimento, os gestores precisarão adotar novos sistemas de informação e estarem tecnicamente mais preparados para responderem por suas decisões.

Há o risco legal e reputacional. Recentemente, bancos começaram a figurar em rankings de maiores apoiadores de financiamento em áreas com desmatamento ilegal. Uma conhecida marca de creme de avelã enfrenta grandes problemas a respeito da origem da produção de óleo de palma. Pesquisas apontam uma queda entre 10 e 15% nas receitas de produtos que não seguem iniciativas de sustentabilidade.

Interface com a advocacia

Diante de todo esse contexto, os desafios também se estendem aos escritórios de advocacia ao enfrentar questões tão complexas e multifacetadas, para orientar adequadamente os seus clientes, seja na área tributária, de governança, de rastreabilidade e certificação de fornecedores, entre outros. O caminho passa por investir em parcerias que irá mudar radicalmente a dinâmica de atuação da área jurídica no país. Será cada vez mais necessário e indispensável que os escritórios passem a contar não só com advogados, mas também com engenheiros, contadores, economistas, biólogos, todos capacitados para trabalharem de forma integrada e multidisciplinar.

É nesse contexto que a tecnologia passa a ter um papel fundamental, uma vez que existe uma infinidade de informações que precisa ser processado, de forma dinâmica e em tempo real, e que essas informações sejam avaliadas e validadas em uma plataforma tecnológica, por um ecossistema composto por pessoas e empresas que representam a sociedade. Esse é o conceito básico por trás dos modelos econométricos de inferência estatística. Uma visão emergente e extremamente importante que abrange o conceito de materialidade dinâmica.

Considerações finais

Projeta-se em um futuro muito próximo, o desenvolvimento de modelos de índices ESG de terceira geração, que na prática serão implementados por mecanismos de tecnologia de registro distribuído.

Novamente, aqui o setor público tem um importante papel ao incentivar o desenvolvimento e a adoção dessas novas formas de validação de transações ao longo de toda a cadeia de fornecimento.

É preciso investimento e que esses recursos cheguem aos brasileiros. Onde está os US$ 100 bi prometidos pelo Acordo de Paris? O sistema financeiro global definitivamente precisa entrar na dinâmica do ESG. O Brasil conhece os seus problemas nas áreas social, ambiental e de governança e sabe o que precisa ser feito. É preciso investir em pessoas e tecnologia. Por fim, é preciso que o governo faça o seu papel, coordenando as ações, criando um ambiente de segurança jurídica e fiscalizando e punindo as más práticas do mercado.

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Os mecanismos societários e planejamentos tributários utilizados por multinacionais para remeter lucros ou reter ativos em jurisdições com tributação favorecida geraram o paradigma internacional conhecido como race to the bottom (corrida para o fundo), em que países reduzem impostos e obrigações fiscais para atrair investimento estrangeiro [1].

Nesse contexto é que surgiu o Pilar 2 do projeto BEPS da OCDE. Esse pilar, denominado Global Anti-Base Erosion Rules (GloBE), foi delineado no documento Tax Challenges Arising from Digitalisation of the Economy – Global Anti-Base Erosion Model Rules (Pillar Two), em dezembro de 2021, e consiste na aplicação de uma alíquota mínima de 15% do imposto de renda sobre os lucros de multinacionais (top-up tax), independentemente da localização das operações [2].

Partiu-se da percepção das principais economias de que tanto as medidas unilaterais de algumas nações quanto aquelas já realizadas via OCDE (como as CFC-Rules) não surtiram efeito suficiente para afastar as estruturas societárias que carregam lucros para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação.

Evidentemente, a intenção de implementar uma medida dessa natureza o mais rápido possível pelos países do G20 não surgiu do nada e nem deriva de um “espírito fraterno” de justiça tributária que contaminou todas as “boas nações” do mundo. Há catalisadores óbvios desse processo.

Origem nos EUA

Dois deles, (o Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) e o Corporate Alternative Miminum Tax (CAMT), vieram dos Estados Unidos.

Em 2017, numa tentativa de trazer para os Estados Unidos parte do capital das multinacionais domésticas alocado em países de baixa tributação, o Congresso estadunidense aprovou um pacote de medidas por meio do 2017 Tax Cuts and Jobs Act (TCJA). Uma delas foi o Gilti, um imposto mínimo de 21% sobre ganhos provenientes de ativos intangíveis (como patentes, direitos autorais etc.) detidos no estrangeiro, se a alíquota efetiva de tributação for inferior a 13,12% naquele país, garantidas algumas deduções da base de cálculo.

Seguindo essa mesma linha, em agosto de 2022 o Congresso dos EUA aprovou o Inflation Reduction Act of 2022 (IRA), que, dentre outras mudanças, incluiu na legislação do país o CAMT, que impõe uma alíquota mínima de 15% sobre a renda que constar nas demonstrações financeiras consolidadas de empresas multinacionais, caso aufiram renda anual superior a U$1 bilhão (um bilhão de dólares)

O terceiro catalisador foi a pandemia provocada pelo covid-19. Em outubro de 2021, no documento Tax and fiscal policies after the Covid-19 crisis, a OCDE já expressava sua concepção de que as estruturas fiscais dos países precisariam ser “adaptadas”, dadas as maiores necessidades de financiamento e aumento da dívida pública, em decorrência da pandemia. Além disso, o mesmo documento ressalta que, com a implementação dos Pilares 1 e 2, os países teriam suas bases tributárias protegidas, realocando para seus territórios os direitos de arrecadação de tributos de empresas multinacionais, independentemente da presença física [3].

Esses foram os sinais positivos que os países do G20 aguardavam para discutir a implementação de um imposto global de forma mais prática.

Regras do imposto mínimo global

Em suma, a implementação do imposto mínimo global possui duas regras principais. Pela Income Inclusion Rule (IIR), inclui-se a renda não tributada ou subtributada da empresa-filha na base de cálculo do imposto do país de residência da empresa controladora (empresa-mãe), até que se atinja a tributação mínima de 15%, salvo se houver um imposto complementar mínimo doméstico (qualified domestic minimum top-up tax —QDMTT).

Por sua vez, a Undertaxed Payments Rule (UTPR), que é uma regra subsidiária, busca impedir a dedutibilidade de despesas e ajuste de certos valores da base tributária de empresas-filhas inseridas em jurisdições de baixa tributação, até que seja atingido o imposto mínimo de 15% em relação a alguma entidade do mesmo grupo.

Vamos a um exemplo prático. Suponhamos que uma multinacional brasileira X, com receita global superior a € 750 milhões, possua duas subsidiárias, uma nas Bahamas (Empresa-filha A) e outra na Itália (Empresa-filha B).

Nas Bahamas, em geral, não há tributação sobre a renda das empresas e nem sobre ganhos de capital  [4]. Logo, a menos que o país possua um QDMTT [5], o imposto complementar mínimo de 15% da filial bahamense deve ser recolhido pela matriz brasileira. Mas isso só acontecerá se o Brasil possuir uma regra de IIR. A pergunta lógica que decorre desse cenário é: “Ok, mas e na eventualidade de o Brasil não implementar nenhuma regra?”.

A resposta agora depende da Itália. Se a Azzurra, diferentemente do Brasil, possuir uma IIR, o imposto mínimo complementar da filial bahamense será de responsabilidade da unidade italiana.

Em um exemplo de três parágrafos e duas subsidiárias, o minimum global tax parece bastante simples, mas a realidade de implementação prática desse mecanismo é muito mais complexa e problemática do que pretende a OCDE.

Desafios para implementação do sistema

O primeiro desafio (e o mais fundamental) é a harmonização entre os padrões contábeis internacionais e o cálculo da alíquota efetiva de imposto — effective tax rate (ETR) — proposta para o GloBE, pois o Pilar 2 baseia-se em demonstrações financeiras elaboradas com base em padrões contábeis internacionais do IFRS (International Financial Reporting Standards). Embora isso possa ser relativamente gerenciável, uma vez que a maior parte dos países do mundo segue esse padrão contábil, sua utilização e extensão não ocorrem na mesma medida em todos os países.

Nos Estados Unidos, Austrália, Japão e Malásia, a listagem de empresas estrangeiras não requer a utilização das normas IFRS, embora as companhias possam fazê-lo, diferentemente de Brasil, Uruguai e Panamá, onde esse padrão é obrigatório.

Em países como Índia e Vietnã (destinos de muitas empresas-filhas de multinacionais), a utilização do IFRS não é obrigatória e sequer é permitida.

Como conciliar, portanto, as ETR’s globais para os países das subsidiárias, se nem mesmo a forma de apuração e consolidação do resultado é a mesma? A resposta para essa pergunta complexa nos leva ao segundo desafio.

Para que se tenha uma ideia de como os cálculos do resultado tributável são intrincados, no Capítulo 5 do Inclusive Framework do Pilar 2 a OCDE traz a forma de determinação do imposto complementar de cada uma das empresas-filhas situadas em países de baixa tributação, com uma série de ajustes de base. Algumas dessas variáveis são o lucro excedente, os impostos ajustados (diferidos) e as exclusões e deduções relativas à renda líquida da companhia.

Além disso, para a determinação da ETR, do pop-up tax e do excesso de lucros, deve-se utilizar fórmulas sobre fórmulas, todas elas decorrentes de (adivinhem) ajustes próprios do padrão IFRS:

Compatibilidade com incentivos fiscais internos

Por fim, a implementação do top-up tax traz um terceiro desafio complexo (e, talvez, o mais problemático), que é sua compatibilidade com as disposições constitucionais e os incentivos fiscais internos de vários países.

Como exemplo, basta ver que a administração tributária da Suíça provocou o Parlamento para analisar a possível adoção integral do Pilar 2 na legislação do país. Por sua vez, o Parlamento convocou um referendo público para 18 de junho de 2023, no qual a sociedade civil foi favorável à alteração da Constituição para implementação do Pilar 2 do Plano Beps, com vigência já a partir de 01 de janeiro de 2024.

Porém, o Conselho Federal do país optou por implementar, inicialmente, apenas o QDMTT, de sorte que a IIR e a UTPR só serão implementadas em estágio posterior, a ser discutido pelo próprio conselho [6].

Países como Brasil e Portugal possuem uma longa tradição de utilização de incentivos fiscais regionais para atração de investimentos e fortalecimento do comércio exterior, resultando em alguns regimes fiscais com ETR’s efetivas inferiores a 15% (no Brasil, o lucro da exploração para empresas instaladas nas áreas da Sudam/Sudene, e em Portugal, a Zona Franca da Madeira).

Como convencer esses países a abrir mão de sua soberania, desconsiderando benefícios fiscais protegidos, inclusive, constitucionalmente? A adoção do GloBE por essas nações ocorrerá de forma mitigada? Se sim, a mera implementação de um QDMTT resolverá o problema? Caso não, os tratados bi ou multilaterais resolverão?

Todas essas perguntas evidenciam que a implementação de um imposto mínimo global é uma tarefa de altíssima complexidade prática e operacional para empresas e administrações fiscais e que, como todas as medidas adotadas em âmbito global, pode não ser interessante para vários países (embora eles insistam em dizer que sim). Mas essa é uma outra discussão.

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[1] Os exemplos mais conhecidos mundialmente são os chamados “paraísos fiscais”, como San Marino, Bahamas, Ilhas Cayman e Luxemburgo.

[2] Essa regra se aplica apenas às corporações que auferirem receita anual global superior a €750.000.000 (setecentos e cinquenta milhões de euros), mesmo critério do Country-by-country Reporting (Ação 13 do Beps).

[3] “Under the two-pillar package, Pillar One seeks to ensure a fairer distribution of taxing rights among countries with respect to the largest and most profitable multinational enterprises (MNEs), including digital companies. It would re-allocate some taxing rights over MNEs from their home countries to the markets where they have business activities and earn profits, regardless of whether firms have a physical presence there. Pillar Two seeks to put a floor on competition over corporate income tax, through the introduction of a global minimum corporate tax rate that countries can use to protect their tax bases”.

OCDE. Tax and fiscal policies after the COVID-19 crisis. OECD Policy Responses to Coronavirus (COVID-19), OECD Publishing, Paris, October 2021. Disponível em: <https://doi.org/10.1787/5a8f24c3-en>. Acesso em 21 out. 2024.

[4] EY Global. Worlwide Corporate Tax Guide 2024. 2024 EYGM Limited, August 2024. Disponível em:

<https://www.ey.com/content/dam/ey-unified-site/ey-com/en-gl/technical/tax-guides/documents/en-gl-wctg-10-2024.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[5] O Primeiro-Ministro das Bahamas anunciou, em fevereiro de 2024, que o país implementaria um QDMTT, após consultas públicas. O país, porém, não implementará, por ora, regras de IIR e UTPR. Disponível em:  <https://opm.gov.bs/wp-content/uploads/2024/08/Introduction-of-a-Domestic-Minimum-Top-Up-Tax-in-the-Bahamas.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[6] Schweizerischen Bundesrates. Verordnung über die Mindestbesteuerung grosser Unternehmensgruppen. Disponível em: <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/85581.pdf>. Acesso em: 15 de out. 2024.

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Três fases do acesso à Justiça

Na segunda metade do século 20, uma preocupação dos juristas era a falta de acesso à Justiça, pois uma considerável parcela da população permanecia à margem do Judiciário, tendo seus direitos constantemente lesados, sem proteção ou reparação [1].

No Brasil, especialmente com a promulgação da Constituição de 1988, o acesso à Justiça foi substancialmente ampliado. Sem desconsiderar que ainda há muito a ser aprimorado em termos de efetividade e celeridade na prestação jurisdicional, podemos dizer que o almejado acesso à justiça ocorreu e a consequência foi uma explosão de demandas.

Portanto, veio o acesso e, com ele, um outro problema: era preciso dar solução, a tempo e modo adequados, às múltiplas e repetidas demandas que passaram a desembocar no Judiciário diariamente.

Começou-se, então, a pensar em instrumentos para solução dos litígios massificados, cabendo-nos, neste curto espaço, apenas exemplificá-los. Veio, em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, que possibilitou a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos.

A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe a repercussão geral, que, além de ser um filtro de acesso ao Supremo Tribunal Federal, tornou-se um meio para ditar soluções uniformes para casos que se repetiam em todo o território nacional. Um outro passo foi dado em 2008, com a inclusão, pela Lei 11.672/2008, da sistemática de recursos repetitivos no CPC/73. O CPC/2015 consolidou um sistema de casos repetitivos e precedentes vinculantes.

Todavia, antes pudéssemos afirmar que estava efetivamente solucionado o problema do elevado número de demandas que o acesso à justiça gerou, eis que já nos vemos diante de um outro dilema.

Retrato da litigância predatória

O novo desafio é lidar com o excesso de demandas ilegítimas, fruto de abuso do direito de demandar (ou abuso do direito de ação). O fenômeno tem sido chamado de litigância predatória.

Ou seja, hoje o Judiciário brasileiro enfrenta um problema de duas facetas: de um lado, há uma enorme quantidade de demandas legítimas, que pedem solução adequada e tempestiva; do outro, milhares de demandas ilegítimas, que precisam ser identificadas e obstadas, sob pena de se atravancar o primeiro desafio.

Os tribunais estão reagindo rapidamente e, por meio de centros de inteligência, têm sido capazes de identificar esse comportamento abusivo – das partes e dos advogados.

Os dados são alarmantes. O Relatório do Núcleo de Monitoramento de Perfis de Demandas (Numopede ) do TJ-SP para o biênio 2022/2023, por exemplo, identificou a atuação de um grupo de advogados na distribuição de mais de 50 mil ações padronizadas, com inúmeras irregularidades, como o ajuizamento sem o conhecimento do autor, omissão ou alteração de verdade de fatos e o uso de documentos falsos [2].

Os monitoramentos realizados pelo Centro de Inteligência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (CITJMG) apontam que os processos relacionados à litigância predatória equivalem a até 30% da movimentação processual [3]. É o desperdício de 1/3 do tempo e dos recursos empregados na prestação jurisdicional.

O fenômeno não se limita às hipóteses em que há a prática de atos processuais que configuram litigância de má-fé, tipificados no artigo 80 do CPC.

O abuso do direito de ação guarda a sutileza de aparente licitude, mas, no fundo, trata-se de demandas frívolas, sem litigiosidade real, ajuizadas com objetivos que não são obter a tutela de um direito [4]. Como já disse a ministra Nancy Andrighi, “o abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde” [5].

E os sinais do abuso são variados:

• petições genéricas e sem a mínima comprovação documental;
• ajuizamento de ações repetidas contra grandes companhias, no simples intuito de obter alguma vantagem econômica;
• fragmentação injustificada de causas de pedir, objetivando maximizar ganhos e outras vantagens;
• propositura da mesma demanda em juízos diversos para posterior escolha do foro mais conveniente (forum shopping);
• ajuizamento de ações fora domicílio do autor e em locais sem nenhuma ligação com a origem do litígio;
• utilização de documentos falsos ou adulterados;
• uso da mesma procuração em vários processos;
• omissão quanto à ocorrência de litispendência ou existência de coisa julgada.

Geralmente, a petição inicial vem com pedido de exibição de documentos, inversão do ônus da prova e outros requerimentos, como o propósito dificultar a defesa do réu.

A característica essencial dessas demandas é o desvio de finalidade: o objetivo é obter alguma vantagem, sob o beneplácito do Poder Judiciário, mas não obter a tutela de direitos [6].

As consequências são nefastas na esfera privada e na pública. Na primeira, as grandes companhias são as principais vítimas, pois têm sido bombardeadas de demandas e requerimentos, que resultam em alto custo de gerenciamento e prejuízos, no caso de condenações. Na esfera pública, o próprio Poder Judiciário é a presa, o que gera entraves na entrega da prestação jurisdicional àqueles que dela efetivamente precisam.

E esse é o ponto fundamental: o abuso do direito de demandar obstaculiza o acesso à justiça do cidadão que não abusa do seu direito. Em razão do abuso perpetrado de forma reiterada, por muitos, a prestação jurisdicional tem sido mais lenta e menos efetiva, o que é razão suficiente para que todos os esforços sejam vertidos à repressão da litigância predatória.

Em boa hora, portanto, o Superior Tribunal de Justiça está examinando o Tema Repetitivo nº 1.198 [7]. Dali sairão importantes balizas e direcionamentos para os magistrados do país no que toca às possíveis providências a serem tomadas para refrear a litigância predatória. A reação é bem-vinda, pois o que não se pode admitir é que nosso Poder Judiciário vitimado pelo abuso do direito de demandar.

Justamente atento às repercussões da litigância precatória, o Fórum de Integração Brasil Europa (Fibe) promoverá o Fórum Impactos Econômicos e Sociais dos Litígios de Massa [8] em Lisboa, nos dias 28 e 29 de novembro. O evento reunirá especialistas internacionais para discutir temas relacionados com a litigância de massa no Brasil e no exterior, como o forum shopping, os instrumentos judiciais disponíveis para tratamento dos litígios de massa, as soluções consensuais que podem ser aplicadas aos conflitos de massa, o financiamento dos custos processuais de litígios por terceiros e os desafios enfrentados pelos diferentes setores econômicos.

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[1] “A justiça, como outros bens no sistema laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva.” (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9).

[2] https://api.tjsp.jus.br/Handlers/Handler/FileFetch.ashx?codigo=151470

[3]https://www.tjmg.jus.br/data/files/49/80/E5/70/DF212810B8EE0B185ECB08A8/NT_01_2022%20_1_%20_1_.pdf

[4] A doutrina já vem fazendo a distinção das espécies de abuso: demandas ou condutas fraudulentas; demandas temerárias; demandas frívolas; demandas procrastinatórias; assédio processual; sham litigation; spam processual. (FERRAZ, Taís Schilling. O tratamento das novas faces da litigiosidade: das espécies anômalas à litigância predatória. Revista de Processo, vol. 349, mar./2024, p. 727-758)

[5] REsp n. 1.817.845/MS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 17/10/2019.

[6] “(…) o exercício do direito de ação segundo à boa-fé exige do autor que a sua atuação em juízo se dê em busca de um fim legítimo e admissível para o direito, que seus atos praticados sejam coerentes entre si e justifiquem a obtenção desse fim e que eles não impeçam ou obstaculizem o exercício do direito de defesa do seu adversário.” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Abuso do Processo. Curitiba: Editora Direito Contemporâneo, 2024, p. 313.)

[7] Eis a questão afetada a julgamento: “Possibilidade de o juiz, vislumbrando a ocorrência de litigância predatória, exigir que a parte autora emende a petição inicial com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declaração de pobreza e de residência, cópias do contrato e dos extratos bancários.”

[8] Pré-inscrições gratuitas em https://forumbrasileuropa.org/impactos-economicos-e-sociais-dos-litigios-de-massa/

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A recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho, que considera suficiente a mera declaração de hipossuficiência para a concessão da justiça gratuita, é um convite ao uso desenfreado do sistema judicial. Ignorando a crise de recursos públicos e o volume de litígios acumulados, a corte aceitou como válido um mecanismo que incentiva o abuso. A concessão da justiça gratuita, sem exigência de comprovação de insuficiência financeira, não só desrespeita o espírito constitucional como também afronta os princípios da reforma trabalhista, cujo intuito foi justamente tornar o sistema trabalhista mais eficiente e menos vulnerável a práticas predatórias.

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A servidão administrativa representa uma espécie de intervenção pública nos limites da propriedade privada, definindo a coisa particular como de interesse público.

Diferentemente da desapropriação, na servidão não há a retirada da propriedade do seu titular, restringindo-se a destinação do bem a uso público durante período, determinado ou não.

A semelhança entre os dois institutos fica por conta do dever de indenizar o proprietário. Na desapropriação, pela perda da propriedade. Na servidão, pela perda da posse direta, devendo o poder público ou a concessionária realizar o pagamento do valor definido via perícia avaliatória, já no momento da imissão provisória da posse (v., por exemplo, a Súmula nº 30 do Tribunal de Justiça de São Paulo).

Pois bem, os ora articulistas já tiveram duas oportunidades de narrar sobre a temática “linhas de transmissão e seus efeitos na Alta Mogiana” em precedentes artigos veiculados no prestigioso sítio eletrônico do ConJur [1] e, agora, contam com o reforço intelectual do ilustre professor Adriano Caldeira (Mackenzie/São Paulo), no que concerne a uma reflexão ponderada sobre uma quaestio iuris relevante nessas hipóteses, qual seja: possibilidade de cumulação entre juros compensatórios e lucros cessantes.

Cumulação entre juros compensatórios e lucros cessantes em caso de plantio de cana

Isto é, há considerações relevantes quanto à forma de definição do valor que corresponda ao princípio da “justa indenização”, devendo ser consideradas as peculiaridades do caso concreto, como, por exemplo, a possibilidade ou não da cumulação entre juros compensatórios e lucros cessantes.

Pois bem, no caso específico da servidão de passagem, instituída em propriedades rurais, comumente, aplicada nos casos de passagem de linhas de transmissão de energia elétrica, mostra-se indispensável ser levada em consideração do tipo de cultivo praticado na propriedade, bem como as especificidades na área, para, só então, definir os limites e a forma de indenização.

Isso porque, no caso da cultura agrícola de cana-de-açúcar, por exemplo, mostra-se inafastável a cumulação entre juros compensatórios e lucros cessantes por dois motivos: seus ciclos anuais de produtividade e a proibição da continuidade de seu cultivo nas faixas de servidão, ou seja, sob as linhas de transmissão de energia elétrica. Logo, caberá apenas a avaliação junto ao caso concreto sobre a proporcionalidade de incidência dos lucros cessantes, considerando o tempo de vida útil da lavoura específica, a qual, no caso de cana-de-açúcar sabidamente possui longos ciclos, conforme minudenciado mais adiante.

Nesse sentido, à luz do mencionado princípio da justa indenização, afigura-se minimamente razoável que o proprietário rural seja devidamente compensado pela perda provisória da posse direta até o efetivo recebimento do quantum indenizatório, via “juros compensatórios”, assim como receba o valor correspondente à cultura agrícola suprimida com a instituição da servidão administrativa, via “lucro cessante”, principalmente, porque deixará de receber quantia expressiva proveniente das colheitas futuras, as quais servem, inclusive, pagar os elevados custos e investimentos realizados quando do plantio e da manutenção do canavial.

No caso de cultivos diversos ao da cana-de-açúcar, os lucros cessantes também deverão ser calculados, uma vez que durante todo o período de implantação as torres e linhas de transmissão, os quais são incertos e indeterminados, nenhuma atividade agrícola poderá ser realizada na área de servidão, fato este que também comprova a perda da renda.

A jurisprudência, no entanto, tem oscilado, de modo a afirmar em parte dos casos, não ser possível tal cumulação, sob pena de suposta ocorrência do bis in idem, ou seja, o recebimento em duplicidade pelo proprietário sobre o mesmo fato gerador.

No entanto, o que se nota, é uma reprodução de tese construída sobre determinada situação concreta, porém aplicada a casos fáticos com caraterísticas absolutamente distintas, havendo uma inevitável necessidade de utilizarmos da conhecida técnica interpretativa denominada distinguishing.

Ora, quanto ao fato gerador dos juros compensatórios, sabe-se que na servidão administrativa terá incidência a partir do momento em que poder público assume a posse do bem, calculado via perícia, com base na erradicação da cultura existente. Portanto, os juros compensatórios estão atrelados à perda da posse do bem pelo proprietário.

Por outro lado, o fato gerador dos lucros cessantes tem outra origem, incidindo sobre as perdas futuras decorrentes da indisponibilidade da área para a continuidade do cultivo.

O que diz a jurisprudência

No cultivo da cana de açúcar, por exemplo, a propriedade poderá permitir de nove até 12 cortes anuais, sendo este um relevante fator a ser considerado na definição dos lucros cessantes a ser pago ao proprietário. Em exato senso, restou decidido no julgamento da apelação nº 1005305.14.2018.8.26.0358, pela 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, de relatoria do desembargador Coimbra Schimidt.

Igualmente, o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.145.488, sob a relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, registrando que enquanto os juros compensatórios remuneram o capital que o expropriado deixou de receber desde a perda da posse, os lucros cessantes refere-se ao que deixará de aferir com a utilização do bem expropriado e que são devidos ao expropriados já a partir da tomada da posse pelo poder público, deixando expressamente claro que juros compensatórios e lucro cessante não se confundem, menos ainda produzem o indesejado bis in idem.

Ademais, mais recentemente, o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais realizou o enfrentamento da matéria debatida, cujo caso concreto trata-se de Servidão Administrativa instituída sobre áreas rurais formada por pastagens.

Pois bem, no acórdão prolatado no dia 26/3/2024, a corte mineira, em sede de julgamento de Apelação, nos autos do processo 0003264-55.2010.8.13.0610, a 6ª Câmara Cível, sob a relatoria do desembargador doutor Júlio Cezar Guttierrez, apresentou o entendimento de que:

“…. Quanto ao cálculo do lucro cessante, ainda nos termos do laudo pericial, ocorreu considerando duas áreas: a de servidão propriamente dita, medindo 8.300,77m², onde foi impedido o acesso do gado da propriedade por dois anos, tempo da obra, e por mais dois anos, tempo para plena recuperação da pastagem, e uma segunda área, que ficou “encravada” após o início das obras, em virtude do seccionamento do terreno. Foi explicitada a fórmula de cálculo, e se chegou ao valor de R$ 5.679,74 pela indenização a título de lucros cessantes.

(…)

Quanto à possibilidade de cumulação dos lucros cessantes com os juros compensatórios, registre-se que não se desconhece o entendimento firmado pelo STJ e trazido pelo apelante, no sentido de que não se admite a cumulação de lucros cessantes e juros compensatórios, uma vez que indenizariam o expropriado pelo mesmo fato gerador.

Todavia, coaduno do entendimento de que os lucros cessantes não se confundem com os juros compensatórios, porquanto os lucros cessantes cingem-se à indenização do proprietário pelo ganho que este deixou de auferir com a imissão provisória na posse, enquanto os juros compensatórios incidem sobre a diferença apurada entre a importância correspondente aos 80% (oitenta por cento) do valor ofertado em Juízo pelo desapropriante e a quantia homologada pelo d. Juízo, haja vista a indisponibilidade do valor até o trânsito em julgado da sentença.

Assim, não se tratando, no caso, de mesmo fundamento para o pagamento dos lucros cessantes e dos juros compensatórios, entendo ser possível a cumulação. …”

Em relação à cultura agrícola de cana-de-açúcar, em decorrência de seus ciclos anuais e impedimento de continuidade da atividade, não há dúvidas, portanto, da possibilidade de cumulação.

É chegada a hora da jurisprudência nacional alinhar seu posicionamento quanto a este relevante tema, considerando o flagrante risco de produção de insegurança jurídica aos proprietários rurais, os quais além de perderem a posse direta de suas propriedades, não estão recebendo a devida indenização referente a supressão de sua lavoura, ou seja, estão perdendo todo o investimento agrícola realizado, sem considerar que não mais poderão produzir esse tipo de cultura nas áreas serviendas, o que se mostra devastador para esse setor agrícola que há muito, tem se colocado como a pedra de sustentação da economia nacional.

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[1] v. https://www.conjur.com.br/2024-jan-28/linhas-de-transmissao-e-seus-efeitos-nefastos-na-alta-mogiana/  e https://www.conjur.com.br/2024-mar-14/linhas-de-transmissao-e-seus-efeitos-nefastos-na-alta-mogiana-parte-2-a-instabilidade-das-decisoes-interlocutorias/ . Acesso em 30/10/2024.

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O Superior Tribunal de Justiça passou, passa e ainda passará por transformações em relação ao iter processual do seu recurso especial. O passeio verbal é proposital.

Passou, em relação aos recursos especiais repetitivos, criado em 2008 e com a sua sistematização no Código de Processo Civil (CPC) de 2015. Passa, com a expansão das classes que serão julgadas no plenário virtual, aprovada pela Emenda Regimental 45 de 2024, ainda não implementada. E ainda passará, com a regulamentação legal da exigência constitucional da relevância para o recurso especial, aprovada em 2022 por emenda à Constituição.

Mas antes da implementação do novo plenário virtual e da exigência da relevância, é preciso entender o iter processual atual do recurso especial no STJ: sistematizo a análise em cinco fases.

A primeira fase é a de conhecimento. É a que notoriamente diferencia os recursos de natureza ordinária dos recursos de natureza extraordinária.

É a fase da incidência das conhecidas súmulas obstativas de conhecimento de recurso, podem sem citadas as conhecidas súmulas 5 e 7 do STJ (de impossibilidade de reexame da matéria fática e contratual), as súmulas 283 e 284 do STF (de impugnação insuficiente e de deficiência de fundamentação recursal) e as súmulas 182 e 211 do STJ (de dialeticidade recursal e de exigência de prévia manifestação do Tribunal de origem).

Esta fase pode ser analisada tanto pela Presidência do STJ, por força da previsão do artigo 21-E, inciso V, do RISTJ, o que implica na decisão de não conhecimento do recurso antes da própria distribuição, ou mesmo pelo próprio relator após a distribuição do processo.

Como é possível imaginar, a fase de “não conhecimento” é a de maior incidência no tribunal, como ilustrado na estatística da classe agravo em recurso especial, que é a classe mais distribuída anualmente no tribunal (representou 58,70% do total do acervo para 2023), sendo que o percentual de não conhecimento da classe para o mesmo ano, segundo o boletim estatístico do tribunal, foi de 59,6%.

Falta de conhecimento prático

Há inúmeros motivos para esse alto percentual de “não conhecimento”, mas entendo que o principal é a falta de conhecimento prático e especializado dos advogados de origem que pensam no recurso especial apenas quando o tribunal já negou provimento ao seu principal recurso.

A oposição de embargos de declaração contra o acórdão do Tribunal de origem, por si só, não viabiliza processualmente o recurso especial.

Esse é um dos vários mitos que ainda pairam sobre a atuação perante o STJ e que alimentam de maneira infundada a ideia da “jurisprudência defensiva”, como se a exigência de prequestionamento não estivesse prevista constitucionalmente: “causa decidida”.

Se a questão jurídica tem potencial para ser direcionada para o STJ, isso deve ser projetado desde logo na ação e principalmente no início da fase recursal ordinária, momento em que se deve pensar na objetivação do recurso especial, com a indicação clara e suficiente do dispositivo legal pretensamente violado, bem como na demonstração da relevância da questão federal para a unidade do direito.

Assim, caso proferida a decisão de não conhecimento pela Presidência, o evetual agravo interposto será distribuído a um relator competente, que pode incluir o recuso no plenário virtual (artigo 184-A do RISTJ), juntos com os demais agravos internos ou regimentais interpostos contra as suas decisões monocráticas.

Precedentes de observância obrigatória

A segunda fase é a de incidência dos precedentes de observância obrigatória, prevista no artigo 927, que foi sistematizada pelo CPC de 2015 com um rol de julgados vinculantes para juízes e tribunais.

É nesta fase que a garantia do livre convencimento motivado do julgador foi mitigada pelo legislador, conforme a exposição de motivos do Código:

“Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.”

Esse entendido desvirtuamento da liberdade foi objeto de preocupação por parte do legislador quando inaugurou o Livro III dos CPC para dizer que: “os tribunais devem uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la integra, estável e coerente” (artigo 926).

É a integralidade, a coerência e a estabilidade que o nosso sistema jurídico exige para que a lei federal seja federal também na sua aplicação pelos juízes e tribunais espalhados por todas as unidades da federação.

Desse modo, caso conhecido o recurso especial, o relator deve verificar se já há uma reposta vinculante do Poder Judiciário prevista no artigo 927 do CPC:

(1) decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade;
(2) enunciados de súmula vinculante;
(3) acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
(4) enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e
(5) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Assim, ultrapassada fase de conhecimento do recurso, o julgador pode aplicar monocraticamente (artigo 932 do CPC) a resposta vinculante, de acordo com o disposto no artigo 10 e 489 do CPC (§ 1º do artigo 927), sendo que a decisão pode ser objeto de agravo, que igualmente pode ser incluído no julgamento virtual.

Incidência do entendimento dominante

A terceira fase é a de incidência do “entendimento dominante”, conforme o enunciado da Súmula 568 do STJ, assim redigido: “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

É a fase que resgatou o poder do relator previsto no artigo 557 do CPC de 1973, que autorizava o relator a decidir de forma monocrática quando o recurso estivesse “em confronto com a jurisprudência dominante do tribunal”.

Mas o que caracteriza “entendimento dominante”, de modo a autorizar o julgamento monocrático pelo relator?

De fato, é um conceito ainda em aberto tanto na doutrina quanto no tribunal, é algo que acontece de modo prático na realidade do tribunal, até com poucas citações no dispositivo da decisão monocrática do relator.

Aqui, a justificativa para o ainda do parágrafo anterior: é que embora a ideia de entendimento dominante não tenha sido recepcionada pelo artigo 932 do CPC de 2015, o legislador resolveu “promovê-la” em 2022 ao patamar constitucional quando a considerou como hipótese de relevância presumida: “quando o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça” (EC 125 de 2022).

Assim, ainda de que de conceito aberto, observo que a ideia de entendimento dominante é utilizada na prática do tribunal quando o órgão julgador a que está vinculador o relator já decidiu aquele mérito (não vinculante), de modo a afastar a exigência de nova pauta para o órgão colegiado decidir a mesma questão.

De igual modo, a decisão monocrática do relator que aplica o entendimento dominante pode ser objeto de agravo e ser incluído no ambiente virtual para julgamento.

Julgamento colegiado

A quarta fase é a de julgamento originalmente colegiado, momento em que o relator inclui o recurso especial em pauta presencial (não pode ser virtual) para análise e votação pelo órgão julgador com a possibilidade de sustentação oral pelos advogados.

É a fase que representa menos de 1% dos processos que são julgados pelo tribunal, isto é, mais de 99% dos processos decididos no STJ são de forma monocrática, nas três fases passadas, com a possível confirmação da decisão no plenário virtual.

A quinta fase é a da majoração dos honorários recursais, caso o recurso não seja conhecido ou provido na sua totalidade, conforme decidido pelo STJ no Tema 1.059, diante da leitura do § 11 do artigo 85 do CPC.

É uma novidade do CPC de 2015 a majoração dos honorários na fase recursal, pois antes a despesa acabava invariavelmente na sentença e não havia desestímulo legal para não recorrer.

Essas são, portanto, as cinco fases de análise do recurso especial no STJ hoje, com o consequente uso do plenário virtual, antes da implementação da Emenda Regimental 45 de 2024 (que vai permitir a inclusão da fase quatro no plenário virtual), e da regulamentação da Emenda aconstitucional 125 de 2002, que vai exigir a relevância para o apelo especial (uma nova fase ?)

O ano de 2025 pode (e deve) ser transformador para o STJ.

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A empresa, seguramente, é a instituição social que, devido ao seu dinamismo, influência e poder de transformação, melhor define a civilização atual [1]. Fábio Konder foi seguro ao definir esta instituição social que é fundamental para as relações sociais e econômicas modernas. Outrossim, é responsável pela geração de riqueza, pela movimentação de bens e serviços no comércio, contribui para a arrecadação fiscal, aumentando o capital dos investidores; gera renda para contraprestação de serviços aos trabalhadores, contribui para o crescimento social e econômico.

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Ao definir a natureza do plano de recuperação judicial como estritamente contratual, em razão do caráter negocial e da disponibilidade do direito, há um risco de se negligenciar as nuances envolvidas no processo de recuperação judicial. A interpretação das linhas negociais deverá ser com arrimo no princípio da preservação da empresa, entretanto, deverá ser considerado o que há disposto na legislação e o contexto fático do caso concreto.

Para Daniel Cárnio [1], há uma necessidade de superação do dualismo pendular, com a consequente redistribuição equilibrada do ônus, sobrepujando a tendência de oscilação de interesses entre credores e devedores. Assim, o foco do processo de recuperação judicial deve ser deslocado para o resultado útil do processo e não as partes envolvidas. No mesmo sentido se verifica o posicionamento do ministro Luis Felipe Salomão, ao proferir o voto no REsp 1.337.989/SP.

Para tanto, o Juízo Universal deverá prezar pela divisão de ônus de forma equivalente, com o fim de maximizar os resultados com arrimo na função social da empresa, nos moldes do instituto da recuperação judicial. Nesse corolário lógico, o pacta sunt servanda, ou a liberdade contratual, encontra obstáculos e, por esta razão, não se deve atribuir natureza exclusivamente contratual ao plano de soerguimento apresentado.

Nesse cenário, conclui-se que a Lei nº 11.101/2005 vem sendo interpretada sempre com fulcro nos pilares envolvidos no artigo 47, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores que, por consequência, promove a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Entende-se que a aplicação do artigo 47 já é uma forma de superar a teoria da dualidade pendular, em razão de todas as searas envolvidas no seu conceito, e não apenas pelos benefícios ao devedor por uma suposta “preservação da empresa”. Esta, na sua literalidade, é uma consequência lógica do cumprimento das noções principiológicas identificadas no decorrer do artigo em comento.

Descumprimento do PRJ

No caso concreto, denota-se que a recente decisão do STJ no REsp nº 1.830.550 /SP [2] flexibilizou dispositivos legais e enfraqueceu o controle de legalidade do magistrado, ao atribuir legalidade à cláusula do plano de recuperação judicial (PRJ) que prevê a convocação de uma assembleia geral de credores caso haja descumprimento do referido plano de soerguimento

De um lado, tem-se a inserção de cláusula que possibilita nova convocação da assembleia geral, a fim de evitar o decreto imediato da falência, inserida no âmbito da liberdade negocial dos credores, o pacta sunt servanda. Em caso de necessidade, a aplicação do dispositivo seria benéfica à continuação das atividades empresariais, desde que haja a manutenção dos postos de trabalhos, da fonte produtora e recolhimento de impostos, resultando na manutenção da sua função social.

Lado outro, tem-se a previsão do artigo 61, §1º c/c artigo 73, IV da mesma lei, o qual conclui pela decretação da falência no caso de não cumprimento de obrigação assumida no PRJ, durante o período de dois anos a partir da concessão da recuperação judicial. Assim, caso a devedora se esquive das suas obrigações e se utilize das benesses de uma recuperação judicial sem a contraprestação necessária, a sua convolação em falência é medida que se impõe.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento de que é soberana a deliberação da assembleia de credores relativa ao conteúdo do PRJ. Entretanto, segundo a legislação falimentar, o Juízo Universal é competente, exclusivamente, para a avaliação da conformidade do ato jurídico. Pelo corolário lógico, o magistrado deve exercer o controle de legalidade ao apreciar o PRJ, independentemente da aprovação pelos credores, sob o fundamento da proteção do interesse público.

Flexibilização e perda de propósito

Assim como em outros artigos da Lei nº 11.101/2005 (LRF), a flexibilização do artigo 61, § 1º c/c o artigo 73 §1º tem sido recorrente. Contuso, necessário atentar-se de que o princípio da preservação da empresa perde o propósito quando aplicado “a torto e a direito”, apenas com a intenção de manter as vantagens concedidas com o deferimento do processamento da recuperação judicial [3].

No inteiro teor da decisão da Corte Superior, extrai-se que as disposições legais não são normas imperativas e devem ser interpretadas com fulcro no objetivo maior da lei, qual seja, a superação da crise econômico-financeira e o princípio da preservação da empresa estampado em seu artigo 47.

Além disso, traz a lume que se os próprios credores, maiores interessados no recebimento do crédito, optam por mais uma tentativa para manter a empresa, através de uma AGC, tal inserção encontra amparo na liberdade negocial dos credores, o pacta sunt servanda.

No mesmo trilhar, identifica-se mais uma flexibilização em favor do pacta sunt servanda pelo STJ quando da análise do Recurso Especial nº 1.936.385/SP, o qual fixou o entendimento de que a Assembleia Geral de Credores pode estabelecer critério temporal diverso do previsto no artigo 9º, II, da Lei 11.101/2005 para atualização dos créditos sujeitos ao procedimento recuperacional desde que expressamente previsto no Plano de Recuperação Judicial.

Entrementes, denota-se que o Judiciário tem enfrentado demasiadas situações singulares, nas quais tem sido necessário um grau maior de percepção e de identificação de ocorrências em um determinado cenário. Cumpre observar, por derradeiro, que as relativizações da lei de insolvência surgem com o objetivo de garantir a manutenção dos empregos e fontes produtoras, salvaguardando, assim, a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica.

Por seu turno, a questão que se põe é qual será a eficácia do controle de legalidade, em um futuro próximo, após tantas flexibilizações do Judiciário em favor da liberdade negocial e a preservação da empresa.

Sob esse prisma, imprescindível a cautela nas análises sistemáticas do regramento ao caso concreto. O exame de circunstâncias de fato não pode desvirtuar o conceito da lei, sob pena de atropelamento da divisão dos poderes constitucionalmente definidos. A interpretação às margens da lei tangencia a segurança e a estabilidade jurídica adquirida e pode resultar na perda de propósito do direito positivado.

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[1] https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/CadernosJuridicos/37de%2004.pdf?d

[2] (STJ – REsp: 1830550 SP 2019/0230738-2, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 23/04/2024, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2024)

[3] https://www.conjur.com.br/2016-set-14/livia-gutierrez-natureza-juridica-plano-recuperacao-judicial/

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O planejamento sucessório é tema de extrema relevância no Direito de Família e Sucessões. Entre os instrumentos que podem ser utilizados nesse contexto estão os pactos sucessórios, que, no Brasil, têm gerado intensa discussão doutrinária, especialmente no que tange à renúncia antecipada ao direito sucessório entre cônjuges em concorrência com herdeiros necessários. No recente acórdão proferido pelo Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), no julgamento da Apelação Cível nº 1000348-35.2024.8.26.0236, essa temática foi abordada de maneira inovadora.

O presente artigo visa comentar os principais pontos discutidos no acórdão, além de abordar a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de renúncia antecipada ao direito sucessório, bem como suas implicações práticas no planejamento sucessório.

O caso em análise: acórdão do TJ-SP

No acórdão em questão, os apelantes recorreram contra a decisão que, atendendo à suscitação de dúvida do tabelião, havia negado o registro de pacto antenupcial em casamento regido pela separação total de bens, sob a alegação de que esse continha cláusula de renúncia recíproca ao direito sucessório concorrencial. A negativa de registro se baseou na interpretação de que tal cláusula violaria o artigo 426 do Código Civil (CC), que veda o contrato cujo objeto seja a herança de pessoa viva.

Contudo, por maioria, o Conselho Superior da Magistratura do TJ-SP decidiu pelo provimento da apelação, determinando o registro do pacto antenupcial, apesar da controvérsia doutrinária sobre a validade da renúncia ao direito sucessório em concorrência com descendentes, prevista no artigo 1.829, inciso I, do CC.

Renúncia antecipada ao direito sucessório: aspectos jurídicos

A renúncia antecipada ao direito sucessório em pactos antenupciais é objeto de intensos debates, principalmente em razão da interpretação do artigo 426 do CC. Esse dispositivo legal estabelece que “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, o que, à primeira vista, impediria qualquer tipo de negociação prévia sobre direitos sucessórios.

No entanto, a renúncia discutida no acórdão não configura, propriamente, um contrato sobre a herança de pessoa viva, mas sim um ato unilateral de renúncia ao direito de concorrer com herdeiros de primeira classe na sucessão. A distinção entre pacta corvina (pactos sucessórios vedados) e renúncia antecipada ao direito sucessório é fundamental, sendo que a renúncia não visa dispor de bens de pessoa viva, mas apenas excluir o direito de concorrer na sucessão, caso venha a ocorrer.

No caso específico, o TJ-SP considerou que a renúncia à herança no pacto antenupcial não se confunde com a vedação prevista no artigo 426, uma vez que não envolve a disposição sobre patrimônio de pessoa viva, mas apenas a abstenção do cônjuge de participar da sucessão em concorrência com herdeiros necessários.

Divergência doutrinária sobre pactos sucessórios

A validade da renúncia antecipada ao direito sucessório é tema de controvérsia doutrinária. Autores como Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno defendem a possibilidade dessa renúncia, argumentando que o artigo 426 do CC deve ser interpretado de forma restritiva, alcançando apenas pactos que visem dispor de bens de pessoa viva, e não a renúncia de direitos sucessórios. Essa interpretação permite que os cônjuges, de forma livre e consciente, abram mão dos direitos concorrenciais que poderiam ter no futuro, em prol de uma maior segurança jurídica e planejamento patrimonial.

A doutrina moderna aponta que a renúncia antecipada é compatível com o princípio da autonomia privada, que rege o Direito de Família e Sucessões. Assim, desde que os cônjuges estejam devidamente esclarecidos quanto às implicações de sua escolha, não haveria impedimento legal para tal disposição.

Por outro lado, há quem sustente a nulidade dessa cláusula com base na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera nula a cláusula por ferir norma de ordem pública. Tal posição fundamenta-se na premissa de que o direito sucessório não pode ser objeto de renúncia antecipada antes da abertura da sucessão, conforme estabelecido pelos artigos 1.784 e 1.804 do CC.

Direito comparado: renúncia antecipada no cenário internacional

A decisão em pauta representa importante vitória nesse âmbito, contudo, o Direito brasileiro ainda está em fase de evolução, enquanto que, em outros países, a renúncia antecipada ao direito sucessório é amplamente aceita. Ordenamentos jurídicos como os da Alemanha, Suíça, Itália, França e Portugal já consagram a validade da renúncia prévia à herança em determinados contextos.

O Código Civil Alemão (BGB, § 1941), por exemplo, permite que herdeiros renunciem à herança de forma antecipada. Da mesma forma, o Código Civil Suíço (artigo 468) e o Código Civil Italiano (artigo 768, bis) aceitam pactos sucessórios em determinadas circunstâncias. No caso do Direito Francês, o artigo 929 do Código Civil admite expressamente a possibilidade de pactos sucessórios renunciativos.

Essa tendência reflete uma evolução no entendimento jurídico sobre a importância de flexibilizar o planejamento patrimonial, permitindo maior liberdade às partes na disposição de seus bens, mesmo em casos de direitos futuros.

Análise de acórdão proferido em 2023

É importante ressaltar que o TJ-SP havia adotado, há apenas um ano, um entendimento completamente distinto. No julgamento da Apelação Cível nº 1022765-36.2023.8.26.0100, ocorrido em outubro de 2023, o Conselho Superior da Magistratura decidiu, de forma unânime, por negar provimento ao recurso de apelação de nubentes que buscavam registrar pacto antenupcial com cláusula de renúncia ao direito sucessório concorrencial.

Naquele caso, o tribunal manteve a negativa de registro com base na vedação contida no artigo 426 do CC. O acórdão destacou que, à luz da interpretação estrita do princípio da legalidade que rege os registros públicos, não seria possível admitir tal renúncia em um pacto antenupcial, uma vez que ela configuraria um pacto sucessório proibido pela legislação brasileira.

A decisão de 2023 seguia a linha tradicional, que considerava nulo qualquer acordo que envolvesse renúncia ao direito sucessório antes da abertura da sucessão, ainda que fosse feito no contexto de um planejamento patrimonial como o pacto antenupcial.

Evolução do entendimento e as perspectivas futuras

A mudança de entendimento do TJ-SP em 2024, ao admitir o registro do pacto antenupcial com renúncia ao direito sucessório concorrencial, representa uma evolução significativa em direção ao reconhecimento da autonomia privada no planejamento sucessório. Essa nova abordagem parece alinhar-se com as tendências mais modernas do direito sucessório, que buscam flexibilizar as restrições impostas pelo artigo 426 do Código Civil.

Essa abertura, entretanto, ainda enfrenta resistência em algumas instâncias, como demonstrado pela decisão de 2023. A tendência, no entanto, é que o Brasil avance para um cenário em que essa renúncia seja amplamente aceita e inclusive esteja prevista de forma expressa na Legislação Civil (vide artigo 426, parágrafo 2° do anteprojeto do Código Civil encaminhado ao Senado Federal – “§ 2º Os nubentes podem, por meio de pacto antenupcial ou por escritura pública pós-nupcial, e os conviventes, por meio de escritura pública de união estável, renunciar reciprocamente à condição de herdeiro do outro cônjuge ou convivente”), especialmente diante da crescente importância do planejamento sucessório nas relações patrimoniais contemporâneas.

Possibilidade de disposição testamentária

Um ponto que merece destaque no contexto dos pactos sucessórios e da renúncia ao direito sucessório concorrencial é a possibilidade de a parte renunciante ainda ser beneficiada por meio de um testamento. Embora a renúncia ao direito concorrencial em relação aos herdeiros de primeira classe seja válida e eficaz para excluir a concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes, essa renúncia não impede que o cônjuge renunciante seja contemplado futuramente pela parte contrária, caso essa última decida dispor de seu patrimônio por meio de testamento.

No Brasil, a liberdade testamentária permite que uma pessoa disponha de até 50% de seu patrimônio em favor de quem desejar, incluindo o cônjuge, companheiro ou mesmo terceiros. Assim, mesmo após a renúncia ao direito concorrencial, o cônjuge sobrevivente ainda poderá ser beneficiado por meio da legítima disposição de última vontade. Esta possibilidade assegura que, mesmo em casos de renúncia à concorrência sucessória, os cônjuges mantenham a liberdade de definir, de maneira particular, o destino de seu patrimônio após o falecimento.

A disposição testamentária, portanto, não é afetada pela renúncia prévia estabelecida no pacto antenupcial, uma vez que tal renúncia incide apenas sobre os direitos sucessórios legais. A vontade expressa no testamento prevalece dentro dos limites da lei, garantindo que a autonomia do testador seja respeitada, desde que observada a reserva da legítima em favor dos herdeiros necessários.

Essa flexibilidade no planejamento sucessório oferece uma maior autonomia patrimonial para o casal, pois permite que, ao mesmo tempo em que abrem mão de participar da sucessão concorrencial, mantenham a possibilidade de assegurar proteção e benefício mútuos por meio de testamento. A coexistência dessas duas ferramentas – renúncia sucessória e testamento – proporciona uma forma de personalizar o planejamento patrimonial, respeitando tanto as decisões tomadas em vida quanto os desejos do autor da herança no momento de sua morte.

Conclusão

A decisão do TJ-SP sobre a possibilidade de registro de pacto antenupcial contendo cláusula de renúncia ao direito sucessório concorrencial representa um marco importante na evolução do entendimento jurídico sobre pactos sucessórios no Brasil. Embora ainda haja divergência doutrinária e jurisprudencial, a tendência é que o Direito Brasileiro siga o caminho de outros ordenamentos internacionais, admitindo a validade dessa renúncia como parte do exercício da autonomia privada.

Esse movimento reflete os anseios de uma sociedade que busca maior previsibilidade e liberdade no planejamento patrimonial, especialmente no âmbito das relações familiares e sucessórias. A expectativa é que, com a reforma do CC, o Brasil possa consolidar essa possibilidade, trazendo mais clareza e segurança jurídica para os pactos sucessórios.

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