Categoria: Conjur

No dia 5 de junho deste ano, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, manteve a ordem de uso de câmeras corporais por policiais do Rio de Janeiro. Na ocasião, o magistrado lembrou que o prazo de 180 dias concedido pelo Plenário do STF ao governo fluminense, em fevereiro do ano passado, já havia se esgotado e questionou quanto tempo mais seria necessário para que fosse cumprida a determinação do Supremo, garantindo-se, assim, que todas as unidades de operações especiais estivessem usando as câmeras.

A ordem do ministro se deu na apreciação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635 — conhecida como ADPF das favelas —, que tramita no STF desde 2019. A ação foi ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) e questiona decretos estaduais relacionados à segurança pública frente às recorrentes violações de direitos humanos pelas forças policiais nas favelas do Rio. 

Uma das decisões provocadas pela ADPF ocorreu em 2020. Na ocasião, o Supremo impôs novas restrições à atuação dos agentes de segurança pública fluminenses, como veto ao uso de helicópteros blindados como plataforma de tiros e às operações em perímetros escolares e hospitalares. 

Essa decisão também foi desrespeitada pelo governo do Rio. Em maio de 2021, uma operação policial deixou 28 mortos na Favela do Jacarezinho, zona norte do Rio de Janeiro.

Na esteira das decisões que visavam a combater a letalidade policial no estado, Fachin determinou o uso de câmeras corporais (as bodycams) pelas forças de segurança fluminenses. Países como Reino Unido, Estados Unidos, Alemanha, Chile e China utilizam o equipamento. No Brasil, o estado de São Paulo adotou a ferramenta e o resultado foi uma redução de 85% nas mortes em confrontos com policiais nas 18 unidades em que a novidade foi implantada, na comparação com o mesmo período de 2020.

Resistência
Por meio de ofícios, representantes das Polícias Civil e Militar do Rio de Janeiro se opuseram de forma clara ao uso de câmeras corporais. E, de 2019 para cá, a administração estadual do Rio têm adotado um comportamento, no mínimo, errático frente ao que foi determinado pelo ministro.

Em abril deste ano, o governador Cláudio Castro afirmou que não pretende obrigar forças especiais de segurança a utilizar o equipamento. Ele alegou que o uso do equipamento pode colocar em risco a segurança dos policiais. 

“Sou contra nas questões específicas, de estratégia policial. Você mostra por onde anda, por onde entra. Enquanto eu não garantir essa segurança, e hoje não há como garantir, continuo sendo contra.”

Desde dezembro do ano passado — quando Fachin determinou pela primeira vez o uso das câmeras pelas forças policiais fluminenses —, houve muitos recursos do governo do estado contra a decisão e poucos atos administrativos para cumpri-la. Assim, a revista eletrônica Consultor Jurídico procurou juristas e advogados para entender as possíveis consequências jurídicas da “rebeldia” do Rio. 

O jurista Lenio Streck explica que, ao se negar a cumprir ordem do STF, o gestor público pode responder pelo crime de desobediência, descrito no artigo 330 do Código Penal. 

“Em caso de reiteração de condutas, pode-se aplicar as regras de concurso de crimes, notadamente o concurso material (artigo 69, CP), quando há uma somatória das penas aplicadas; ou crime continuado (artigo 71, CP), que ocorre quando se aplica a pena e dela se aumenta até 2/3. Há de se pensar ainda acerca da possibilidade de responsabilizar o gestor público por omissão imprópria.” 

O advogado Geraldo Barchi, do escritório MFBD Advogados, diz que, no caso em questão, o governador pode responder por improbidade administrativa, conforme indica a atual redação do artigo 11 da Lei 8.429/1992, que foi inserida no ordenamento jurídico por meio da Lei 14.230/2021.

Na mesma toada, Mozar Carvalho, sócio fundador do escritório Machado de Carvalho Advocacia, afirma que, além de responder por ato de improbidade, o governador pode cometer crime de responsabilidade ao descumprir determinação judicial. 

“Em algumas situações, é possível que a recusa em cumprir uma ordem judicial seja caracterizada como crime de responsabilidade, previsto na Constituição Federal. Nesse caso, o governador poderia ser alvo de um processo de impeachment e até mesmo sofrer as consequências políticas e jurídicas decorrentes.”

O advogado Caio Almeida, do escritório Lopes & Almeida Sociedade de Advogados, também entende que a conduta do governador pode configurar crime de responsabilidade e que o caso deve ser apurado segundo o regramento legal estadual que estabelece o procedimento do impeachment.

Imagens apagadas
No último dia 26 de agosto, o jornalista Guilherme Amado, do portal Metrópoles, informou que um levantamento da Defensoria Pública do Rio de Janeiro apontou que a PM fluminense apagou e manipulou imagens das câmeras corporais. 

Segundo a Defensoria, entre abril e julho deste ano, o órgão fez 90 pedidos de acesso a imagens de câmeras corporais e de viaturas. Desses, apenas oito foram atendidos. Mesmo assim, desses oito, três deram acesso a links sem imagens e quatro eram gravações manipuladas. 

A revelação adicionou uma nova camada ao imbróglio, já que, além de não cumprir o determinado pelo STF em sua totalidade, as forças de segurança do Rio de Janeiro podem estar trabalhando contra a transparência nas ações policiais, objetivo da adoção das câmeras corporais.

Para Fernando Gardinalli, sócio do Kehdi Vieira Advogados, a prática — se comprovada — poderia ser enquadrada no crime de fraude processual, previsto no artigo 347 do Código Penal (“Inovar artificiosamente (…) o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito”).

“Já se a manipulação da gravação tiver sido realizada com o objetivo de dificultar a investigação sobre um fato (isto é, não tiver havido alteração da cena do crime; a câmera, por exemplo, ficou dentro da viatura policial, sem filmar uma abordagem violenta ou mesmo ilegal), a hipótese seria de prevaricação, prevista no artigo 319 do Código Penal: ‘Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal'”, sustenta o advogado.

Lenio Streck entende que o caso pode ser enquadrado no crime de “supressão de documento” (artigo 305, CP), que, se público, pode chegar a uma pena de até seis anos de reclusão. “Porém, penso que somente poderia se falar na existência de tal delito em caso de destruição ou ocultação das imagens das câmeras. Isso por questão de taxatividade do tipo penal. Também entendo que, se a intenção do agente é apagar imagens de uma execução ou algo do gênero, também poderá se falar no crime de fraude processual (artigo 347, CP, com o aumento de pena previsto em seu parágrafo único)”, explica ele. 

No último dia 15 de agosto, o jornal O Globo informou que, enquanto as ordens para redução da letalidade policial são discutidas no bojo da ADPF 635, ao menos dez crianças morreram no Rio de Janeiro vítimas da violência armada — três em operações policiais. 

Em janeiro, já havia sido divulgado estudo do Instituto de Segurança Pública (ISP) que informou que as forças de segurança do Rio mataram 1.327 pessoas no ano passado. O número representa 29,7% de todas as mortes violentas no estado. Ainda assim, as imagens das ações da polícia fluminense continuam escassas.

Fonte: Conjur

A International Organization of Securities Commissions (Iosco) é uma associação de reguladores do mercado de capitais, com mais de 200 membros de mais de 100 jurisdições. Suas publicações, consultas e recomendações têm orientado a evolução das normas do mercado brasileiro, influenciando as regras da CVM, BSM e B3.

Neste mês, foi publicado um relatório com recomendações para a regulação do mercado de finanças descentralizadas (DeFi). Anteriormente, a Iosco já havia publicado estudos sobre DeFi (2022), educação de investidores em matéria de criptoativos (2020), stablecoins (2022 e 2020) e ambientes de negociação de criptoativos (2020). Em breve, será publicado mais um relatório, fruto da consulta pública específica sobre criptoativos, iniciada em maio.

A Iosco não utiliza o conceito genérico de ativo virtual contido na Lei nº 14.478/2022, destacando o uso da tecnologia blockchain na emissão e negociação de ativos, uma ideia adotada pelo regulador brasileiro no Parecer de Orientação CVM nº 40/2022.

O relatório tem como foco os ativos depositados em plataformas DeFi, assim definidas como aquelas que não se valem de um intermediário central (tais como as exchanges tradicionais de criptoativos) para a oferta de serviços financeiros semelhantes aos do mercado tradicional.

Dentre esses serviços encontramos as exchanges descentralizadas (DEX), onde ocorre a permuta entre criptoativos, pela existência de um livro de ofertas ou, então, por um mercado de provisão automatizada de liquidez (liquidity pools). Também há serviços de empréstimos de criptoativos, nos quais o depositante recebe uma espécie de recibo de depósito na forma de outro criptoativo, com medidas de mitigação de risco programáveis com base nas garantias exigidas (e prestadas por meio de criptoativos). Há ainda serviços de agregação, que buscam facilitar as transações por meio de múltiplas plataformas em uma única inteface.

Uma visão geral desse mercado pode ser vista no portal DeFi Llama, onde percebemos uma queda drástica dos valores a partir de meados de 2022, de um patamar de US$ 200 bilhões para cerca de US$ 40 bilhões em setembro de 2023, em termos de total equivalente de criptoativos depositados (total value locked — TVL), métrica usual de estoque nessas plataformas.

Além dos colapsos da stablecoin Terra Luna e de empresas como Celsius, BlockFi e FTX no passado recente, outros eventos recentes que impactaram negativamente este mercado foram ataques que, apenas em 2023, resultaram em perdas de mais de US$ 4 bilhões a investidores, de acordo com a Chainalysis.

Diante desse quadro, a Iosco fez uma consulta pública para mapear os riscos associados e propor diretrizes para a eventual regulação desse mercado.  

Recomendações
O relatório traz nove recomendações, descritas a seguir.

1) Compreensão do mercado: É preciso compreender quais são os modelos de negócios, os produtos e serviços oferecidos em suas dimensões funcionais e técnicas, para definir critérios claros de incidência da regulação.

2) Identificação de entidades responsáveis: Apesar do caráter descentralizado das soluções DeFi, os reguladores devem procurar identificar que pessoas proveem ou facilitam o acesso aos serviços, exercendo algum tipo de controle (financeiro, jurídico, técnico, marketing etc.), para que sejam os responsáveis pelo cumprimento de eventuais regras a serem propostas.

3) Convergência de padrões regulatórios: Para promover a proteção dos investidores e a integridade do mercado, os mecanismos regulatórios devem envolver uma combinação de instrumentos tradicionais (quando aplicáveis) e novos padrões, para equiparar os modelos inovadores a emissores de valores mobiliários, intermediários, instrumentos de financiamento coletivo, bolsas e infraestruturas de mercado já regulados.

4) Identificação de conflitos de interesses: Em cada modelo de negócio, é fundamental mapear os conflitos de interesse na oferta de produtos e serviços financeiros, de modo a preveni-los e evidenciá-los aos investidores.

4) Gestão de riscos: É necessário identificar e priorizar os riscos, especialmente operacionais e tecnológicos, bem como avaliar as alternativas para sua mitigação — nesse ponto, a Iosco dá destaque aos serviços de oráculos (oracles) e conexões (bridges), mais suscetíveis a ataques e falhas.

5) Transparência:Como no mercado tradicional, convém exigir o acesso aos custos dos serviços e aos parâmetros de formação de preços e quaisquer outras informações necessárias para a tomada de decisão pelos investidores e sua compreensão adequada dos riscos.

6) Cooperação internacional e compartilhamento de informações:Para evitar arbitragem regulatória (fuga para regiões mais flexíveis), todas as entidades devem cooperar entre si para definir um padrão regulatório mínimo.

7) Efetividade na aplicação das normas: Os reguladores devem se valer de mecanismos consistentes com os objetivos pretendidos e capazes de lhe permitir a fiscalização e a aplicação de sanções, se necessário. Assim, podem ser exigidos requisitos para a obtenção de licenças e acesso a dados e outros recursos necessários para assegurar a adequação do enforcement.  

8) Compreensão das conexões entre o mercado DeFi, o mercado cripto como um todo e o mercado tradicional:Os reguladores devem investigar as relações entre esses mundos, tais como a oferta de soluções DeFi por instituições tradicionais, o lastro de criptoativos em instrumentos regulados, reservas de ativos para emissão de stablecoins, investimentos de fundos de venture capital ou institucionais em projetos cripto, derivativos de criptoativos e prestação de garantias em ativos tradicionais em plataformas DeFi, dentre outros.

Alguns ingredientes para evitar uma regulação ineficaz
A proximidade com os agentes de mercado é fundamental para o desenvolvimento de instrumentos efetivos, em um diálogo constante. A regulação não pode sufocar a inovação, devendo reconhecer os benefícios potenciais das soluções DeFi para o desenvolvimento do mercado. O impacto da regulação deve atender a critérios de relação proporcional entre custos de observância e resultados desejados.

Nesse contexto, a análise de impacto regulatório desempenha um papel relevante. Na eventualidade de mais de um regulador, o regime a ser criado deve ser racional e deve conter limites bem definidos — vide o caso brasileiro em que a matéria poderá ser tratada pela CVM, pelo Banco Central e pela Receita Federal.

Idealmente, os mecanismos regulatórios não devem ser rígidos e precisam ser constantemente revisitados e reajustados para lidar com as rápidas mudanças do mercado.

O que vem depois?
Um ponto central tratado pela Iosco é o fato de que os serviços prestados não diferem substancialmente daqueles oferecidos no mercado tradicional, a despeito da utilização de tecnologias emergentes. Assim, os riscos envolvidos e as responsabilidades regulatórias não tendem a ser diferentes, por mais disruptivo que seja este mercado. O grande desafio consiste em fazer valer a regulação.

O mercado de plataformas DeFi é global e, a depender do grau de descentralização, é inviável definir um centro de imputação de deveres e responsabilidades. Além disso, a velocidade com a qual novas soluções são desenvolvidas é incompatível com o processo regulatório, desafiando não apenas a criação de normas, mas também sua efetiva aplicação.

Porém, a liberdade potencial oferecida pela tecnologia tem seu preço. Vamos observar se, nos próximos anos, como a combinação entre facilidade de uso dessas plataformas, valorização dos criptoativos de um modo geral e ausência de regulação efetiva resultará no efetivo desenvolvimento do mercado DeFi ou se, por outro lado, não haverá adoção em massa, quer por investidores de varejo, quer por investidores institucionais, sobretudo em razão da insegurança jurídica em torno das relações estabelecidas.

Fonte: Conjur

Está em discussão no Superior Tribunal de Justiça a atualização de uma normativa que permitirá à Corregedoria-Geral Eleitoral instaurar, de ofício, inquérito administrativo para elucidar fatos que possam representar risco à normalidade eleitoral no país.

A regra está no artigo 6º, incisos III e IV da proposta que atualiza a Resolução 23.338/2011, que reorganiza os serviços da Corregedoria-Geral, da Justiça Eleitoral e redefine as atribuições das subunidades e dos titulares de cargos e funções.

O caput do artigo 6º indica que cabe ao corregedor e à Corregedoria zelar pela normalidade eleitoral, pela isonomia, legitimidade do pleito e pela liberdade do voto. Os incisos listam de que maneira isso pode ser feito.

O inciso III diz que o corregedor pode instaurar, de ofício ou por determinação, no sistema eletrônico de informação (SEI) do TSE, procedimento destinado a elucidar fatos que possam representar risco à normalidade eleitoral do país.

O inciso IV permite determinar a atuação e o processamento desses procedimentos na classe “inquérito administrativo” no PJe quando houver necessidade de inquirir pessoas ou requisitar documentos.

A proposta é fruto de estudos e análises feitas pelo setor técnico do TSE. Em 5 de maio, o relator do processo, ministro Benedito Gonçalves, apresentou voto e recomendou a aprovação sem maiores detalhes.

Pediu vista o ministro Raul Araújo, que ocupará o cargo de corregedor a partir de 9 de novembro. Nesta terça-feira (19/9), ele apresentou suas conclusões e divergiu. O julgamento foi mais uma vez interrompido por pedido de vista da ministra Cármen Lúcia.

Sem previsão
Para Araújo, o uso da expressão “fatos que possam representar risco à normalidade eleitoral no país” vai permitir ao corregedor atuação mais ampla e estranha aos limites das funções administrativas que lhe cabem, voltadas para condução de serviços correicionais e na gestão do Cadastro Nacional de Eleitores.

Quanto à atuação judicial, não há previsão para que a Corregedoria instaure tais investigações de ofício. Assim, a aprovação do texto da resolução demandaria, segundo o ministro Raul Araújo, um “esforço interpretativo desafiador”.

Primeiro porque o artigo 22 da Lei Complementar 64/1990 elege um amplo rol de atores que podem ajuizar ação para tratar de fatos que possam representar risco à normalidade eleitoral, como abuso de poder econômico e político ou uso indevido dos meios de comunicação.

A representação pode ser feita à Corregedoria por partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral. Não há previsão de atuação de ofício, em respeito ao princípio da inércia do Poder Judiciário.

Também não é possível creditar essa atuação ao poder de polícia que justificou diversos atos praticados pelo TSE durante a campanha eleitoral de 2022. A norma está no artigo 41 da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) e é destinada aos juízes responsáveis pela propaganda eleitoral.

Assim, a ampliação pretendida vai gerar “hipóteses frequentes de supressão de garantias inerentes ao devido processo legal e do sistema acusatório, com rompimento da inércia que assegura isenção do magistrado no processo judicial, maculando o próprio processo justo”, segundo o ministro.

O voto-vista propõe a supressão dessas normas e traz uma proposta alternativa, de correção de rumo: delegar ao Ministério Público Eleitoral a possibilidade de pedir essas investigações. “A instauração de inquérito para aferir violações não incumbe a órgão do Judiciário”, resumiu.

Fonte: Conjur

O conteúdo de terceiro veiculado em site de vendas só pode ser removido se for previamente identificado por meio de URLs ou links, de forma a individualizá-lo e localizá-lo. E não cabe ao Judiciário obrigar a plataforma a fazer prévia fiscalização sobre a legalidade dos produtos anunciados.

Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial ajuizado por uma instituição de ensino especializado que tinha como objetivo impor que o Mercado Livre derrubasse todo anúncio de materiais didáticos de sua marca.

Esses anúncios feitos por usuários foram considerados ilegais porque tais materiais só são vendidos pela própria instituição. As instâncias ordinárias, porém, entenderam que só seria possível obrigar a plataforma a derrubar aqueles anúncios devidamente individualizados pela autora da ação.

A posição foi firmada com base no artigo 19, parágrafo 1º, do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), segundo o qual a ordem judicial de retirada de conteúdo deve conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica que permita a localização inequívoca do material.

Ao STJ, a instituição de ensino afirmou que, como não anuncia no Mercado Livre, a retirada de todo e qualquer anúncio com materiais de sua marca é medida que se impõe, sendo desnecessária a indicação de URLs ou de links.

Relator na 4ª Turma, o ministro João Otávio de Noronha entendeu que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), ao julgar a apelação, adotou correta interpretação acerca da aplicação da lei, a qual trata especificamente das hipóteses de responsabilização de provedores de internet.

Isso porque o Mercado Livre, enquanto provedor de aplicação de internet, só pode ser responsabilizado em caso de descumprimento de ordem judicial específica, que deve conter, sob pena de nulidade, identificação clara do conteúdo apontado como infringente.

“Não se exige, até pela inviabilidade da medida, o controle prévio dos anúncios publicados na plataforma digital”, afirmou o relator. Nesse contexto, é ônus da instituição identificar quais anúncios devem especificamente ser derrubados.

A posição do TJ-SP é a mesma do STJ, o que levou o ministro João Otávio de Noronha a não conhecer do recurso com base em óbices processuais, entre eles a Súmula 83, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

“Logo, para ser removido o conteúdo de terceiros veiculado em site de vendas enquadrado pelo legislador como provedor de aplicações de internet, é necessário ser previamente identificado, de forma clara e precisa, por meio de URLs ou links, justamente para permitir sua individualização e localização e, consequentemente, a adequada remoção, não sendo viável impor à parte recorrida prévia fiscalização sobre a origem ou a legalidade dos produtos anunciados”, concluiu ele. A votação foi unânime.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.763.517

Fonte: Conjur

A despeito de decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça dando certo contorno à possibilidade de citação por aplicativos de mensagens instantâneas — em especial o popular WhatsApp —, o informe de ato processual por esse tipo de meio de comunicação tem gerado desconforto em advogados e outros profissionais do Direito. A aflição é de que, ao invés de gerar celeridade aos trâmites processuais, a prática acabe por criar insegurança jurídica e impulsionar nulidades.

Na decisão mais recente sobre o tema, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em processo relatado pela ministra Nancy Andrighi, indicou possíveis balizas a serem adotadas pelo Judiciário no uso de aplicativos para informe de atos processuais. A prática, no entanto, não está prevista em lei, e apenas alguns tribunais têm regulamentações nesse sentido, a maior parte resquício do período de pandemia.

O tema é espinhoso porque envolve uma das principais críticas ao Judiciário (a suposta morosidade das sentenças e do próprio andamento processual) e, concomitantemente, coloca em xeque as garantias individuais, já que a citação é, como repete o clichê em latim, o “fundamento de todo direito”.  

A tese formulada por Andrighi e aprovada pela Turma é fundamentada com base no objetivo final da citação; se a mensagem instantânea cumpriu seu objetivo, ou seja, se houve certeza de ciência, ela é válida. Para a ministra, a “forma [da citação] não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu”.

O colegiado, no final do julgamento, acabou anulando as sentenças anteriores (em que uma mãe fora destituída do poder familiar sem saber que estava respondendo ao processo) porque não ficou comprovada a ciência da mulher intimada. O tema, no entanto, foi alçado ao debate. 

Os argumentos genéricos da tese encontram pouco respaldo na complexidade e na liquidez da comunicação instantânea. A crítica mais contundente dos opositores da medida é sobre impossibilidade de o Judiciário conseguir comprovar que a mensagem foi efetivamente lida, em uma espécie de responsabilização excessiva dos “tiques azuis”.

Uma alternativa seria a confirmação de recebimento, mas ainda assim seria impraticável provar que a mensagem fora enviada pela pessoa citada.

Hoje, a citação pode ser feita pelo correio, por meio de carta precatória ou rogatória, por oficial de Justiça, em cartório judicial ou por publicação de edital (quando o paradeiro do citando é desconhecido). Em 2015, foi acoplada ao Código de Processo Civil a hipótese de citação por meio eletrônico (e-mail), mas não existe obrigatoriedade e há uma série de regulamentações que têm de ser cumpridas

“A citação por WhatsApp é uma possibilidade desastrosa. Isso vai gerar muita insegurança jurídica, muitos processos serão anulados, com maior frequência do que vemos hoje. Essas tecnologias não têm condições de confirmar a identidade de uma pessoa. Isso vai destruir a credibilidade do processo. Ainda não temos maturidade para lidar com isso” diz a advogada Tarsila Machado Alves, sócia do VRMA Advogados. 

Ela afirma que o instituto da citação por e-mail, relativamente novo, funciona bem para grandes corporações, mas faz pouco sentido para a maioria dos litigantes (pessoas físicas e pessoas jurídicas de médio e pequeno porte). Ou seja, é difícil estabelecer parâmetros sobre a real efetividade das tecnologias em relação aos atos processuais.

Uma única possibilidade em que a citação por mensagem de aplicativo poderia ser aceita, diz Alves, seria se houvesse uma confirmação por meio do aplicativo de que se trata realmente da pessoa intimada. Ainda assim, seria um instrumento com pouca segurança. “O chip é vendido na banca, colocar isso como ferramenta permanente de atos jurídicos chega a ser surreal.”

Uma espécie de mito sobre a celeridade processual em casos de execução — talvez o principal gargalo do Judiciário brasileiro — ganhou força a partir das decisões do STJ. A citação por WhatsApp poderia acelerar o trâmite e saciar mais rapidamente dívidas e congêneres.

Mas a própria insegurança causada pela forma de citação poderia gerar um efeito rebote. 

“Para os credores, à primeira vista, os precedentes e a matéria podem soar como óbices à tão desejada agilidade, mas parecem atuar exatamente em sentido oposto, na medida em que afastam eventuais lacunas que poderiam fazer com que tudo demorasse mais tempo, desafiando eventuais pretensões em sede de ação rescisória”, escreveu o defensor público do Rio de Janeiro Rogério Devisate em recente artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico.

Exclusão digital
Um ponto uníssono citado pelos entrevistados pela ConJur  é a desigualdade digital no país, que corrói o próprio debate em questão. O smartphone faz parte da vida da maioria dos brasileiros, mas o acesso às redes móveis (4G, 5G, etc) é escasso em determinados territórios e há um contingente considerável de pessoas que não acessam a rede. 

Dados da pesquisa TIC Domicílios 2022, lançada em maio, mostram que 36 milhões de brasileiros não utilizam a internet. O número está concentrado em áreas urbanas (29 milhões). A maior parte dessas pessoas tem grau de instrução até o Ensino Fundamental (29 milhões), são pretos e pardos (21 milhões) e das  classes “D” e “E” (19 milhões).

“Há também um alto índice de desconhecimento dos próprios direitos fundamentais, as pessoas não sabem como lidar com um processo judicial”, pondera Alves. 

Outro ponto levantado pela advogada é a proliferação de golpes por meio de aplicativos, o que evidencia mais uma desproporcionalidade do instrumento. “Temos uma gama muito grande, uma alta taxa de fraudes que vêm sendo praticadas por aplicativos de mensagens. Como é possível garantir a segurança de que aquela citação é verdadeira?”

À ConJur, o defensor público Rogério Devisate, que também é crítico da medida, mas enxerga com relativos bons olhos a discussão que avança no Congresso Nacional por meio de Projeto de Lei (leia mais abaixo), concorda que a desigualdade é o principal fator negativo das “novas formas” de citação. 

“Existe uma massa de pessoas com dificuldade de acesso, embora haja associações de moradores com disponibilização de equipamentos. Não é algo impossível ou absurdo que todos de alguma forma consigam acesso. Só que ninguém é obrigado, por lei, a ter um computador ou um celular com internet. E mesmo que a lei crie uma regularização de citação por WhatsApp, isso não gera obrigação para que todos tenham aplicativo desse tipo.”

O problema, dizem os especialistas consultados pela reportagem, é ainda mais complexo em casos de processo penal — ponto que também já foi discutido no STJ, mas igualmente em sede especulativa. Os prejuízos da falta de ciência de atos processuais, em casos que poderiam envolver réus privados de liberdade, seriam incalculáveis. 

Até por isso, a Corte já fixou tese afirmando que a autenticação do réu nas citações em casos de processo penal só pode ocorrer por três meios: número de telefone, confirmação por escrito e fotografia do citando. No caso em questão (HC 641.877), que envolve uma acusação de violência doméstica contra a mulher, a citação foi cumprida por meio de ligação telefônica e a contrafé enviada pelo aplicativo WhatsApp — ato que foi anulado posteriormente e gerou concessão do HC ao réu. 

“Agilidade e pressa nem sempre se convertem em segurança. Por vezes, quanto mais se flexibilizar o sistema, mais vulnerável ele fica”, diz Devisate. 

Nas mãos do Legislativo
Gestado em 2018, o Projeto de Lei do Senado n° 176, de 2018, convertido posteriormente em PL 1595/ 2020, assinado pelo então senador Tasso Jereissati (PSDB), é mais um ingrediente no debate sobre a citação por aplicativo. O texto altera o CPC para dar a opção de intimação por mensagem.

Pela lei proposta, a citação deve ser respondida em até 24 horas com termos como “recebido” ou “confirmo recebimento”. A possibilidade seria semelhante ao uso do e-mail: as partes poderiam se cadastrar para receber as informações por meio de aplicativo, e a falta de resposta por três vezes consecutivas geraria a exclusão desse cadastro. O PL está parado na Mesa Diretora da Câmara desde julho de 2021. 

“Nós não temos, nos termos legais previstos ou no projeto de lei, uma forma muito clara de se garantir que a pessoa vai ser devidamente notificada da ocorrência da intimação. Preciamos pensar em alguma forma para fazer um regramento que efetivamente ofereça para a pessoa pelo menos uma previsão”, diz Dierle Nunes, advogado e professor de Direito Processual da UFMG e da PUC-Minas.

Para Nunes, que vê pontos positivos e negativos da prática, o debate em torno do PL é importante para delinear os detalhes em que se daria esse tipo de citação.

“Se eu tenho acesso a essa via, eu tenho a possibilidade de otimizar em muito a prática dos atos processuais  de cientificação. No entanto, existe um risco. E para esse risco ser dimensionado eu preciso ter critérios legislados muito claros que garantam efetivamente que o réu foi informado daquele processo.”

A advogada Tarsila Machado Alves é mais cética: “Um ponto positivo óbvio é uma aceleração na resolução dos casos. Têm casos que demora de dois a três anos só para citar. Mas meu papel, como advogada, é questionar a legalidade e a constitucionalidade dessas normas, e a citação é o principal ato de todo processo judicial. No fim, a PL pode até ser boa para discussão, mas pode não ser nem aprovada.”

REsp 2.045.63
HC 641.877

Fonte: Conjur

O STF (Supremo Tribunal Federal) jugou em agosto o RE 1.420.691, que se transformou no Tema 1.262, tendo sido fixada por unanimidade a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal”. O trâmite foi peculiar, pois na mesma sessão de julgamento foi reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito, o que não é usual.

O caso foi relatado pela ministra Rosa Weber, revertendo o julgamento do TRF-3, que possui jurisprudência consolidada em sentido oposto, permitindo que se realize a repetição administrativa de indébito, reconhecido pela via judicial, sem a sistemática de precatórios. Na decisão foi mencionada a jurisprudência do STF a respeito e distinguido o Tema 1.262 do Tema 831, este relatado pelo ministro Fux prescrevendo que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

A distinção se cinge ao fato de que no Tema 831/Fux se discutiu a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos cinco anos que antecederam a impetração de mandado de segurança, ao passo que no Tema 1.262/Weber, o debate se referiu ao necessário rito dos precatórios independentemente do tipo de ação interposto, impedindo a restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos.

Não me parece que a solução encontrada pelo Tema 1.262/Weber tenha sido a melhor, em face de uma distinção básica: o sistema de precatórios foi criado para a realização de despesas públicas fruto de decisões judiciais, o que acarretou a criação de um procedimento para inserir previsão orçamentária específica para seu pagamento, isto é, o precatório.

No caso das repetições de indébito tributário a situação é diametralmente oposta, pois o dinheiro já havia ingressado nos cofres públicos, e a devolução não se caracteriza como uma despesa decorrente de ordem judicial, mas como o que realmente é: uma devolução de recursos que já haviam ingressado nos cofres públicos. Logo, não se trata de uma despesa, mas da devolução de recursos que não deviam ter sido recolhidos — daí a lógica da repetição de indébito, isto é, devolução de valores indevidamente carreados aos cofres públicos.

O limite de qualquer receita tributária é o Princípio da Estrita Legalidade, o que implica em dizer que deve ser devolvido tudo que tiver sido recolhido acima do limite legal estabelecido, pois inconstitucional. Logo, identificada cobrança a maior do que a legalmente devida, o Estado deve devolver aos contribuintes, sem maiores delongas, da forma menos onerosa possível, pois estes já foram apenados com o indevido recolhimento à margem da lei.

Se a decisão judicial for para ampliar o montante pago por uma desapropriação, ou pagar uma gratificação a servidor que a devesse ter recebido a seu tempo e modo, estaremos defronte a uma despesa, decorrente de ordem judicial, na qual cabe o sistema de precatórios. Sendo a decisão judicial para devolver tributo pago a maior, não cabe precatório, pois não se trata de despesa, mas de devolução, uma vez que o dinheiro ingressou irregularmente no Tesouro. Neste caso deveria até mesmo haver a imposição de multa pela conduta irregular do Fisco quando exigisse tributo indevido — claro que a multa se sujeitaria ao regime de precatórios, não o montante principal a ser devolvido.

É contra a lógica jurídica estabelecer o regime de precatórios para devolver o que foi recolhido a maior. Se fosse o caso de obrigar o Estado a pagar o que não pagou, a lógica precatorial seria plenamente adequada — mas não é o que ocorre nas repetições de indébito, que se referem à devolução do que foi pago à maior. Enfim, não se trata de despesa, mas de devolução.

É inadequada a lógica presente no Tema 831/Fux, pois coloca o rito processual do mandado de segurança acima do direito material.

Porém a situação se torna ainda pior no caso do Tema 1.262/Weber, pois aplica a dinâmica dos precatórios para toda e qualquer repetição de indébito tributário, seja qual for a via processual eleita. O prejuízo para a ordem jurídica é enorme.

Para tornar curta uma longa história, pode-se resumir a posição aqui exposta à seguinte afirmativa, quase que como uma Tese a ser discutida pelo STF: A sistemática de precatórios é indevida para a devolução de tributos que ingressaram nos cofres públicos à margem do Princípio da Estrita Legalidade, independentemente do meio processual utilizado para tanto.

Fonte: Conjur

A Constituição Federal de 1988 contemplou, como meio de controle judicial de constitucionalidade das leis, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal (Constituição Federal, artigo 102, I, a, c/c o artigo 103). A introdução desse mecanismo de controle abstrato de normas, com amplo rol de legitimados ativos, reforçou a jurisdição constitucional brasileira, como específico instrumento de aperfeiçoamento do modelo geral de fiscalização difusa e incidental.

Anos mais tarde, o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade foi complementado pela Emenda Constitucional nº 3/1993, que disciplinou o instituto da ação declaratória de constitucionalidade.

Importa frisar que as ações diretas de controle de constitucionalidade, que se desenvolvem por meio do denominado processo objetivo, em particular, perante o Supremo Tribunal Federal, a despeito de sua inequívoca relevância, não obteve até hoje no nosso ordenamento jurídico um regramento legal unívoco. Esta lacuna legislativa de certo modo enseja na praxe forense inúmeras dúvidas, que acabam propiciando verdadeira insegurança jurídica.

Transcorridos mais de vinte anos desde a edição dos diplomas legais acima apontados, o notório avanço da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesta matéria passou a exigir uma sistematização do regime processual das ações de controle concentrado.

Daí porque deve ser louvada a iniciativa do deputado Marcos Pereira (Republicanos-SP), que apresentou recentemente (31/7/2023) perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 3.640/2023, específico sobre o processo e julgamento das ações de controle concentrado de constitucionalidade, incluindo algumas alterações no Código de Processo Civil.

Colhe-se da justificativa da proposta legislativa, que decorre ela do resultado de trabalho desenvolvido, desde novembro de 2020, por uma comissão de destacados juristas, presidida pelo ministro Gilmar Mendes e tendo como relator o professor Ingo Wolfgang Sarlet, com o objetivo de sistematizar as regras do processo constitucional brasileiro, mais especificamente, do processamento e respectivo julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal, da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Em 60 artigos, o referido Projeto de Lei estabelece, no capítulo I, artigo 2º, entre as disposições processuais gerais, os “Princípios do Processo Constitucional Objetivo”, destacando-se a: “I – autonomia do processo constitucional; II – economia processual; III – instrumentalidade das formas; IV – abertura do processo objetivo e ampliação do espaço deliberativo; V – gratuidade do acesso à jurisdição constitucional; e VI – causa de pedir aberta“.

Alusão especial merece o artigo 6º, ao prescrever que: “As ações de controle concentrado de constitucionalidade são fungíveis, podendo o relator ou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento das partes, ordenar a modificação da autuação processual“.

Dada a inexistência de partes formais nos processos objetivos (art. 7º), o parágrafo único do artigo 7º determina que os artigos 144 e 145 do Código de Processo Civil, que catalogam respectivamente as causas de impedimento e de suspeição do juiz, não se aplicam às ações de controle concentrado de constitucionalidade.

O artigo 8º, a seu turno, preceitua que as ações de controle de constitucionalidade podem ser ajuizadas tendo como objeto:

“I – emenda constitucional, lei ordinária, lei complementar, lei delegada ou ato normativo federais ou estaduais dotados de generalidade e abstração, hipóteses de cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade;

II – omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, hipóteses de cabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; e

III – ato do poder público, lei municipal ou ato normativo primário anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, que causem ou possam causar lesão a preceito fundamental, hipóteses de cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.

Os legitimados ativos para o ajuizamento das ações de controle concentrado de constitucionalidade estão arrolados no artigo 9º, que reproduz a redação do artigo 2º da Lei nº 9.868/99.

A estrutura da petição inicial se encontra prevista no artigo 10. O parágrafo único do artigo 11 autoriza, no prazo de cinco dias, a interposição de agravo interno contra a decisão que indeferir a petição inicial.

A Seção V do Projeto dispõe sobre as medidas cautelares (artigos 15 a 17), temática de expressiva importância para a jurisdição constitucional brasileira, uma vez que, como ressaltado na Exposição de Motivos (do Anteprojeto), “a suspensão de uma lei carece de legitimidade democrática imediata e deve obtê-la por meio da exaustiva fundamentação. Ademais disso, não raras vezes cautelares são concedidas ou negadas sem que sejam consideradas suas consequências práticas”.

O texto legal proposto, no que concerne à concessão de medidas cautelares, ostenta dois propósitos bem nítidos. De um lado, “trata, em primeiro lugar, do estabelecimento de critérios mais rígidos e objetivos, tais como (i) fundamentação específica quanto à necessidade de concessão da cautelar e impossibilidade de submissão do feito ao rito abreviado; (ii) fundamentação com base em entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, caso existente. Mantendo a atual sistemática (Lei da ADI, artigo 11, parágrafo 1º), as decisões proferidas em sede cautelar seguem dotadas de eficácia erga omnes e efeito ex nunc, salvo decisão do Tribunal em sentido contrário (artigo 16, parágrafo 1º)”.

Verifica-se, por outro lado, “a submissão automática ao referendo do colegiado na primeira sessão de julgamento subsequente à sua prolação (artigo 17, parágrafo 3º) e sua concessão monocrática apenas em situações muito excepcionais (artigo 17, caput), previsões que privilegiam a colegialidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal”.

Nessa mesma linha, deve-se ressaltar que o projeto de lei em apreço preocupa-se com a repercussão e consequência das decisões proferidas no cenário da jurisdição constitucional, à luz do disposto no artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esta cautela com as consequências sociais dos atos decisórios estende-se igualmente à modulação de seus respectivos efeitos, inclusive no que toca à modulação da eficácia do ato normativo ou do ato do poder público impugnado (artigo 51).

Infere-se outrossim importante novidade do mencionado Projeto de Lei. À luz da jurisprudência mais recente da Suprema Corte, os artigos 55 e 56 contemplam a possibilidade, desde que atendidos determinados requisitos, de celebração de transação no âmbito dos processos objetivos. A justificar esta inovação, a Exposição de Motivos salienta que: “a recente controvérsia envolvendo os planos econômicos, a Lei Kandir (QO ADO 25) e a destinação das verbas arrecadadas pelo então declarado inconstitucional ‘Fundo Lava-Jato’ (ADPF 568), não deixam dúvidas quanto ao direcionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de transações, desde que realizados de forma plural e submetidos ao seu juízo homologatório. A possibilidade de transacionar no âmbito da jurisdição constitucional assume ainda maior relevo quando se verifica que, não raras vezes, discussões acerca da constitucionalidade de determinados dispositivos legais tramitam por décadas no Supremo Tribunal Federal. O resultado, com a mesma frequência, costuma ser insatisfatório, justamente por vir a destempo. Nesse sentido, o projeto toma posição muito clara quanto a eficácia prática das decisões do Supremo Tribunal Federal, que tem como função atemporal, como já destacamos, a proteção de direitos fundamentais. Na atual quadra histórica não há mais que falar — pelo menos em boa parte dos casos — de indisponibilidade absoluta e integral dos direitos e garantias fundamentais em causa nas controvérsias submetidas ao Supremo Tribunal Federal. Desde que devidamente supervisionados e entabulados após ampla discussão de todos os interessados (públicos e privados), acordos em sede de jurisdição constitucional buscam evitar inconstitucionalidades ainda mais gravosas advindas de uma eventual decisão de inconstitucionalidade. Por diversas vezes, como já é notório, o interesse social é melhor atendido mediante celebração de acordos do que por meio de uma decisão judicial de cariz definitivo”.

Entre as regras finais e transitórias, reza o artigo 57 que: “As disposições desta Lei se aplicam, no que couber, à declaração de inconstitucionalidade incidental realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de ações de sua competência originária e do Recurso Extraordinário”.

Em conclusão, entendo que a aprovação do referido texto normativo proposto contribuirá em muito para o fortalecimento do sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade.

Fonte: Conjur

Não há qualquer irregularidade no emprego de verbas do Fundo Partidário destinadas a candidaturas femininas na campanha de uma candidata a vice-governadora que integra uma chapa encabeçada por um homem.

Com esse entendimento, o Tribunal Superior Eleitoral negou provimento a recurso ordinário em ação que tinha como objetivo cassar os mandatos de Jorginho Mello (PL) e Marilisa Boehm (PL), eleitos no ano passado governador e vice de Santa Catarina, respectivamente.

A ação de investigação judicial eleitoral (Aije) foi ajuizada pela candidata a deputada estadual Advogada Rosane (Psol), com a alegação de que houve uso indevido de recursos e abuso de poder econômico por parte da chapa vencedora na eleição para o governo catarinense.

Isso porque o PL catarinense recebeu cerca de R$ 9,3 milhões em verbas do Fundo Partidário para serem destinadas a candidaturas femininas, de modo a cumprir o artigo 44, inciso V, da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995).

Desse montante, R$ 9 milhões foram repassados para a conta de campanha de Marilisa Boehm e, na sequência, encaminhados para a conta da campanha de Jorginho Mello. O restante das candidaturas femininas proporcionais do PL catarinense contou com R$ 336 mil de verbas.

A alegação da autora da ação era que essa foi a forma encontrada pelo partido para mascarar o uso do dinheiro, usando-o para financiar a campanha de um homem, o que causou desequilíbrio em relação aos demais concorrentes.

O Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE-SC) afastou a ocorrência de uso indevido de recursos e abuso de poder econômico, entendendo que a destinação da verba foi lícita, especialmente porque, nos termos do artigo 91 do Código Eleitoral, a chapa majoritária é una e indivisível.

Chapa una e indivisível
Por unanimidade de votos, o TSE manteve essa posição. Relator da matéria, o ministro Floriano de Azevedo Marques apontou que o financiamento da chapa majoritária aproveita ambos os candidatos, independentemente do gênero, e que não há provas de desvio de finalidade.

Respeitado o percentual destinado à promoção de candidaturas femininas, os partidos têm total autonomia para decidir como distribuir esses recursos. O fato de enviar a maioria da verba para a candidata a vice, por si só, não é suficiente para indicar fraude, segundo o relator.

Para ele, essa análise não pode ser reduzida a meras estatísticas, pois envolve muitas variáveis, como a viabilidade eleitoral de cada mulher, a relevância do cargo em disputa, a representatividade em colégios eleitorais relevantes e o papel que a mulher exercerá no mandato.

“A depender do contexto da disputa e das estratégias eleitorais, o êxito na eleição de uma vice-governadora pode superar o proveito eventualmente obtido com a obtenção de mais votos para candidatas a cargos proporcionais sem chance de serem eleitas”, exemplificou o magistrado.

Assim, não se pode extrair desvio de finalidade, fraude ou abuso de poder econômico na conduta de um partido que, visando a êxito na disputa ao governo, concentra recursos no financiamento de uma chapa composta por um homem como titular e uma mulher como vice.

A votação foi unânime. Ao acompanhar o relator, o ministro Alexandre de Moraes pontuou que o cargo de vice-governador não pode ser subestimado, inclusive porque “o Brasil tem uma tradição de os vice assumirem”.

Para ele, a situação não é de fraude, mas de estratégia eleitoral em colocar uma mulher ligada ao ramo da segurança pública — Marilisa Boehm é delegada — como candidata a vice, algo que inclusive já deu resultado em Santa Catarina em eleições anteriores.

RO 0602902-30.2022.6.24.0000

Fonte: Conjur

Por Otavio Torres Calvet

Defendi que a contribuição assistencial, ainda que fixada sem oposição do trabalhador, não pode ser objeto de desconto automático no salário dos empregados por força do artigo 611-B, XXVI da CLT.

Um dos comentários ao artigo me classifica com “defensor da escravatura”, afirmando, entre outras coisas, que a Justiça do Trabalho existe para proteger o “direito dos hipossuficientes”, lamentando que eu “comande uma escola de formação de juízes trabalhistas”.

Poderia, talvez deveria, ter ignorado o presente comentário, mas há coincidências na vida que despertam algo que acaba tomando uma forma própria que precisa ganhar corpo. Uma confluência de fatores que geram alguma percepção nova ou, quem sabe, o somatório de acidentes que produzem uma tragédia. Caberá ao leitor decidir.

O fato é que tenho lido e ouvido, com certa frequência, que a terceirização propiciada pela reforma trabalhista é culpada pelo trabalho análogo à escravidão. E não se trata de manifestação isolada nem de pouca autoridade. O último que vi defender essa conexão foi o próprio ministro do Trabalho e Emprego.

Escravatura, escravidão, este autor, reforma trabalhista. Tais são os sinais que inspiraram o artigo, produzido logo após o término da releitura de O Alienista, de Machado de Assis, na edição lançada pela Editora Antofágica. Uma obra-prima cuja leitura deixa qualquer pretenso escritor, no mínimo, inspirado. E como tenho este espaço semanal, por que não me aventurar?

Acompanhando as desventuras de Simão Bacamarte e sua luta contra a insanidade geral, compreendi que a área trabalhista padece do mesmo problema. A diferença é que aqui não tratamos de “doudos” que seriam recolhidos à “Casa Verde”, mas de doutos aprisionados por narrativas. A escravidão como resultado da terceirização regulamentada pela reforma trabalhista é uma delas.

Tal qual o ilustre médico alienista, podemos separar nossos doutos em três espécies: os que acreditam nas narrativas; os que usam as narrativas, pouco importando a verdade; os que sabem que se trata de uma mera narrativa, mas ficam omissos.

A primeira categoria, dos que acreditam nas narrativas, geralmente composta por estudantes, induz uma afeição quase contagiosa. Não se verifica aqui nenhum tipo de malícia, nada que pudesse desabonar a conduta dos seus integrantes, muito ao contrário. O que move sua vontade é o desejo de ser caridoso, de identificar um tutelado que precisa ser protegido de um grande inimigo, geralmente chamado abstratamente de “capital”, mas que acaba por atingir concretamente um dos lados da equação, o empregador.

Pode acontecer de os doutos da primeira categoria findarem por migrar em algum momento da carreira, isso para os guerreiros que não abandonarem a causa, na medida em que a visão vai se ampliando e as narrativas começam a não encontrar eco na realidade.

O segundo tipo, os que usam da narrativa, pouco importando a verdade, constitui, sem qualquer dúvida, o mais problemático, já que não adianta tentar reverter o quadro, não se trata de mero engano ou falta de experiência, mas de necessidade de a narrativa se sustentar para que o estado das coisas não se altere.

Aqui, penso, se insere a maioria dos atores trabalhistas atuais, cada um antevendo um futuro não muito auspicioso para as relações trabalhistas celetistas, desesperados para a manutenção da forma com que as coisas sempre funcionaram, para assim manterem seus próprios sustentos. Tipo perigoso, pois qualquer um que ouse trazer a verdade à tona se transforma em verdadeiro inimigo.

Da terceira categoria, a dos que sabem da narrativa porém ficam omissos, dela nada se pode exigir. Trata-se, no mais das vezes, de sobrevivência ou de cansaço. Talvez seja a escolha mais inteligente, por certo que as coisas evoluirão independentemente do desgaste de agir contrariamente ao avestruz.

Dizer que a terceirização da reforma trabalhista é a grande culpada do trabalho análogo à escravidão constitui, simplesmente, uma narrativa falsa. E nem é preciso mais que o resto deste artigo para explicar.

Primeiro, porque a terceirização da atividade-fim foi considerada constitucional por quem de direito, o Supremo Tribunal Federal. Logo, mesmo que a reforma trabalhista não tratasse do tema, o estado de coisas seria o mesmo. Na verdade, pior, porque não haveria nenhuma regulamentação específica criando os freios necessários para utilização desse instrumento, tal como criado pela reforma.

Segundo, porque a tentativa de imputar à terceirização a produção de trabalho escravo é antiga, mesmo na “época de ouro” em que apenas a tal da atividade-meio era “terceirizável”, seja lá o que isso significava. Basta ver notícias do período anterior à reforma, como na publicação de 24/6/2014 do site Repórter Brasil.

Terceiro, porque a regulamentação da reforma trabalhista ampliou a proteção ao trabalhador terceirizado, como por exemplo:

1. Necessidade de capacidade econômica compatível pela prestadora de serviços, com capital social mínimo conforme a quantidade de empregados;

2. Isonomia de tratamento aos trabalhadores terceirizados em relação aos efetivos da empresa contratante;

3. Utilização do trabalho apenas no objeto específico da terceirização;

4. Responsabilidade direta da contratante pelo ambiente de trabalho dos trabalhadores terceirizados;

5. Responsabilidade subsidiária da contratante pelos direitos trabalhistas independentemente de culpa nas atividades privadas.

Antes da reforma trabalhista basicamente utilizava-se a terceirização por força de Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, de número 331, onde tudo dependia de interpretações e construções doutrinárias que, ao fim e ao cabo, estavam na maioria em divórcio com a Constituição Federal (não sou eu quem diz, mas o STF).

O silogismo, portanto, terceirização-reforma-escravidão, não se sustenta. Ou é entoado por quem acredita na narrativa ou quem por ela pretende algum proveito. Como não tenho instinto de sobrevivência e (ainda) não me cansei, e falta-me a inteligência, fica aqui minha análise.

E para agradar ao comentarista, nada melhor que um “defensor da escravatura” também defender que a reforma trabalhista não produziu escravidão. Pensando bem, talvez falte uma última categoria de doutos trabalhistas, na qual me incluo. Aquela que se autoenclasura dentro da verdade. E vamos ver por quanto tempo até sucumbirmos, nós, “bacamartes”.

Quando o Supremo Tribunal Federal diz que determinada regra da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021) retroage para casos anteriores, desde que não haja condenação definitiva, é correto afirmar que todas as demais normas não podem retroagir?

A singela dúvida tem causado insegurança jurídica na aplicação de diversas alterações promovidas em 2021 pelo legislador em pontos fundamentais da LIA (Lei 8.429/1992). Potencialmente, são milhares de ações afetadas em todo o país.

Uma resposta sobre a retroatividade da nova LIA foi dada pelo STF em agosto do ano passado, com a fixação de quatro teses para dizer que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade só se aplica a casos anteriores se não houver condenação transitada em julgado.

O Supremo também estabeleceu que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. E como devem ser tratadas todas as demais disposições da nova LIA?

Interpretação restritiva
Responsável pela última palavra na interpretação de lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, até agora, indicou que vai adotar uma visão restritiva: retroação apenas nos casos de atos ímprobos culposos não transitados em julgado. Esse entendimento foi inaugurado pela 1ª Turma, em maio deste ano.

Por maioria de votos, o colegiado recusou a aplicação do atual artigo 21 da Lei de Improbidade, que prevê que o juiz considere a aprovação ou a rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público.

O uso desses elementos para analisar o caso concreto teria impacto, inclusive, na existência ou não de dolo na conduta do prefeito processado naquele caso. A interpretação restritiva foi depois replicada em outro julgamento, no qual a 1ª Turma recusou-se a usar o novo e mais restrito regramento que autoriza a indisponibilidade de bens dos acusados de improbidade.

É a regra dos parágrafos 3º e 4º do artigo 16 da LIA, que inseriram a exigência da demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo para o deferimento da medida patrimonial. Como já mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, ela vem sendo consistentemente usada para derrubar bloqueios de bens por todo o país.

Outro julgado na mesma linha é da Corte Especial, em embargos de declaração contra decisão de admissibilidade de recurso extraordinário no AREsp 1.564.776. O embargante pediu para ser aplicada a regra do artigo 17, parágrafo 10-F, inciso II, segundo a qual é nula a decisão de mérito que condena sem a produção das provas tempestivamente especificadas.

Relator, o ministro Og Fernandes pontuou que o caso não trata de condenação por ato culposo de improbidade administrativa. Portanto, não é hipótese de retroação. “Não há qualquer determinação do STF para aplicação retroativa do artigo 17, parágrafo 10-F, II, da LIA”, resumiu ele.

Insegurança
Advogados consultados pela ConJur elencaram diversos outros artigos não discutidos no leading case julgado pelo STF e que devem gerar discussão judicial. O principal deles é o artigo 11, que estabeleceu um rol taxativo dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Ao enfrentar esse caso no AREsp 2.184.285, a 1ª Turma do STJ afirmou que o Supremo não determinou a aplicação retroativa do novo rol taxativo das condutas descritas no artigo 11 da LIA. “Logo, não é cabível a devolução dos autos ao juízo de origem para eventual juízo de conformação.” Assim, o processo não volta às instâncias ordinárias, nem é alterado na instância especial.

Nesse ponto, chama a atenção a decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, do STF, no ARE 1.346.594. Ele aplicou retroativamente o mesmo artigo 11, dando provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

O ministro destacou que “a diretriz fixada no julgamento quanto à incidência imediata das novas disposições da Lei 8.429/1992 aos processos em que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado é plenamente aplicável a casos em que não necessariamente esteja em discussão o elemento subjetivo da imputação, haja vista não ter sido essa a única alteração promovida pela Lei 14.230/2021”.

Articulistas da ConJur usaram a decisão monocrática para apontar que, na verdade, o STF não taxou a retroatividade da nova LIA, apenas teceu contornos sobre como o tema deve ser tratado. O procurador federal Francisco Vieira Lima Neto escreveu que o acórdão do Tema 1.199, em tese, aplica-se a qualquer caso em que a acusação se sustente em um tipo revogado.

Também com base na decisão do ministro Gilmar, Bernardo Strobel Guimarães, Caio Augusto Nazário de Souza e Luis Henrique Braga Madalena classificaram como perigosa a interpretação restritiva promovida pelo STJ e defenderam que os fundamentos utilizados para negar a retroatividade às inovações em matéria de prescrição podem e devem servir de norte para a interpretação das demais disposições da Lei 14.230/2021.

O que decidiu o STF?
Entre os advogados consultados pela ConJur não há consenso. Na opinião de Matteus Macedo, a tese firmada pelo STF sobre a retroatividade da nova LIA não é exauriente sobre todos os dispositivos da norma. Entender assim, como tem feito o STJ, pode levar a decisões conflitantes. “Contraria a posição do STF e gera insegurança jurídica”, resumiu ele.

Bruna de Freitas Amaral, do escritório Cittadino, Campos e Antonioli Advogados Associados, concorda. Ela afirma que o STF fixou tese sobre apenas dois dos aspectos importantes da nova LIA. Assim, existe margem para discussão sobre a retroatividade de outras normas, já que o entendimento assentado é sobre questões pontuais, não constituindo um comando geral.

Para ela, a interpretação restritiva do STJ acabou por afastar a aplicação imediata de normas de cunho eminentemente processual, que não discutem especificamente o direito material previsto na nova LIA. “O risco é que ocorra uma dualidade processual por tempo indeterminado, aplicando-se, concomitantemente, normas da antiga lei e normas da nova lei, tudo a ocasionar grave insegurança jurídica.”

Já a constitucionalista Vera Chemim interpreta a redação das teses pelo STF como taxativa no sentido de delimitar as condições em que os agentes públicos podem usufruir das mudanças correspondentes à nova LIA, quando os atos são de natureza culposa. Ela vê a necessidade de se garantir a efetividade da lei, priorizando sua interpretação restritiva, sob o risco de aumentar ainda mais o leque de impunidade.

“O perigo de uma interpretação extensiva é isentar agentes públicos que tenham cometido atos culposos que tenham causado prejuízo ao erário. Portanto, flexibilizar as suas normas para além da tese proposta pelo STF equivale a fechar os olhos para uma irresponsabilidade do agente público que cometeu um ato culposo de improbidade administrativa e invalidar a eficácia daquele diploma legal.”

Lei mais benéfica
Fernando Augusto Fernandes, sócio da banca Zockun & Fernandes Advogados, chama a atenção para o fato de que o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal têm princípios semelhantes. Por isso, ele entende que as garantias ao réu nos casos penais devem ser estendidas tanto quanto possível aos acusados de improbidade.

Essa aproximação é reconhecida pelo ministro Gilmar Mendes, que afirma que não concorda com os que posicionam os atos de improbidade administrativa exclusivamente no âmbito do Direito Civil, negligenciando o seu inequívoco caráter sancionador.

“A meu ver, não há como cindir de forma absoluta o tratamento conferido aos atos de improbidade administrativa daquele próprio à seara criminal, sobretudo quando em jogo as garantias processuais”, argumentou o decano do Supremo na decisão monocrática do ARE 1.346.594.

Para Fernandes, o Direito Administrativo Sancionador é um microssistema e a lógica da interpretação judicial da Lei de Improbidade deve acabar influenciada. “O Judiciário não pode restringir, mudar e adiar a aplicação de uma norma que limita a punição do Estado. O Legislativo visou a colocar um freio nos abusos e permitir mais segurança aos agentes públicos.”

Eduardo Alexandre Guimarães, do Gerber e Guimarães Advogados Associados, suscita a mesma discussão ao afirmar que vê similitude e proximidade tão grandes entre as normas do Direito Penal e as do Direito Administrativo Sancionador a ponto de existir o dever de retroagir a lei mais benéfica. “Segundo a Constituição Federal, é um direito do réu, não sendo possível fazer interpretação restritiva quando se fala em asseguração de direitos.”

Ainda assim, ele entende que a interpretação restará mesmo restritiva para a nova LIA. Para processos anteriores, o juiz de cada caso deve analisar se as condutas descritas na peça inicial foram dolosas ou culposas, de modo que, sendo culposas, o novo regramento legal deve retroagir.

Outras regras da LIA que podem, em tese, suscitar discussão sobre retroação:

• Artigo 8: Limita os efeitos da condenação por improbidade administrativa sobre obrigar o sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que enriquecer ilicitamente;
• Artigo 12, inciso III (revogado pela nova LIA): Revogação da pena de suspensão dos direitos políticos para atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública;
• Artigo 12, parágrafo 6º: Norma que diz que, na hipótese de lesão ao patrimônio público, a reparação deve deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos;
• Artigo 17, parágrafo 19, incisos II e IV: Afastam a imposição de ônus da prova ao réu e o reexame obrigatório da sentença de improcedência da ação;
• Artigo 17-B: Prevê o acordo de não persecução civil;
• Artigo 17-C, parágrafo 2º: Regra que afasta a solidariedade na condenação por improbidade, impondo que a sentença explicite o limite da participação e dos benefícios de cada acusado;

ARE 1.346.594 (STF)
AREsp 2.031.414 (STJ)
AREsp 1.877.917 (STJ)
AREsp 1.564.776 (STJ)

Fonte: Conjur