Categoria: Conjur

1. A questão central deste artigo consiste em definir se o plano alternativo dos credores da empresa em recuperação judicial poderia suprimir os direitos societários dos seus sócios, o que permitiria, em tese, a aquisição hostil da sociedade devedora pelos seus credores.

2. Antes de enfrentá-la, cumpre estabelecer a seguinte premissa: embora a Lei nº 11.101/2005, bem como as alterações trazidas pela Lei nº14.112/2020, tenham modernizado o direito falimentar brasileiro, estas normas deixaram de harmonizar de forma adequada as regras concursais às regras societárias, o que poderá permitir a aquisição hostil da sociedade em recuperação judicial.

3. Não se olvida que o legislador exigiu a prévia deliberação assemblear dos sócios para o ingresso com o processo de recuperação judicial [1].Contudo, essa autorização é imprescindível, tão somente, para se deflagrar o processo concursal, de modo que neste os sócios não figuram como parte, mesmo que os seus direitos sejam atingidos pelas medidas de reorganização previstas por um plano de recuperação [2].

4. Como se sabe, o dever primário de apresentação do plano de recuperação judicial é do devedor. No entanto, o inciso 4º do artigo 56 da Lei 11.101/2005 [3] inaugurou a possibilidade de apresentação de plano de recuperação judicial pelos credores quando o plano apresentado pela devedora tenha sido rejeitado, ou, quando, transcorrido o período de suspensão das execuções contra a devedora, não houver deliberação quanto à aprovação do plano apresentado por ela [4].

5. A questão ora analisada nasce quando o plano de recuperação apresentado pelos credores autorizar a conversão da dívida da sociedade em capital social, nos termos do inciso XVII do artigo 50 da Lei 11.101/2005. Com efeito, esta capitalização da dívida da sociedade devedora poderá motivar a alteração do seu controle societário, sendo tal medida autorizada pelo inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005 [5].

6. Cumpre notar que o inciso II do artigo 50 da Lei 11.101/2005 resguarda o direito dos sócios da devedora, caso o seu plano de recuperação judicial promova a sua cisão, incorporação ou fusão, sendo tal dever expresso no referido artigo [6]. Contudo, o silêncio do inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005, quanto ao dever do plano alternativo dos credores resguardar o direito dos sócios da devedora, nos leva a conclusão de que se permitiu a aquisição hostil da sociedade devedora à revelia dos seus sócios, nos termos do plano alternativo apresentado pelos seus credores.

7. Nem se fale, por sua vez, que a permissão do exercício do direito de retirada dada ao sócio da empresa devedora, a qual foi lançada ao final do inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005, teria lhe garantido as suas prerrogativas societárias, eis que este poderá exercê-lo, mas não será ouvido quanto a sua diluição, tampouco poderá se opor à execução do plano alternativo aprovado pelos credores da sociedade devedora.

8. A possibilidade da conversão da dívida no capital social da devedora à revelia dos seus sócios, através da aprovação de plano alternativo de credores, é tema novo, o qual, certamente, será devidamente tratado perante o Poder Judiciário.

9. No entanto, não são novas as disputas societárias enfrentadas nos processos de recuperação judicial, pois é comum o conflito de interesses entre os sócios controladores, os sócios minoritários e os credores da devedora. Com efeito, o aumento do capital social da sociedade devedora, através do aporte de capital pelo sócio majoritário nos termos do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores, foi tratado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do agravo de instrumento número 2257715-26.2016.8.26.000, o qual teve como relator o desembargador Alexandre Marcondes, tendo se afastado a oposição ao aumento do capital social apresentada pelo sócio minoritário que seria diluído [7].

10. Ademais, a oposição do sócio minoritário ao cumprimento de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores também já foi tratada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial nº 1.539.445/SP, o qual teve como relator o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, tendo se entendido que o sócio minoritário não poderia se opor a execução do plano de recuperação judicial se utilizando das suas prerrogativas societárias [8].

11. O que se percebe pelas inúmeras decisões proferidas pelo Poder Judiciário é que o Princípio da Preservação da Empresa, nos termos do artigo 47 da Lei 11.101/2005, rege as decisões quando há conflito entre o Direito Falimentar e o Direito Societário, o que nos leva a conclusão de que a preservação da empresa pesará nas futuras decisões proferidas pelo Poder Judiciário quando houver este tipo de conflito.

12. Por todo exposto, conclui-se que a Lei nº 11.101/2005, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.112/2020, inaugurou a possibilidade da aquisição hostil da sociedade devedora pelos seus credores, pois se permitiu que os credores convertam seus créditos em capital e adquiram o controle da sociedade devedora, nos termos de plano recuperação judicial alternativo, sem a devida oitiva dos sócios da devedora.

13. Contudo, ainda não há um posicionamento pacífico do Poder Judiciário sobre o tema, sabendo-se apenas que as decisões do Judiciário tendem a preservar a manutenção da empresa como fonte geradora de riqueza e de empregos, o que, dependendo do caso concreto, se permitirá a aquisição hostil da sociedade devedora, caso seja clara a sua preservação.

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[1] artigos 1.071, inciso VIII, e 1.076, inciso II, do Código Civil; e artigo 122, inciso IX, da Lei das Sociedades Anônimas.

[2] No direito brasileiro, são partes do processo de recuperação o devedor – individual ou coletivo – e os credores.

[3] Inciso 4º do artigo 56 da Lei 11.101 – Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

[4] Inciso 4º A do artigo 6º da Lei 11.101/2005 – O decurso do prazo previsto no inciso 4º deste artigo sem a deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor faculta aos credores a propositura de plano alternativo.

[5] Inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005 – O plano de recuperação judicial apresentado pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da sociedade devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor.

[6] Inciso II do artigo 50 da Lei 11.101/2005 – Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – cisão, incorporação, fusão, transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou, cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente.

[7] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de instrumento número 2257715-26.2016.8.26.0000 – Recuperação Judicial. Sociedade Anônima. Previsão de aumento de capital social no plano de recuperação judicial. Alegação de risco de diluição da participação acionária da agravante, acionista minoritária. Agravo de instrumento interposto contra decisão que dispensou o voto afirmativo da agravante, que em diversas oportunidades obstaculizou o cumprimento do plano de recuperação. A previsão de majoração do capital social, com aporte de recursos, é caminho que se mostrou adequado á situação atual da companhia, como foi bem justificado pelos administradores em AGE. Nestas condições, não se vê indicativo de abusividade na decisão da acionista majoritária que se dispôs a aplicar recursos na companhia.”

[8] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial nº 1.539.445/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13/03/2018, DJe 23/03/2018.

Fonte: Conjur

É nula a cláusula de contrato de consumo que determina o uso compulsório de arbitragem. Esse método de resolução de litígios pode ser usado, mas apenas com a concordância do consumidor. E o mero ajuizamento de ação perante o Poder Judiciário basta para caracterizar sua discordância, afastando, dessa maneira, tal cláusula.

Com esse entendimento, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a embargos de divergência para afastar a obrigação de particulares de aderir a arbitragem para resolver pendências legais com uma empresa de empreendimentos imobiliários.

O colegiado fixou duas teses:

• É nula a cláusula de contrato de adesão consumerista que determina a utilização compulsória da arbitragem;
• O ajuizamento, pelo consumidor, de ação perante o Poder Judiciário caracteriza a sua discordância em submeter-se ao juízo arbitral, não podendo prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização.

O resultado acaba por reforçar uma jurisprudência já pacífica nos colegiados que julgam temas de Direito Privado no STJ. A 4ª Turma adota essa posição pelo menos desde 2016, enquanto a 3ª Turma tem um precedente importante de 2020 no mesmo sentido.

A ideia é admitir que, mesmo nos contratos por adesão em relação de consumo, seja possível usar a arbitragem, desde que o aderente concorde expressamente. Essa é a previsão do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).

Trata-se de uma exceção prevista para proteger aqueles que assinam contratos de adesão genéricos. A regra geral é que a existência da cláusula arbitral leva à extinção do processo sem julgamento do mérito, por implicar derrogação da jurisdição estatal.

Já o Código de Defesa do Consumidor diz no artigo 51, inciso VII, que são nulas todas as cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem. O entendimento no STJ é o de que esse cenário normativo não gera qualquer incompatibilidade de normas.

Assim, o consumidor pode utilizar a arbitragem conforme previsto em contrato, desde que concorde com isso. Para dizer que não concorda, basta ajuizar ação no Poder Judiciário. Obrigá-lo a passar pelo juízo arbitral para declarar nula a cláusula de arbitragem não seria razoável.

“Impor tal ônus ao consumidor, do ponto de vista pragmático, seria o mesmo que, por vias oblíquas, lhe impor a adoção compulsória da arbitragem, fazendo letra morta tanto do artigo 51, VII, do CDC, quanto da jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior”, explicou a relatora, ministra Nancy Andrighi.

Clique aqui para ler o acórdão
EREsp 1.636.889

Fonte: Conjur

Foi editada a Medida Provisória 1.184, de 28/8/23, para modificar a tributação dos rendimentos dos fundos de investimento, considerados como uma comunhão de recursos, constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza (artigo 1.368-C, Código Civil). O tributo em foco é o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), que poderá ser considerado como definitivo ou antecipado (artigo 16, MP 1.184).

Não vou tratar da tributação rotineira desses fundos, concentrando as atenções na tributação de seu estoque, isto é, do montante acumulado que estava sujeito a uma forma de tributação, que foi modificada pela referida MP. O ponto central sob análise é seu artigo 11, ao estabelecer que “os rendimentos apurados até 31 de dezembro de 2023 nas aplicações nos fundos de investimento que não estavam sujeitos, até o ano de 2023, à tributação periódica nos meses de maio e novembro de cada ano e que estarão sujeitos à tributação periódica a partir do ano de 2024, com base nos artigo 2º ou artigo 10, serão apropriados pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023 e ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15%”.

Eis o ponto: o montante acumulado, isto é, o estoque de recursos, pode ter sua base de cálculo apurada pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023, para futura tributação?

A análise passa pelos seguintes argumentos, independente de outros que possam surgir no debate que se avizinha: vigência, eficácia, irretroatividade e anterioridade.

A vigência dessa norma está regulada pelo artigo 27 da referida medida provisória, que, como é habitual, menciona que ela entrará em vigor na data de sua publicação. Todavia, seus dois incisos estabelecem diferentes momentos para sua produção de efeitos (um dos sentidos de eficácia).

O inciso I do art. 27, MP 1.184, determina que a produção dos efeitos (eficácia) será imediata “em relação aos artigo 12, artigo 13 e aos §3º e §4º do artigo 14“. O que estabelecem esses artigos? O artigo 12 prevê a possibilidade de tributação reduzida, caso o pagamento desse estoque ocorra antecipadamente.

O artigo 13 trata da hipótese dos fundos que se extinguirão antes de novembro de 2024. E os §§ 3º e 4º do artigo 14 regulam hipótese de fusão, cisão, incorporação ou transformação de fundos que venham a ocorrer até 31 de dezembro de 2023.

O inciso II do artigo 27 determina que a produção dos efeitos (eficácia) ocorrerá a partir de 1º de janeiro de 2024 em relação aos demais dispositivos.

O atento leitor ou leitora já observou que o artigo 11 não está excepcionado no inciso I, do artigo 27, sobre ele incidindo a regra geral do inciso II. Ou seja, a norma que estabelece a tributação do estoque de recursos é o artigo 11, acima transcrito, cuja eficácia está expressamente diferida para 1º de janeiro de 2024, em razão do que dispõe o inciso II do artigo 27, da MP 1.184.

Qual valor servirá de base de cálculo para incidir 15% de IRRF estabelecido pelo artigo 11? O texto estabelece que esse valor deverá ser “apropriado pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023″.

Aqui estão os efeitos retroativos do artigo 11, pois, mesmo que a tributação do estoque venha a ocorrer em momento futuro, isto é, seja apurada a partir de janeiro de 2024, essa norma determina que a base de cálculo seja apurada tomando por base valores passados, isto é, pro rata de 2023.

Os efeitos aqui determinados estão retroagindo, o que infringe duas normas: o princípio constitucional que proíbe a cobrança de tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (artigo 150, III, “a”, CF), e o artigo 27, II, da MP 1.184, que determina a produção de efeitos a partir de 1/1/24.

Não se trata de anterioridade plena ou mitigada (artigo 150, III, “b” e “c”), mas de violação ao princípio que impede a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os instituiu — princípio da irretroatividade (artigo 150, III, “a”, CF).

Nesse sentido, é inconstitucional a tributação do estoque de recursos tal qual delineada pela MP 1.184.

Qual seria a base de cálculo correta, para que não houvesse a infringência normativa acima apontada? A que vier a ser apurada a partir de 1/1/24, adotando-se a nova regra geral para a incidência de IRRF estabelecida pela MP 1.184.

Exposto o entendimento jurídico que entendo aplicável ao caso, cabem ainda breves palavras sobre os extremos.

É simplesmente inconcebível a hipótese cogitada por alguns radicais operadores de mercado de que esse estoque de recursos devesse permanecer tributado sob a regra anterior, pois é pacífico que não há direito adquirido a determinado regime jurídico, em especial no que se refere à incidência tributária.

Por outro lado, existe quem entenda essa interpretação injusta, pois beneficiará os super ricos, como a imprensa definiu os titulares desses fundos. Gostemos ou não, essa é a ordem jurídica existente e que deve ser obedecida até que seja alterada pelos canais competentes.

O respeito à lei é que nos torna civilizados e pode dar segurança jurídica a cada qual na convivência social. Respeito na elaboração da norma e em seu cumprimento.

Fonte: Conjur

Por Lenio Luiz Streck – Conjur

Estou escrevendo um livro sobre Como Fazer a Coisa Certa no Direito. Já está na editora. Mas se pudesse incluiria o que a seguir relatarei, para mostrar o que é a coisa errada no direito e por que nossa chance de “dar certo” é mínima. Principalmente quando se ignora a legislação, os Códigos e se desdenha do pobre do usuário e de seu causídico. Aliás, repito: advogar é um exercício de humilhação cotidiana. Por isso advocacia é para fortes. Stoik Mujik.

Como já falei semana passada, isso também ocorre por culpa da advocacia, que se queda silente. É a praga da pós-modernidade, em que o mundo virou um grande grupo de WhatsApp. Nele, não há realidade, só ficções. Aniversários (como o mundo é fofo no modo virtual), fotos de pizzas (todo mundo é feliz), epistemologia do churrasco (comprar e assar um carneiro é mais fácil que escrever um tratado sobre os carneiros — oiçam Lenio Streck em Podcast — em que explico O que é isto — A Epistemologia do Churrasco) e a prática da economia dos afetos (a nova disciplina pós-moderna). A chance de isso tudo dar certo é quase zero.

E sigo. Algumas coisas aparecem como sintomas. Por isso falarei sobre duas decisões do TJ-MS. O que delas vale é o simbólico. O que elas simbolizam — essa é a questão fulcral.

Trata-se de duas decisões proferidas pelo mesmo magistrado em dois dias seguidos, cujo conteúdo é absolutamente contraditório sobre o mesmo tema.

Vejamos.

Primeiramente, ao tratar sobre a Medida Cautelar com pedido liminar em RESE 1402522-05.2023.8.12.0000, o desembargador Jairo R. de Quadros proferiu decisão que acatou o pedido do Ministério Público e atribuiu efeitos suspensivos ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo réu no processo criminal, ordenando que o processado retornasse a cumprir pena no regime fechado.

Nessa decisão, acatou o pedido do MP, embora a Medida Cautelar não esteja prevista como uma das possibilidades de se alcançar efeito suspensivo de recurso. O julgador entendeu que este caso estaria abarcado como uma das hipóteses de interpretação extensiva que se pode valer ao julgar um processo criminal, com esteio no artigo artigo 3º do Código de Processo Penal. Além disso, o desembargador cita alguns precedentes judiciais do STJ (HC 492.460 e HC 491.443) e do Tribunal de Justiça de SP (CautInom 2229256-09.2019.8.26.0000). Para arrematar, o julgador ainda cita que está presente os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, fundamentando sua decisão na “necessidade de garantia da ordem pública” ao afirmar que o réu possui condenações anteriores e portava quantidade considerável de crack.

O mundo gira duas vezes e, no pedido liminar em Medida Cautelar do proc. 1403023-56.2023.8.12.0000, o mesmo julgador negou o pedido sem sequer analisar a fundamentação de mérito. Acontece que o magistrado entendeu, desta vez, que não seria cabível um pedido de efeito suspensivo por meio do método da Medida Cautelar, argumentando que os recursos no processo penal têm caráter taxativo:

“Como cediço, os recursos cabíveis no direito processual penal são enumerados taxativamente, mesmo porque inexiste analogia em matéria recursal” [1].

Gosto quando os magistrados são taxativos. Portanto, apenas dois dias após proferir decisão acatando a Medida Cautelar como meio idôneo para pleitear a suspensão de RESE, o desembargador profere julgamento diametralmente oposto.

Não é que ele não pudesse mudar de opinião. Mas para isso tinha o ônus argumentativo. Fazer o overruling de si mesmo.

É de se espantar que no processo de número 1402522-05.2023.8.12.0000 o magistrado tenha invocado uma interpretação analógica e extensiva do instituto e, apenas dias depois, tenha sido tão enfático quanto à taxatividade do modelo recursal penal.

Gosto também da argumentação. Com efeito, para dar maior peso à sua decisão, o desembargador colaciona alguns julgados que denegam pedido de suspensão por meio de Mandado de Segurança e Medidas Cautelares (TJ-SP e TJ-MG).

Interessante é que o fiscal da lei, o Ministério Público, parece nada fazer com relação a isso. E o magistrado não se constrange em transformar a decisão judicial em uma mera escolha. Esquece-se do significado do nobre ofício de decidir. Que é um ato de responsabilidade política. Ninguém pode depender de escolhas do tipo vou ao cinema ou não vou. Ou quero Pepsi ou Coca-Cola. Ou hoje é taxativo, amanhã não será. Há um verbete no meu Dicionário de Hermenêutica que trata exatamente do tema Decisão.

Por fim, se alguém quiser uma dica de prova em concurso público, pergunte o que é solipsismo e coloque nas alternativas esse caso do TJ-MS.

E nada mais preciso dizer, a não ser:

(i) Precisamos falar sobre o direito brasileiro.

(ii) Precisamos falar sobre os artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

(iii) Precisamos falar sobre precedentes.

(iv) Precisamos falar sobre coerência e integridade (artigo 926 do CPC).

(v) Precisamos falar sobre a Revista de Precedentes (ler aqui).

Sim, necessitamos. Vandré dizia naquele dia do festival em 1968: a vida não se resume a festivais. E eu digo: gente do direito, a vida não se resume a grupos de WhatsApp e redes sociais. Existe vida fora disso. E essa é real.

Como real é o mundo concreto em que todos os dias somos feridos por decisões em embargos de declaração, REsp etc.

Sim, precisamos, mesmo, falar sobre o que está acontecendo no direito brasileiro.

Post scriptum: já estava fechada a coluna, quando recebi de meu amigo Marcio Berti a lista de enunciados do Fórum Nacional Juizados Criminais (Fonajuc).

Entre outros, chamou-me a atenção o de número 13: Não será adiada a audiência em caso de não comparecimento injustificado do representante do Ministério Público devidamente intimado. O enunciado foi aprovado por maioria. Resta saber se uma audiência criminal é válida sem a presença do MP. Ou a sua ausência acarreta a extinção da ação penal? Ou o juiz conduzirá, violando o artigo 212 do CPP e todo o princípio acusatório? “Legislar” não é fácil, pois não? O realismo jurídico brasileiro não se contenta com o clássico lema “o direito é o que…”. Vai mais longe e explicitamente estabelece leis gerais.

[1] Fl. 278 do processo1403023-56.2023.8.12.0000

Fonte: Conjur

A maior parte dos profissionais que atuam em escritórios de advocacia acredita no crescimento da produtividade e da eficiência de seus trabalhos com a inteligência artificial (75% e 67%, respectivamente). Além disso, 55% deles creem que a ferramenta pode reduzir custos e, consequentemente, aumentar receitas.

É o que aponta o mais recente relatório “Thomson Reuters — Future of Professionals”, lançado neste mês pela empresa de consultoria Thomson Reuters. A pesquisa foi feita com mais de 1,2 mil profissionais que trabalham internacionalmente, e teve por objetivo estimar o impacto da IA no futuro do trabalho.

Em relação aos profissionais do Direito, a pesquisa constatou que 81% dos entrevistados esperam que novos serviços relacionados à inteligência artificial surjam nos próximos cinco anos, criando, assim, novas fontes de receita.

Por outro lado, 58% deles acreditam que incrementarão suas competências profissionais com as novas tecnologias, enquanto mais de dois terços dos advogados enxergam a IA como uma ferramenta para consultas.

“Por meio da aplicação da IA para realizar tarefas mais mundanas, os profissionais têm a oportunidade única de abordar questões de capital humano, como satisfação no trabalho, bem-estar e equilíbrio entre vida pessoal e profissional”, disse em nota Steve Hasker, presidente e CEO da Thomson Reuters.

“Isso, por sua vez, desbloqueará tempo para que os profissionais se concentrem em trabalhos complexos, que agreguem valor às necessidades de seus clientes.”

O estudo mostra que a maioria dos advogados enxerga a IA como uma oportunidade de aumento de produtividade sob dois aspectos: economia de tempo com o tratamento de dados em grande escala e maior precisão no trabalho administrativo.

Além disso, 53% dos advogados acreditam que a própria classe deve regulamentar o uso de inteligência artificial na profissão, enquanto 25% opinam que o governo deve assumir essa posição.

Outro ponto citado pelo relatório é o impacto geral do trabalho na saúde mental dos profissionais. E, em relação aos trabalhadores dos escritórios de advocacia, o resultado é preocupante: 35% dos entrevistados afirmaram que o impacto em saúde mental e bem-estar é “moderadamente negativo” ou “fortemente negativo”. 

Clique aqui para ler a pesquisa completa (em inglês)

Fonte: Conjur

Semana passada, no último dia 24 de agosto, foi editada a aguardada Lei nº 14.651, marco inaugural do regime recursal na aplicação e julgamento da pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas.

Na última coluna, ainda antes da publicação desta norma,^[1] o colunista Rosaldo Trevisan fez a construção do percurso histórico do rito inerente à “pena de perda” de mercadoria e veículos, constante já na redação original do Decreto-Lei nº 37/1966 (aqui).

Até o momento da publicação da nova lei, a inflição da pena máxima em operações de comércio internacional, o perdimento da mercadoria, era decidido em instância única, sendo o “órgão julgador” o próprio delegado da alfândega que aplicou a pena de perdimento, quando não o chefe da equipe de fiscalização.

Este cenário, referendado inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 1.049-2/DF, de 25/08/1995), prometia chegar a termo com o fim do período de graça da Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA) ao dispor, em seu item 10.5, que “quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”, disposição que em tese seria suprida pela edição da Lei nº 14.651/2023.

Recorde-se, neste sentido, a obrigatoriedade vinculante dos compromissos internacionais no plano interno (ADI nº 1.480/DF MC, de 4/9/1997), ao que se adiciona uma possível alteração de entendimento da Corte Suprema ao entender pela “(…) necessidade da retirada de obstáculos que configurem supressões ao direito de recorrer (ADI nº 1.976, de 28/3/2007)”,^[2] como se observou na oportunidade da edição da Súmula Vinculante nº 21.

A atribuição da instância recursal, no entanto, será do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul), órgão “(…) formado por auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil (RFB), com jurisdição nacional e competência exclusiva para atuar na atividade”,[3] em violação direta à disposição da CQR.

Como desenvolvemos no artigo “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação” publicado nesta coluna (aqui), a primeira das três ordens de argumentação, no âmbito da Receita Federal, restringe-se a utilizar, como fundamento último de suas decisões “(…) determinadas normas complementares (artigo 100 CTN) consistentes em atos declaratórios e pareceres da PGFN, pareceres e súmulas da AGU, soluções de consultas internas (SCI) e externas (SCE), notas técnicas, pareceres normativos e atos administrativos, tais como instruções normativas, atos declaratórios executivos e interpretativos da RFB. A decisão do auditor, seja ela um auto de infração ou um despacho de não-homologação, tem as suas condições de sobrevivência avaliadas, no âmbito da DRJ e suas Câmaras recursais, por esta primeira camada normativa e, portanto, estritamente dependente da administração aduaneira”.^[4]

Portanto, se uma “autoridade independente da Administração aduaneira” é, objetivamente, um órgão que não esteja vinculado aos atos e às normas da aduana, este está longe de ser o caso do Cejul, salvo se facultado ao órgão realizar o controle de legalidade e convencionalidade, livre das amarras infralegais. Ainda assim, o órgão padeceria do vício de origem de seus julgadores, entortada a boca pelo cachimbo.

Chama atenção, ainda, a falta de discussão com o setor privado acerca do conteúdo da nova norma, o que configura nova e efetiva violação, desta vez ao Acordo de Facilitação de Comércio (AFC/OMC). Afinal, quais as “oportunidades [por] um período de tempo adequado para que os comerciantes e outras partes interessadas formul[ar]em comentários sobre propostas de introdução ou alteração de leis de aplicação geral relacionados com a circulação, liberação e despacho aduaneiro de bens” (artigo 2, item 1.1.) foram concedidas? Não há incompatibilidade com o direito interno ou o sistema jurídico brasileiros a consulta pública, pelo contrário, trata-se de medida razoável e, neste caso, particularmente recomendável, como se percebe a partir da leitura da nova norma.

Houvesse sido concedido prazo de manifestação conforme expressamente determinado por norma com força de Lei (AFC/OMC), teriam sido informados os formuladores da proposta, hoje Lei, que a atribuição da decisão em segunda instância ao Cejul deve, por um lado, ser fulminada em controle de convencionalidade e, de outro, que não faz o menor sentido no mundo atual se equiparar a intimação por edital com a intimação pessoal (artigo 27-A § 2° da Lei 14.651/2021).

Quem sabe estas cabeças não coçariam ao ouvir que liberdade demais na destinação das mercadorias pode resultar em arbitrariedades (se é que já não resultam), ainda mais sabedores que estas mercadorias podem ser destinadas logo após a decisão de primeira instância (artigo 27-C § 2°). De que serve a segunda instância, afinal? A indenização será justa? Cobrirá o dano efetivo e o lucro cessante, ou somente o preço das mercadorias?

Trazer para as alfândegas a decisão sobre a destinação das mercadorias (como era de fato feito até a publicação da norma em apreço), pode ser um sinal de que os leilões passarão a ser conduzidos pelo setor privado, tal como ocorre no Poder Judiciário, de forma a conferir maior celeridade e a promover a liberação dos armazéns alfandegados.

A atribuição ao Ministro de Estado da Fazenda para decidir a respeito do rito administrativo de aplicação e das competências de julgamento da pena esbarra no inciso I do artigo 22 da Constituição de 1988, pois as normas processuais são objeto de reserva legal. É desarrazoado se supor que normas gerais de processo, sobretudo voltadas à cominação de penas, sejam relegadas ao alvedrio ministerial. Ainda que fosse este o desejo do legislador, não é o do constituinte originário, o que parece algo a ser meditado pelos formuladores da nova regra.

Ao mesmo tempo, o § 2º do artigo 4º da nova lei determina que os “(…) autos de infração tenham sido formalizados até a data de entrada em vigor desta Lei permanecerá regida pela legislação anterior”, em contrariedade à disposição textual do artigo 14 do Código de Processo Civil. Esquece-se o legislador que, como toda norma processual, ela “(…) será aplicável imediatamente aos processos em curso”, devendo a lei processual atingir o processo no estágio em que ele se encontra.

Este o sentido consolidado, aliás, pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.584.433, de 21/10/2016: “(…) a nova lei processual se aplica imediatamente aos processos em curso”. E não poderia ser diferente, pois não se está diante de preservação de ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada (inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição e artigo 6º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro).

A previsão, ademais, passa ao largo da aplicação em concreto do princípio da isonomia, pois, uma vez que o quadro material da penalidade não se alterou, mas apenas a sua estrutura recursal, o que há em concreto são dois importadores sujeitos à mesma norma de caráter substantivo, mas a dois ritos completamente diversos, um sujeito a duplo grau recursal e outro não.

Cria-se toda uma “segunda instância de julgamento” (i) em uma estrutura sem autonomia, em violação à CQR/OMA, o que é feito (ii) a portas fechadas, sem consulta à iniciativa privada em violação ao AFC/OMC, e, na mesma medida, (iii) confere-se ao ocupante do cargo de Ministro da Fazenda a legitimidade para fixar “as competências de julgamento da pena de perdimento de mercadoria, de veículo e de moeda”, em violação à Constituição, determinando-se que (iv) a segunda instância não será cabível a penas aplicadas antes da vigência da lei, em violação ao Código de Processo Civil e ao princípio da isonomia no tratamento entre importadores em situação de equivalência.

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[1] Para um histórico da matéria: TREVISAN, Rosaldo. “Processo de aplicação administrativa da pena de perdimento: here I go again!”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 22/08/2023, disponível neste link. Para uma análise do Direito Aduaneiro Sancionador, recomenda-se: BRANCO, Leonardo e ANDRADE, Thális. “Amanhã vai ser outro dia: o Direito Aduaneiro Sancionador”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 27/09/2023, disponível neste link.

[2] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link.

[3] Conforme informação institucional publicada em 24/08/2023 neste link.

[4] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link. Neste texto, argumentamos a respeito das possibilidades de se estabelecer uma instância autônoma de julgamento.

Fonte: Conjur

O Pontal do Paranapanema está localizado no extremo oeste do estado de São Paulo, na divisa entre os estados do Paraná e de Mato Grosso do Sul. A região é conhecida nacionalmente por questões fundiárias, de grilagens e de seguidas invasões de propriedades. No meio disso tudo está o Estado de São Paulo, sustentando que as terras são devolutas, e que os registros imobiliários em nome dos particulares estão eivados de vício insanável na origem da filiação dominial.

A situação da região é diferente de outras regiões do Brasil, pois quase todos os imóveis estão devidamente registrados nos Cartórios de Registros de Imóveis.

A maioria das matrículas imobiliárias atuais da citada região deriva do primeiro registro imobiliário de 31 de março de 1901, no Cartório de Imóveis de Assis (SP), Transcrição nº 133, do imóvel denominando Fazenda Pirapó e Santo Anastácio.

Segundo a Procuradoria Geral do Estado (PGE), o registro originário da Fazenda Pirapó e Santo Anastácio teria sido aberto de forma ilegal, sem o devido destaque do Estado ou do processo de revalidação exigido pela Lei nº 601 de 1850, conhecida como Lei de Terras.

Com fundamento nessa alegação são promovidas as ações discriminatórias visando separar as terras particulares das terras devolutas. Terminado o processo, se a ação for julgada procedente, dar-se-á início a fase demarcatória para individualizar o perímetro devoluto, momento em que são canceladas as matrículas imobiliárias atuais até o registro primitivo, possibilitando ao Estado entrar com a ação reivindicatória para tomar posse do imóvel.

Normalmente, o Estado é obrigado a indenizar pelas benfeitorias feitas no imóvel antes de ser imitido na posse. Todavia há casos em que o proprietário sequer teve esse direito reconhecido [1].

É importante consignar que o registro imobiliário tem origem no Brasil justamente quando vigia a Lei de Terras nº 601/1850, e seu regulamento no Decreto nº 1.318/1.854. Assim, quando da abertura da Transcrição nº 133, em 31 de março de 1901, deveria o oficial registrador observar os dispositivos legais vigentes.

O oficial de registro só poderia abrir o registro imobiliário se o possuidor tivesse promovido a revalidação do seu título de posse ou registro paroquial junto à repartição de terras públicas, artigos 3º, 4º e 5º da Lei 601/1850, no caso da Transcrição nº 133, só consta como título de origem um registro paroquial, que de acordo com os artigos 93 e 94 da Lei de Terras não possuía aptidão para caracterizar o domínio e não poderia ensejar a abertura do registro imobiliário.

Com efeito, o registrador tinha obrigação legal de conferir as normas vigentes na abertura do registro da transcrição imobiliária, e sem o título hábil não se poderia dar ensejo ao registro. Essa é a conclusão da jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça) [2] e do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) [3].

Desta forma, se o oficial de registro não podia abrir a referida transcrição imobiliária, resta evidenciado o erro ou culpa, que induziram a erro os adquirentes dos imóveis.

Os adquirentes das terras foram comprando seus imóveis ao longo destes anos através de escrituras públicas devidamente registradas no folio real, recolhendo impostos intervivos, causa mortis e ITR, em favor do Estado, sem que houvesse qualquer restrição ou informação nos registros imobiliários. Os compradores, terceiros de boa-fé, não sabiam que sobre aquele registro pairava suspeita de vício na origem da cadeia dominial, há casos em que o Estado demorou mais de cem anos para dar entrada na ação discriminatória.

O erro e a culpa do oficial registrador ao não observar as regras para abertura da Transcrição nº 133 são notórios e comprova o nexo de causalidade entre a conduta culposa do agente e os danos experimentados pelos proprietários, que estão tendo suas matrículas canceladas e correndo o risco de perder o imóvel.

Não há qualquer dúvida que o oficial de registro procedeu em desconformidade com o que determinava a legislação. E como os serviços de registros são exercidos por delegação pública [4], o Estado de São Paulo é o grande culpado pela conflagração fundiária que assombra o Pontal do Paranapanema, seja porque demorou muito tempo para buscar resolver o problema, seja porque não fiscalizou os cartórios.

O Estado busca transferir sua responsabilidade para os proprietários que muitas vezes não recebem a indenização pela perda de suas terras, imóveis adquiridos com fulcro na fé pública dos registros imobiliários, conforme dispõe a Lei Federal nº 8.935/94 e artigo 19, II da Constituição Federal.

Nesses termos, a nova Lei de Regularização paulista nº 17.557/2022 é um alento aos proprietários rurais.  Mas no a PGE insista na retomada dos imóveis. A Constituição estabelece a responsabilidade civil objetiva e solidária do Estado no dever de indenizar:

“Artigo 37 (…)§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

O STF (Supremo Tribunal Federal) assentou tese de repercussão geral, obrigando o Estado a indenizar as vítimas por atos praticados pelos oficiais de registro que no exercício da sua função causem prejuízos a terceiros, exatamente como no caso das terras do Pontal do Paranapanema, Recurso Extraordinário nº 842.846/SC, devendo os tribunais e juízes obedecerem a orientação:

“O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.”

A responsabilidade do Estado por atos irregulares praticados pelos registradores existe desde a codificação anterior. O artigo 15 do Código Civil de 1916 [5] trazia redação semelhante ao atual artigo 43 [6], e o STF no RE nº 116.662, relator ministro Moreira Alves, reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado quando presente a culpa do registrador, aliás no Brasil nunca vigorou a irresponsabilidade total do Estado, mesmo quando não havia legislação legal específica, a responsabilização já era aceita como princípio fundamental (CAVALIERI FILHO, 2008) [7], e na lição de Pedro Henrique Baiotto Noronha [8].

Assim os proprietários que tiverem suas terras declaradas devolutas e suas matrículas imobiliárias canceladas, devem buscar a reparação integral de seu prejuízo, na esteira desta fundamentação em sintonia com os artigos 186, 927 e 944 do Código Civil, e a indenização deve ser total e corresponder ao valor de mercado da terra nua e das benfeitorias, com direito de retenção até que os valores sejam efetivamente pagos pelo Estado.

[1] REsp nº 1744310/SP – relator ministro Mauro Campbell Marques.

[2] REsp 389.372/SC, relator LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, unânime, 04 de junho de 2009.

[3] CGJSP nº 10.819/96.

[4] Constituição Federal artigo 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

[5] Artigo 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

[6] Artigo 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

[7] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

[8] RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO encontrado: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/a-responsabilidade-civil-do-estado-no-direito-brasileiro/

Fonte: Conjur

Atualmente, somos capazes de, por meio de técnicas de inteligência artificial, processar quantidades enormes de dados que alimentam modelos de apoio à tomada de decisão. No setor financeiro, a administração de carteiras é vista por muitos como uma espécie de arte, com gestores consagrados (alguns deles até mesmo tornando-se influencers). Apesar disso, não é incomum que os fundos de investimento, em sua grande maioria, tenham desempenho abaixo dos seus parâmetros de referência (benchmarks).

Nesse contexto, surge a hipótese de ser possível criar um programa capaz de derrotar o mercado, gerando retornos acima de índices. A busca do “santo graal” algorítmico é mais uma dentre tantas lendas do mercado. Sobre o tema, recomendo três bons livros: The Man Who Solved the Market (Gregory Zuckerman, Portfolio, 2019), A Man for All Markets (Edward O. Thorp, Random House, 2017) e The Quants (Scott Patterson, Crown, 2010).

Naturalmente, discute-se como gestores podem se valer de técnicas de inteligência artificial para obterem melhores resultados – ou até mesmo se serão substituídos por “robôs-gestores”.

Desde o exame de demonstrações financeiras e informações eventuais (como fatos relevantes e comunicados ao mercado), passando por análise de sentimento baseada em mensagens em redes sociais e chegando a modelos preditivos com base em estatísticas de preços e volumes, o estado atual da IA sugere que podemos estar diante de um novo desafio à hipótese de que o passado não nos ajuda a prever o futuro.

Dito de outra forma, o fato de uma moeda não viciada ter sido jogada para cima e o resultado ter sido “cara” dez vezes seguidas não interfere na probabilidade de, na próxima jogada, ser obtido “cara” ou “coroa”. Assim, as tendências nos preços seriam ilusões que até permitiriam ganhos no curto prazo, mas as decisões baseadas em dados históricos não resultarão em retornos acima do mercado. Em termos simplificados, esse raciocínio está relacionado à hipótese do mercado eficiente, formulada por Eugene Fama no final dos anos 1960, rendendo-lhe um Prêmio Nobel de Economia e originando toda a “indústria” de fundos passivos.

Poderia a IA escolher uma carteira (e alterá-la ao longo do tempo) de modo a obter retornos superiores aos dos gestores humanos?

Céticos dirão que o uso de algoritmos já é uma realidade no mercado há muito tempo e os algoritmos de IA ainda estão sujeitos a problemas (como é o caso das “alucinações” do ChatGPT), sem, ainda, poder substituir o relacionamento mais próximo do gestor com seus clientes. Ou, ainda que os algoritmos dominem o mercado, após algum tempo estarão “lutando” uns contra os outros, gerando um novo equilíbrio, sem que nenhum obtenha ganhos expressivos e se destaque.

Em um relatório recente publicado pela Deloitte, consta a possibilidade de utilização da IA para inferir tendências de crescimento das empresas a partir de dados diversos, tais como tráfego no website, declarações públicas de administradores, informações setoriais (clima, tráfego, estoques etc.) e outros indicadores para refinar modelos preditivos e para detectar fraudes. Nesse contexto, vale a pena conferir também outro relatório, elaborado pela Deloitte para o Banco Mundial em 2018, intitulado The New Physics of Financial Services.

De forma sistemática, alguns casos de uso da IA para gestão de investimentos, de acordo com a Deloitte, podem envolver:

• Inferências automatizadas;
• Identificação de correlações não óbvias entre ativos e indicadores de mercados;
• Conjugação de dados setoriais com indicadores de mercado para refinar modelos e previsões de crescimento das empresas;
• Aumento das bases de dados passíveis de análise, incluído mídias sociais;
• Reduzir custos operacionais pela automatização de processos;
• Monitoramento de risco e supervisão de ilícitos;
• Geração de materiais e interação com clientes, inclusive para demandas pontuais customizadas (maior personalização de acordo com perfis dos clientes).

Portanto, a IA pode ser fundamental não apenas para a obtenção de maiores retornos (geração de alfa), mas também para tornar a gestão de risco mais efetiva, aumentar a eficiência operacional e aprimorar os produtos e a geração e distribuição de conteúdo das empresas de investimentos.

Para além de robôs-gestores que vencem o mercado, podemos filtrar o barulho da euforia em torno da IA, para compreender e implementar soluções que resultem em inovação não tão disruptiva quanto se propala, mas capaz de modernizar a atividade de gestão de recursos e obter ganhos importantes para o desenvolvimento e a integridade do mercado.

Fonte: Conjur

Um pedido de vista do ministro Luis Felipe Salomão, corregedor-nacional de Justiça, suspendeu a análise, no Conselho Nacional de Justiça, de uma minuta de resolução sobre a “prevenção de conflitos de interesse” em relação a magistrados no exercício da docência e na participação em eventos.

O relator do ato normativo, ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, leu seu voto na sessão desta terça-feira (22/8), e justificou a iniciativa citando a necessidade de adotar medidas que ampliem a transparência da atuação dos membros do Judiciário.

A proposta apresentada pelo ministro prevê uma série de obrigações aos magistrados no sentido de garantir a transparência de sua atuação em eventos públicos e privados, além das suas respectivas agendas dentro das dependências do Poder Judiciário.

“Historicamente a magistratura nacional nunca deteve tanto poder quanto nos tempos atuais”, disse Mello Filho antes de destrinchar os detalhes da resolução.

O texto apresentado divide-se em três partes; a primeira delas prevê as definições conceituais dos termos apresentados, como “conflito de interesses”, por exemplo; a segunda versa sobre os possíveis conflitos no âmbito do exercício da docência, participação de eventos e recebimento de presentes; e o terceiro trata da transparência ativa voltada à prevenção dos conflitos e da quebra de parcialidade. 

Alguns pontos da resolução foram detalhados pelo relator:

– O exercício da docência deve observar o conflito de interesses e a compatibilidade de carga horária do magistrado com a instituição de ensino;

– A prática de coaching e congêneres segue vedada, incluindo nas redes sociais;

– A participação de magistrados em eventos na condição de palestrantes, conferencistas, presidentes de mesa, debatedores, mediadores e semelhantes deve ser previamente informada à corregedoria local e nacional, por meio de sistema eletrônico a ser criado para esta finalidade;

– A organização de eventos promovidos por conselhos de Justiça de tribunais, escolas de magistratura e entidades de classe dos magistrados também devem ser previamente registrados neste sítio digital;

– Entidades privadas com fins lucrativos podem patrocinar tais eventos, desde que respeitem o limite de 20% dos gastos totais, não tenham ingerência na programação ou coordenação acadêmica e sua finalidade não seja compatível com o tema do evento;

– Entidades filantrópicas com finalidade de promoção dos direitos humanos também pode financiar ou patrocinar os eventos, desde que sua finalidade seja compatível com o tema do evento;

– O recebimento de remuneração direta ou indireta pelo magistrado por participar de evento configura conflito de interesse para atuar em processos de entidades privadas com ou sem fins lucrativos, excetuados os eventos custeados exclusivamente pelas associações de magistrados;

– Nesses casos, mesmo que o juiz participante não reconheça, as partes de hipotético processo podem suscitar conflito de interesses e argumentar pelo afastamento do magistrado nos termos das respectivas leis processuais;

– Fica vedada a participação de magistrados em eventos acadêmicos que configurem captação por seguimento econômico e cuja programação acadêmica traduza representação de interesses que tenham por objetivos difundir teses dos organizadores ou financiadores, sob pena de configurar conflito de interesses;

– O recebimento de presentes pelos magistrados deve limitar-se ao valor máximo de R$100, à exceção dos livros para fins profissionais;

– Caso o magistrado registre alteração patrimonial correspondente a 40% acima das somas dos rendimentos recebidos no exercício anterior, deve informar a sua respectiva corregedoria;

– Por fim, os magistrados, caso a resolução seja aprovada, terão de publicar sua agenda pública em meio virtual para divulgação de informações relativas a encontros públicos e privados, com partes, advogados e representantes de interesses nas dependências do Poder Judiciário.

Ato normativo 0005083-21.2023.2.00.0000

Fonte: Conjur

A popularização das criptomoedas tem trazido consigo novos desafios para o Direito, especialmente em relação a questões de segurança e combate à fraude. No Brasil, o uso de criptoativos tem sido cada vez mais comum, e, consequentemente, também tem aumentado o número de fraudes relacionadas a esses ativos.

As fraudes envolvendo criptomoedas podem ser classificadas em várias categorias, sendo as mais comuns as seguintes: phishing, pirâmides financeiras e os esquemas Ponzi. Phishing é uma técnica de engenharia social que consiste em obter informações confidenciais, como senhas e chaves privadas, através de mensagens falsas que parecem ser enviadas por empresas confiáveis.

As pirâmides financeiras são esquemas ilegais que prometem altos lucros aos investidores, mas, na verdade, são baseados em pagamentos realizados por novos investidores, sem a existência de uma atividade econômica real. Os esquemas Ponzi, por sua vez, são similares às pirâmides financeiras, mas, ao invés de se basearem em novos investimentos, são baseados em retornos fictícios prometidos aos investidores.

Apesar de existirem leis, como por exemplo a Lei 7.492/86 (Crimes Contra o Sistema Financeiro); a Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais) e a Lei 14.478/22 (Lei sobre Ativos Virtuais),  que preveem punições para as fraudes no mercado financeiro, incluindo o mercado de criptomoedas, ainda há desafios para se combater essas práticas de maneira efetiva. Isso se deve, em parte, à natureza global e descentralizada das criptomoedas, que torna mais difícil rastrear e punir os responsáveis pelas fraudes. No entanto, é importante destacar que as autoridades têm se esforçado para aprimorar a regulamentação do mercado de criptomoedas e para intensificar o combate às fraudes relacionadas a esses ativos.

No que tange a responsabilização dos fraudadores no mercado de criptomoedas pode ocorrer por meio de diversas formas. Algumas delas incluem: 1) Ações penais: As fraudes envolvendo criptomoedas podem ser enquadradas como crimes de estelionato e ou lavagem de dinheiro, por exemplo, e, consequentemente, os responsáveis podem ser processados criminalmente e punidos com penas de reclusão e multas; 2) Ações civis: Além das ações penais, os investidores prejudicados por fraudes envolvendo criptomoedas também podem buscar reparação por meio de ações civis, como ações de indenização por danos morais e materiais. 3) Cooperação internacional: Devido à natureza global das criptomoedas, é comum que as fraudes envolvendo esses ativos tenham relações transnacionais. Nestes casos, as autoridades brasileiras podem solicitar a cooperação de autoridades estrangeiras para obter informações e recuperar ativos digitais; 4) Ações de reguladores financeiros: Além da ação das autoridades persecutórias e judiciais, os reguladores financeiros, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Seguros Privados (Susep), também podem atuar para proteger os investidores e combater as fraudes no mercado de criptomoedas.

Assim sendo, a incriminação de fraudadores envolvendo criptomoedas pode ser realizada por meio de uma combinação de ações judiciais, regulatórias e de cooperação internacional.

No Brasil há várias instituições que atuam na investigação de fraudes envolvendo criptomoedas e outros ativos digitais. Algumas das principais incluem: 1) Polícia Federal: A Polícia Federal é responsável por investigar crimes financeiros, incluindo fraudes envolvendo criptomoedas; 2) Ministério Público Federal: O MPF também tem papel importante na investigação de fraudes envolvendo criptomoedas, especialmente nos casos que envolvem elementos transnacionais; 3) Receita Federal: A Receita é responsável por fiscalizar e investigar casos de evasão fiscal, incluindo a evasão de impostos relacionados a criptomoedas; 4) Comissão de Valores Mobiliários: A CVM é o regulador responsável pela fiscalização do mercado de capitais no Brasil, incluindo as ofertas iniciais de moedas (ICO) e outros investimentos em criptomoedas; 5) Superintendência de Seguros Privados: A Susep é responsável por regulamentar e fiscalizar o mercado de seguros no Brasil, incluindo seguros relacionados a criptomoedas. O Judiciário brasileiro, também, tem atuado de forma eficaz no combate às fraudes envolvendo criptomoedas, buscando garantir a proteção dos investidores e a integridade do mercado financeiro.

Temos alguns exemplos de casos em que o judiciário brasileiro atuou na investigação e punição de fraudes envolvendo criptomoedas. Alguns dos casos mais notáveis incluem: 1) Investimento em “pirâmides financeiras”: Em 2018, a Polícia Federal desarticulou uma rede de investimento fraudulento que utilizava criptomoedas como forma de pagamento. A fraude envolveu a captação de investidores com a promessa de lucros elevados, formando uma estrutura de pirâmide financeira.

O Judiciário condenou vários dos envolvidos na fraude e determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados ao esquema. Este caso foi investigado pela PF em 2018 e envolveu uma rede de investimento fraudulento que utilizava criptomoedas como forma de pagamento. A fraude consistia na captação de investidores com a promessa de lucros elevados, formando uma estrutura de pirâmide financeira. Os fraudadores prometiam retornos de até 1% ao dia, o que atraiu muitos investidores. A investigação da Polícia Federal resultou na prisão de vários dos envolvidos na fraude, incluindo líderes da organização.

O Judiciário também determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados ao esquema, a fim de garantir a recuperação de valores para os investidores prejudicados; 2) Fraude em Initial Coin Offering (ICO): Em 2019, a CVM multou uma empresa por realizar uma oferta inicial de moeda (ICO) fraudulenta, na qual prometia lucros elevados aos investidores. A CVM determinou a devolução dos valores captados para os investidores prejudicados, além da punição dos responsáveis pela fraude.

A decisão da CVM foi importante para garantir a proteção dos investidores e a integridade do mercado financeiro; 3) Roubos de criptomoedas: Em 2020, a Polícia Federal prendeu um grupo de criminosos que realizavam roubos de criptomoedas, utilizando técnicas como phishing e malware. O Judiciário condenou os responsáveis pelos roubos e determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados aos crimes. Os roubos de criptomoedas, têm sido um problema crescente, especialmente devido à natureza digital e descentralizada das moedas virtuais.

No âmbito judicial a análise das provas, apresentadas dentro de procedimentos, com atenção ao devido processo legal, é uma etapa crucial na condenação de responsáveis por fraudes envolvendo criptomoedas. O Judiciário brasileiro segue rigorosos critérios para analisar as provas e determinar a culpabilidade dos acusados. As provas podem incluir: 1) Dados financeiros: Extratos bancários, transações com criptomoedas, registros de compras e vendas de ativos digitais e outros dados financeiros relevantes podem fornecer evidências importantes na análise de fraudes envolvendo criptomoedas; 2) Mensagens eletrônicas: E-mails, chats, mensagens instantâneas e outros registros de comunicação podem ser importantes para compreender a dinâmica da fraude e identificar os responsáveis; 3) Documentos: Contratos, relatórios financeiros, planos de negócios e outros documentos relacionados à fraude podem fornecer importantes evidências da intenção fraudulenta dos acusados; 4) Testemunhas: Depoimentos de testemunhas, incluindo investidores prejudicados, outros envolvidos na fraude e especialistas, podem fornecer informações valiosas na análise das provas; 5) Análise de tecnologia: A análise de tecnologia, incluindo análise forense de sistemas e a recuperação de dados, pode ser crucial na recuperação de provas e na compreensão da dinâmica da fraude.

O judiciário deve seguir rigorosos critérios de admissibilidade de provas, incluindo a exigência de autenticidade,  confiabilidade e, por consequencia, da licitude probatória (STF: Prisão Preventiva Para Extradição número 1.090, Distrito Federal, ministra Carmem Lúcia; Habeas Corpus número 213.515, Rio de Janeiro, ministro Gilmar Mendes; Habeas Corpus 206.787, São Paulo, ministro Gilmar Mendes).

Uma das mais importantes ferramentais legais de combate a fraudes envolvendo criptomoedas garantidas ao Poder Judiciário é a decretação a quebra de sigilo bancário (Lei Complementar 105/2001) e fiscal (artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional) dos envolvidos. A quebra de sigilo é uma medida que pode ser utilizada pelas autoridades para obter informações financeiras relevantes para a investigação. Ela pode incluir informações sobre transações financeiras, contas bancárias, rendimentos, declarações de impostos e outros dados financeiros relevantes.

No entanto, a quebra de sigilo só pode ser decretada por uma autoridade judiciária e somente em casos específicos, geralmente em situações em que outras fontes de informações não estão disponíveis ou são insuficientes.

O procedimento de quebra de sigilo, de modo geral, inclui: a) a solicitação da autoridade investigativa, por exemplo; b) a apresentação da justificativa do juízo competente, em Decisão que deve ser prolatada sob a luz do artigo 93, IX, C.F..

Se a quebra de sigilo for decretada, as informações financeiras sigilosas podem ser acessadas e utilizadas como evidência na investigação, e subsequentemente, no processo penal.

No Brasil, as criptomoedas são reguladas pela CVM e pelo Banco Central. Em 2019, a CVM regulamentou a negociação de ativos digitais e estabeleceu normas para intermediários que ofereçam serviços relacionados a esses ativos.

O BC tem atuado na regulamentação do uso das criptomoedas no país, incluindo ações relacionadas ao combate da lavagem de capitais. Além disso, há leis que podem ser aplicadas nessas questões como o Código Penal, o Código Civil, o Código Tributário Nacional, bem como, as Leis 7.492/86; 9.613/98 e a 13.478/22.

As regras da CVM para as criptomoedas no Brasil foram estabelecidas à partir de 2019 e visam regulamentar a negociação de ativos digitais e estabelecer normas para intermediários financeiros que ofereçam serviços relacionados a esses ativos. Algumas dessas regras incluem: 1) A Obrigatoriedade de Registro: Intermediários financeiros que oferecerem serviços relacionados a criptomoedas devem se registrar na CVM; 2) Transparência e Segurança: As corretoras de criptomoedas devem fornecer informações claras e completas sobre suas operações e proteger os dados e recursos financeiros de seus clientes; 3) Combate da Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Crime Organizado: As corretoras de criptomoedas devem adotar medidas de prevenção contra a lavagem de dinheiro e a atuação em geral de organismos que, pelas características das negociações, possam ser considerados como criminosos; 4) A Necessidade de Divulgação de Riscos: As corretoras de criptomoedas devem divulgar informações claras sobre os riscos envolvidos na negociação de criptomoedas; 5) A Exigência de Atenção às Regras de Proteção ao Consumidor: As corretoras de criptomoedas devem adotar medidas para proteger os direitos dos consumidores, incluindo o direito a informação e à defesa. Estas são apenas algumas das regras estabelecidas pela CVM para as criptomoedas no Brasil.

O Diário Oficial da União (DOU) no dia 14/5/23 publicou o Decreto Nº 11.563, que regulamenta a Lei que instituiu o Marco Legal das Criptomoedas. O Banco Central é autoridade responsável por disciplinar as atividades das prestadoras de serviços de ativos virtuais no país. O texto reforça que a Comissão de Valores Mobiliários segue com suas atribuições de supervisionar ativos que representam valores mobiliários.

No que tange à competência jurisdicional  para analisar crimes relacionados a criptomoedas, depende da presença ou ausência de um valor mobiliário. Caso haja um valor mobiliário envolvido, a competência será atribuída à Justiça Federal. Se não houver um valor mobiliário, a competência será da Justiça Estadual. Para que as criptomoedas sejam consideradas valores mobiliários, é necessário que ofereçam aos seus detentores o “direito de participação, parceria ou remuneração” conforme definido no artigo 2º, IX, da Lei 6.385/1976, nesses casos, esses direitos devem ser inerentes à estrutura das criptomoedas.

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Fonte: Conjur – Por Marcos Carazai