O mês de outubro é conhecido mundialmente como Outubro Rosa pela campanha de prevenção do câncer de mama que tem como objetivo incentivar o autocuidado e informar sobre prevenção e tratamento da doença.
O câncer de mama é a primeira causa de morte por câncer na população feminina no Brasil, representando 16,3% do total de óbitos no período de 2016-2020, além de ser o tipo de câncer mais comum entre as mulheres em todo o mundo.
Segundo pesquisa do Instituto Nacional de Câncer do Ministério da Saúde (Inca), a estimativa é de 73.610 casos novos da doença para o ano de 2023, com 18.361 mortes, sendo 220 homens [1] e 18.139 mulheres (2021 — Atlas de Mortalidade por Câncer — SIM) [2].
A prevenção da doença é fundamental porque se diagnosticada na fase inicial, cerca de 95% dos casos de câncer de mama têm chance de cura, motivo pelo qual deve ser incentivado o autoexame a partir dos 20 anos; consultas médicas regulares; e, a realização de mamografias anualmente, a partir dos 40 anos.
A Lei nº 13.733, publicada em 2018, dispõe sobre as atividades da campanha Outubro Rosa para conscientização sobre o câncer de mama, com a iluminação de prédios públicos com luzes cor de rosa; promoção de palestras, eventos e atividades educativas; veiculação de campanhas de mídia e disponibilização à população de informações em banners, folders e outros materiais ilustrativos e exemplificativos sobre a prevenção do câncer, que contemplem a generalidade do tema; além da realização de atos lícitos e úteis para a consecução dos objetivos da campanha.
O grande número de mulheres diagnosticadas com esse tipo de câncer impacta em toda a sociedade, inclusive no direito do trabalho. Tanto é que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem aplicado a Súmula 443, presumindo discriminatória a dispensa da empregada acometida pela grave doença.
Em junho de 2023, o ministro Relator Sergio Pinto Martins conheceu do recurso de agravo e, no mérito, negou-lhe provimento, para manter a decisão do Tribunal Regional de origem, que em conformidade com a jurisprudência pacífica da Corte, consagrada na Súmula 443 do TST, entendeu ser discriminatória a despedida de empregada diagnosticada de neoplasia maligna de mama, senão vejamos:
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017- DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. A decisão monocrática está correta e não merece nenhum reparo, pois foi proferida em conformidade com a jurisprudência pacífica e notória desta Corte Superior, consagrada na Súmula 443 do TST, no sentido de que “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. No presente caso, o Tribunal Regional consignou que “os documentos médicos apresentados com a petição inicial dão conta de ter, a reclamante, recebido diagnóstico de neoplasia maligna de mama em junho de 2017, tendo sido submetida a tratamento cirúrgico (mastectomia da mama direita e posterior reconstrução da mama com prótese de silicone), estando em acompanhamento e tratamento pós diagnóstico”. Ressaltou que a reclamada não negou desconhecer o estado de saúde da autora, que foi “despedida em pleno período de recuperação de uma doença que suscita forte estigma e preconceito, sendo inarredável a conclusão de que esta é nula de pleno direito”. Acrescente-se que a reclamada não trouxe nenhuma prova apta a justificar a dispensa da reclamante, presumindo-se, portanto, que a rescisão do contrato de trabalho foi discriminatória. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (TST – Ag-AIRR: 00207635620185040001, Relator: Sergio Pinto Martins, Data de Julgamento: 21/06/2023, 8ª Turma, Data de Publicação: 26/06/2023) — grifo nosso.
Verifica-se que, no caso em epígrafe, os documentos médicos apresentados comprovaram que a reclamante, diagnosticada com neoplasia maligna de mama, foi submetida a tratamento cirúrgico (mastectomia da mama), estando em acompanhamento e tratamento, quando foi dispensada. Ademais, o fato de a autora estar apta para o trabalho, na ocasião da dispensa, não foi capaz de afastar a prova da discriminação em razão do estado de saúde da trabalhadora, já que esta foi despedida em pleno período de recuperação de uma doença grave que suscita forte estigma e preconceito.
No mesmo sentido foi a decisão da 5ª Turma do TST, que manteve a determinação de reintegração ao emprego de uma assistente administrativa dispensada, sem justa causa, quando fazia tratamento de câncer de mama, acrescida da condenação ao pagamento de R$ 20 mil de indenização à empregada em decorrência da dispensa, considerada discriminatória pelo colegiado [3].
Assim, é fundamental que a sociedade esteja atenta para evitar a ocorrência da doença, divulgando e participando da campanha do Outubro Rosa e da necessidade de realização de autoexame e dos cuidados mínimos com a saúde, especialmente porque o câncer de mama é uma doença que, se detectada precocemente, tem altos índices de cura!
A publicização midiática do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal decidirá sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), favoreceu o amplo debate sobre o tema, especialmente nas redes sociais, muitas vezes com projeções alarmantes sobre as consequências que a eventual descriminalização da maconha promoverá no cotidiano brasileiro.
A disseminação a jato de desinformações desnudou a necessidade de uma melhor reflexão sobre o uso de drogas, sobre o estágio civilizacional adequado para se experimentar a nova perspectiva e sobre os princípios de justiça que o envolvem.
A partir dos estudos lançados em ensaios anteriores desta coluna, se pretende aqui debater a respeito da inescapável “marcha do espírito” em favor da legalização do uso de drogas, do reconhecimento da maturidade social para o enfrentamento do fenômeno psicológico representado pelo medo e das estratégias empregadas pelo STF e pelo STJ para, paulatinamente, ajustar a interpretação da constituição, do direito e do processo penal à realidade mais recente que se consolida no horizonte. A conclusão conclama à perfeita delimitação da matéria a ser travada no âmbito do STF e aquela da competência infraconstitucional do STJ, evitando-se o contrassenso de eventuais divergências entre os dois tribunais máximos do país.
Confirmando a primeira hipótese, a exploração da maconha para fins medicinais bem demonstra o desbordo do plano meramente jurídico sobre o tema. Os pacientes simplesmente não podem ser alijados do tratamento canábico por mero capricho do legislador ou por imposições de ordem moral ou religiosa. Por outro lado, a indústria e o mercado igualmente estão reagindo às limitações da produção e cada vez mais pressionam para a normalização do plantio, da manipulação e do comércio da droga. A aceitação do uso recreativo em diversos países, como Estados Unidos, Canadá, Portugal, Espanha, Holanda, Argentina e Uruguai, não deixa dúvida sobre o caráter irrefreável da legalização da maconha.
O negócio já movimenta milhões de dólares e se sedimentou sem maiores rupturas nos países que a ele aderiram. Rápida pesquisa no âmbito do Google bem demonstra a fácil captura da planta pelo agro e a sua conformação com a indústria e o comércio.[1]
Além do reconhecido emprego medicinal, a cannabis e a sua variante, a fibra de cânhamo, são empregadas como matéria prima em mais de 5.000 (cinco mil) produtos de diferentes domínios da cadeia produtiva, como a indústria têxtil, a construção civil, o setor de combustíveis, entre outras. A sua regulamentação, tal como ocorrido nos EUA, onde já representa o quinto maior cultivo,[2] certamente abrirá espaço para o surgimento de outros mercados que ajudarão a desenvolver a economia.
Portanto, é uma realidade que não pode mais ser ignorada pelos poderes.
Ocorre que o discurso proibicionista ainda mantém o assunto como verdadeiro tabu, estigmatizando os usuários como corrompidos, amorais e perigosos, enfim, um risco para “as pessoas de bem”.
Conta muito com o medo decorrente dos falsos alarmes morais, a segunda premissa trabalhada neste artigo.
Para não se alongar o debate em demasia, tomam-se emprestadas as lúcidas conclusões do criminólogo Riccardo Cappi, professor da Uneb (Universidade do Estado da Bahia), ao estudar a influência imposta pelo medo para justificar o movimento em prol da redução da maioridade penal, que em tudo se aplica às drogas. Afirma o autor[3]:
A partir do medo, a percepção sobre o problema é reduzida. O meu medo faz com que eu esteja focado naquilo que pode me atingir, sem ver a complexidade, a circunstância, a história, as possibilidades e as alternativas. O medo e a dor são legítimos. Mas não podemos pautar políticas públicas com base no medo […]. Quando o estado e parlamentares apresentam uma saída distante da legalidade, essa solução mágica passa a ser atraente e a exclusão radical se apresenta como remédio. As entidades tomam a decisão de condenar o indivíduo à morte social. Na criminologia, a questão da periculosidade sempre foi um problema. É impossível fazer uma previsão absoluta e certeira. Há uma relativa incerteza com a qual temos que trabalhar.
Há o medo de a legalização das drogas determinar a piora do quadro e elevar o número de dependentes. Existe o caráter doloroso e amedrontador de que esse pesadelo possa fugir do controle e se tornar endêmico. Com base no discurso catastrófico, políticos reacionários se vestem com a capa da moralidade para obter ganhos junto ao eleitorado cristão-conservador. Tudo muito fora da racionalidade.
Daí a importância do debate sereno e equilibrado sobre a questão. A propósito, vale registrar o recente artigo assinado por David Pinter Cardoso aqui nesta coluna, quando projetou o círculo socialmente maduro alcançado pela sociedade brasileira a partir dos seguintes tópicos: (i) proibir drogas não reduz a oferta e nem a demanda de drogas ilícitas; (ii) regulamentar o uso não necessariamente aumenta o consumo; (iii) maior risco à saúde não guarda relação com drogas serem proibidas; (iv) uso de drogas não é problema de saúde; o problema é o uso abusivo de drogas; (v) a maconha não é porta de entrada para outras drogas; (vi) drogas não geram crimes; proibir drogas sim e (vii) mais prisões não necessariamente reduzem criminalidade.[4]
Apesar disso, o ambiente político atual não permite supor que a formalização da legalização do uso de drogas será enfrentada racionalmente por leis aprovadas pelo Legislativo ou por decisões do Executivo, ficando a problemática, mais uma vez, entregue ao Poder Judiciário.
A corte constitucional (STF) e a corte infraconstitucional (STJ) não fugiram do compromisso e passaram a enfrentar o tema, ambas com estratégias bem calculadas de não favorecer a ruptura brusca do modelo comportamental, indicativo claro de que também não se sentem imunes ao angustiante medo de não saber ao certo até onde a mudança alcançará.
Para a sorte de todos, embora nutrindo a tendência natural de se preocupar mais com os aspectos negativos em detrimento dos alcances positivos das decisões, as maiores instâncias do Poder Judiciário decidiram romper com a paralisia que se arrastava há anos sobre a sempre criticada criminalização do uso de drogas.
Desde a primeira edição do seu festejado “Introdução crítica ao direito penal brasileiro”, em 1990, Nilo Batista já não aceitava a tipificação penal do usuário:[5]
As aplicações legislativas do princípio da lesividade também comparecem como fundamento parcial da impunibilidade do chamado crime impossível (art. 17 CP). O mesmo fundamento veda a punibilidade da autolesão, ou seja, a conduta extrema que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não ultrapassa o âmbito do próprio autor, como, por exemplo, o suicídio, a automutilação e o uso de drogas. No Brasil, o artigo 16 da Lei 6368/76 incrimina o uso de drogas em franca oposição ao princípio da lesividade e as mais atuais recomendações político-criminais.
Ainda assim, mesmo tardiamente, deve-se louvar as posturas atuais das cortes superiores.
Esta coluna também já deixou registradas as principais críticas ao controle penal e ao contundente fracasso da política de guerra às drogas. Não existem mais ilusões a esse respeito. Portanto, é de se aplaudir o movimento jurisprudencial ocorrido tanto no STF como no STJ.
O primeiro, em seu papel maior de guardar a Constituição, corajosamente colocou em pauta e iniciou o julgamento do citado Recurso Extraordinário n.º 635.659, caminhando para confirmar a inconstitucionalidade da tipificação do uso de maconha.
Sem dúvida, empregou postura cautelosa e limitou bastante o alcance do julgado, o que não retira o mérito do enfrentamento da questão e da busca por critérios formais para distinguir o usuário do traficante.
No artigo publicado em 8 de setembro passado, Cristiano Maronna descortinou o desenvolver do julgamento e deixou assentados importantes apontamentos na esperança de contribuir para que, ao final, o STF estabeleça parâmetros de produção e validade dos indícios, afastando-se da centralidade do testemunho policial e das provas a ele ancoradas para a tipificação do tráfico de drogas. [6]
Em acréscimo, considera-se fundamental a convalidação pelo STF da interpretação da legislação infraconstitucional adotada pelo STJ a partir de um sem-número de julgados sobre a matéria.
Controle da constitucionalidade pelo STF; controle da legalidade pelo STJ.
A jurisprudência atual do STJ passou a atacar o instrumento mais perverso da política de guerra às drogas, qual seja, o paulatino rebaixamento do standard probatório para fundamentar o decreto de prisões preventivas e a prolação de sentenças condenatórias.
Entre outros julgados, cuidou (i) de restabelecer a observância dos rigores legais para a validade das buscas domiciliares (HCs 598.051/SP e 766.654/SP), (ii) de considerar insuficientes para a condenação os conjuntos probatórios calcados somente em elementos informativos do inquérito ou em testemunhos indiretos para a sentença condenatória (AgRg no REsp 2.026.690/BA), (iii) de resgatar as formalidades exigidas pelo art. 226 do CPP para o reconhecimento de pessoas (HC nº 598.886/SC) e (iv) de elevar o standard probatório exigível para a busca pessoal ou veicular, sem mandado judicial (RHC 158.580/BA).
Recuperou, dessa forma, a vitalidade das normas infraconstitucionais encarregadas de dar efetividade aos postulados de garantia insertos na CF/88, favorecendo, rapidamente, melhores índices no enfrentamento da superlotação carcerária.
Contudo, conforme informado por esta ConJur, recente julgado do STF, sob o fundamento de violação do Tema 280 de Repercussão Geral, derrubou um acórdão do STJ que reconheceu a nulidade do flagrante em razão da violação de domicílio e, por conseguinte, das provas decorrentes do ato.
Vale destacar o seguinte trecho do voto condutor:[7]
[…] o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que, não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, haja vista que não houve nenhuma diligência investigativa prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico naquele endereço […]. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.
A decisão, portanto, não merece prosperar.
Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência — diligência investigatória prévia — para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa Suprema Corte no Tema 280 de Repercussão Geral […].
Incabível, portanto, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência, em que pese inexistir tais requisitos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição, nem tampouco no Tema 280 de Repercussão Geral julgado por essa Suprema Corte.
O embaraço criado com a decisão acima não traz nenhum benefício para a segurança jurídica e representa grave retrocesso no avanço jurisprudencial iniciado pelo STJ em favor da maior racionalidade na aplicação da lei antidrogas.
Com a devida licença, tanto o objeto do Tema 280 como as circunstâncias fáticas que envolveram o caso concreto dizem muito mais respeito à legalidade do que à constitucionalidade, ou seja, a matéria é predominantemente de ordem infraconstitucional, da competência do STJ e não do STF.
O principal instrumento de garantia do indivíduo frente ao poder punitivo estatal é o princípio da legalidade, cuja origem histórica remonta à luta contra o arbítrio e a opressão impostos pelo sistema penal do final do século 18. Portanto, mais do que favorecer a igualdade de todos perante a lei, a busca pela uniformização da interpretação da lei penal e processual penal visa à proteção da liberdade individual, somente alcançável através da estrita observância do princípio da legalidade.
Decidir acerca da regularidade da prisão em flagrante determinada por busca domiciliar sem mandado judicial é tarefa exclusiva do STJ, pois, afinal, todo o procedimento está descrito e limitado em lei federal. Desse modo, é dele a competência para “promover a interpretação condizente do tipo com o espírito do ordenamento imposto pelo Estado Democrático de Direito, adequando o seu alcance até o limite permitido pelo princípio da legalidade”. [8]
A função de zelar pela uniformização da lei federal não pode e nem deve ser repartida com o STF, sob pena de o STJ se transformar em mera instância de passagem. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de matéria infraconstitucional, “hão de ser finais, irrecorríveis, com autoridade de coisa julgada”. [9]
Nesse instante crucial da tão esperada travessia jurisprudencial para o enfrentamento mais efetivo, mais inteligente e mais humanitário do tráfico de drogas e das organizações criminosas que gravitam ao seu redor, avultam as singulares missões de guarda da Constituição pelo STF e de uniformização da interpretação da lei federal pelo STJ.
Espera-se, serenamente, que saibam divisar e respeitar reciprocamente a elevada competência de cada um.
[8] MARCHI JÚNIOR, Antônio de Padova. Princípio da legalidade penal: proteção pelo STJ e parâmetros de interpretação. Belo Horizonte: Del Rey. 2016, p. 178.
[9] NAVES. Nilson Vital. O Superior Tribunal e a Questão Constitucional. Revistra dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 797, p. 28-42, mar. 2002.
Nos últimos anos, todo consumidor de medicamentos ou produtos vendidos nas farmácias brasileiras viu-se diante da seguinte situação: ao fazer a compra de um produto ou medicamento, era coagido a informar o CPF sob pena de não obter altos descontos nos preços dos produtos adquiridos. Essa prática bastante comum na maioria dos estabelecimentos farmacêuticos chamou a atenção dos consumidores, e principalmente, das autoridades.
Diante disso, a Drogaria Araújo S/A foi condenada a uma pena de multa no valor de quase R$ 8 milhões por condicionar descontos ao fornecimento do CPF do consumidor no ato da compra, sem oferecer informação clara e adequada sobre abertura de cadastro do consumidor.
CRF-MS
A decisão condenatória é do Procon-MG, órgão integrante do Ministério Público de Minas Gerais (MP-MG), e ocorreu após investigação dos fatos e recusa da empresa em ajustar a conduta.
Afirmou o órgão que a prática viola o direito do consumidor à informação clara e adequada sobre o serviço ofertado e sobre os riscos à segurança de dados, especialmente por capturar informações pessoais sem informação prévia ao consumidor. Além disso, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
Em processo administrativo, Fernando Ferreira Abreu, promotor de Justiça de Defesa do Consumidor de Belo Horizonte, concluiu que “o escopo principal do suposto programa de fidelidade é o de captar e capturar os CPFs dos consumidores e não desenvolver, em si, um programa de vantagens ou fidelidade”, o que configura prática abusiva, pois a concessão de descontos não pode estar condicionada ao fornecimento de dados pessoais.
O promotor ainda destacou na decisão que as palavras “capturar” e “captar” os CPFs dos consumidores constam inclusive de documentos internos da empresa [1]. Nessa decisão, ele explica que “a captura constante dos hábitos de consumo do consumidor de forma oculta e sem informação prévia representa severo risco à intimidade e vida privada do consumidor, além de sujeitá-lo a riscos das mais variadas espécies”. Em caso de vazamento de dados, os registros de aquisição de medicamentos, por exemplo, podem ser utilizados por uma operadora de plano de saúde ou seguradora para negar cobertura, seguro ou indenização.
Mesmo com essa multa aplicada à Drogaria Araújo, em Minas Gerais, a prática continuou a ocorrer na mesma empresa e em outras pelo país. É o que aponta a notícia publicada em 1º de setembro de 2023, no UOL, por Amanda Rossi [2].
A jornalista apresenta uma reportagem inédita na qual ela fez uma investigação jornalística nas empresas do Grupo RaiaDrogasil, a maior rede de farmácias do Brasil. Segundo a reportagem, o grupo possui um banco de dados com 15 anos de dados acumulados de 48 milhões de consumidores. A jornalista usa seu caso pessoal como exemplo e descobre que, desde 2009, a rede armazena dados sobre ela, compondo um conjunto de 39 páginas de documentos, com todos os tipos de compras realizadas nesses anos.
Segundo a reportagem, os dados são usados por uma empresa da mesma rede, a RD Ads, para ganhar dinheiro com anúncios. A reportagem afirma que o anunciante entra em contato com a RD Ads, escolhe qual público quer atingir e a empresa faz a busca no banco de dados da RaiaDrogasil.
A publicidade então é direcionada a depender dos hábitos de consumo dos consumidores. Segundo a jornalista, o procedimento para se abrir o banco de dados da empresa é o mesmo utilizado pela Drogaria Araújo, ou seja, o fornecimento do CPF dos consumidores. A promessa é que se o consumidor fornecer o CPF, o cliente terá descontos de 70% no preço dos produtos. Todavia, esse preço sem desconto é meramente fictício.
A título de exemplo, a reportagem apresenta o preço de uma caixa de um anti-inflamatório genérico (Nimesulida) que sem o referido desconto sai por R$ 31,78, sem CPF e com o CPF, o preço cai para R$ 8,50, isto é, um desconto de 73%. Segundo a reportagem o preço de R$ 31,78 não existe, já que esse medicamento é bem mais barato. É necessário ressaltar que o preço dos remédios no Brasil é regulado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED), ligada à Anvisa, e esse preço apresentado pela rede de farmácias é o preço máximo autorizado pela planilha da agência [3].
Segundo Caroline Miranda, pesquisadora da UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro), farmácias se aproveitam dos elevados valores da tabela da CMED que são fictícios, e concedem descontos sobre eles, fazendo com que os consumidores tenham a falsa impressão de que estão pagando muito menos [4].
A reportagem é uma denúncia muito grave contra essas empresas, pois os dados armazenados nelas empresas são extremamente pessoais. No banco de dados de uma farmácia você pode, por exemplo, saber que um consumidor possui doença crônica, doenças sexualmente transmissíveis, doenças degenerativas, qual a orientação sexual dele, se toma medicamentos controlados, se compra medicamentos para impotência sexual, preservativos, anticoncepcionais, se possui problemas de hemorroidas, vaginite, se é depressivo, suicida, além de inúmeras outras informações, já que as drogarias hoje vendem de quase tudo.
A Lei nº 12.414/11, Lei do cadastro positivo, dispõe no seu artigo 3º, §3º, II, que ficam proibidas as anotações de informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas. Da análise desse dispositivo, percebe-se que as informações constantes em um cadastro de uma farmácia são uma informações sensíveis de acordo com a lei, já que lá estarão informações sobre a saúde, genética, orientação sexual, além de outras.
A Lei Geral de Proteção de Dados apresenta como fundamentos, em seu artigo 2º, o respeito à privacidade e a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, bem como à autodeterminação informativa e também define, em seu artigo 5º, II, dados sensíveis como “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.
Ademais, o artigo 11, I, da Lei nº 13.709/08, dispõe que o tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas, o que não ocorre nas farmácias, já que o CPF é concedido para a obtenção de descontos e, em momento algum, o consumidor é informado de que se está criando um banco de dados a seu respeito.
A referida lei também estabelece que a comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com objetivo de obter vantagem econômica poderá ser objeto de vedação ou de regulamentação por parte da autoridade nacional, ouvidos os órgãos setoriais do Poder Público, no âmbito de suas competências. Ainda, em seu artigo 11, §4º, a lei dispõe que é vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde.
O CDC estabelece que é direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre qualquer aspecto que envolva a relação de consumo. Ainda dispõe que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele, artigo 43, §2º. Outro ponto importante da discussão é que a reportagem do UOL apresenta um registro de 15 anos, um prazo muito extenso para se manter um cadastro ou banco de dados. Quanto a isso a LGPD não diz nada a respeito e o CDC impõe um limite de cinco anos para os arquivos de consumo.
Em suma, várias práticas abusivas são realizadas por esse setor empresarial que guarda informações sensíveis dos consumidores. A exigência de CPF para obtenção de desconto fictício, o próprio desconto fictício, a abertura de um cadastro de consumo sem conhecimento prévio ou consentimento do consumidor somente com o seu CPF, o uso desses dados sem que o consumidor tenha conhecimento, a obtenção de vantagens econômicas com dados sensíveis dos consumidores e a manutenção desses arquivos de consumo por um período tão longo. Falta informação e transparência, princípios basilares do direito do consumidor.
O que se espera é que com a denúncia dessa reportagem e dos próprios consumidores essa prática se torne proibida ou mais transparente para todos os envolvidos.
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[1] Drogaria Araújo deverá pagar multa de R$ 7 milhões por capturar CPF dos consumidores. Disponível aqui. Acesso em 03.09.2023.
Recentemente, foi promulgada a Lei nº 14.689/23, decorrente da sanção, com vetos, do PL nº 2.384/23 (PL do Carf), alterando profundamente o processo administrativo e judicial tributário e as multas no âmbito federal. Já apresentamos nossas críticas a ele em outra oportunidade [1]. Entretanto, passada a etapa legislativa, devemos ir além e analisar dogmaticamente alguns possíveis problemas concretos na sua aplicação.
1) O §9º-A do artigo 25 do Decreto nº 70.235/72 — o voto de qualidade e seus efeitos a) Restrição a cada capítulo da decisão O §9º-A foi bastante amplo ao determinar a exclusão de multas e cancelamento da representação fiscal “na hipótese de julgamento (…) resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade”, pois, pela sua literalidade, bastaria que qualquer um dos capítulos da decisão fosse resolvido pelo método de desempate para se gozar do benefício.
Entre os capítulos do acórdão, podemos ter questões de admissibilidade, preliminares processuais, preliminares de mérito e as questões meritórias. Trata-se, na lição da doutrina processual, de parcelas da decisão autônomas e independentes entre si [2] —daí causar espécie, à primeira vista, que a existência de empate com voto de qualidade (VQ) em um deles gere efeitos sobre outros, a despeito da inexistência de qualquer prejudicialidade interna entre as questões.
Entretanto, é preciso compreender que os novos efeitos do voto de qualidade são de natureza exoprocessual (de direito material) e não endoprocessual (de caráter processual) [3]. Logo, não afetam o conteúdo decisório do julgamento (proclamação do resultado), mas apenas o efeito da decisão proferida, que se dá em uma etapa subsequente, de liquidação do julgado pela Receita Federal, após o encerramento do processo administrativo.
Caberá a esse órgão analisar o teor da decisão a fazer refletir os seus efeitos diretos (e.g. reforma parcial do lançamento) e indiretos (previstos na Lei nº 14.689/23) sobre o crédito. Em rigor, os efeitos das novas regras exonerativas, de caráter material, e não processual, sequer devem ser objeto de proclamação do resultado do julgamento, pois são decorrência posterior dele.
Nessa linha, não há óbice lógico para que esses efeitos exoprocessuais alcancem parcelas da decisão que não foram julgados pelo VQ.
Tanto que o artigo 25-A, que dispõe sobre a exclusão de juros de mora caso se pague no prazo de 90 dias, quando a decisão se deu pelo VQ, estabelece em seu §7º que ele se aplica “exclusivamente à parcela controvertida, resolvida pelo voto de qualidade”, dando a entender que, aqui sim, o benefício estaria restrito à parcela da decisão resolvida por esse instrumento. Há uma evidente distinção de alcance entre os dois dispositivos (artigo 25, §9º-A e artigo 25-A), a despeito de ambos tratarem de efeitos legais sobre o crédito tributário mantido pelo VQ.
Nessa situação, há dois possíveis caminhos para a Administração: 1) adotar uma regulamentação infralegal restritiva do alcance do artigo 25, §9-A (a exemplo da Portaria ME nº 260/2020) ou 2) aplicar por analogia o disposto no §7º do artigo 25-A. A primeira tentativa esbarraria em um problema de legalidade, ao passo que a segunda encontraria óbice na própria distinção feita pelo legislador, afinal “a lei não contém palavras inúteis”.
b) Processos de cobrança de multas isoladas Outro problema é a sua aplicabilidade aosprocessos de cobrança de multas isoladas. Isso se daria porque o artigo 25-A estabelece que, após a resolução do julgamento por voto de qualidade, com avitória da Fazenda Nacional, haveria a opção de pagamento do valor remanescente – que inexistiria na hipótese de multa isolada, já que a totalidade da multa seria afastada.
Por outro lado, na esteira da existência de alcances distintos para o artigo 25, §9º-A e o artigo 25-A do Decreto nº 70.235/72, poder-se-ia sustentar também que não há conexão normativa necessária entre os dois dispositivos, sendo o primeiro compatível com os processos de multas isoladas, ao passo que o segundo, por uma questão lógica, seria inaplicável a esses casos. Em outras palavras, da inaplicabilidade lógica do artigo 25-A a esses casos, não se pode derivar a inaplicabilidade do artigo 25, §9º-A.
Essa distinção, que confirmaria a aplicação do artigo 25, §9º-A às multas isoladas, é corroborada pela rejeição expressa, no âmbito legislativo, da proposta do Senador Otto Alencar de restringir a exclusão às multas vinculadas a tributos.
c) Voto de qualidade e recurso especial no Carf Na esteira do que sustentamos acima, de que os efeitos previstos pela Lei nº 14689/23 sobre o crédito são denatureza exoprocessual, não afetando o conteúdo decisório do acórdão, entendemos que, à luz do atual Ricarf, não haveria possibilidade de recurso especial fundado em diferentes quóruns de julgamento, pois as decisões seriam convergentes, mudando apenas o tratamento jurídico recebido na etapa de liquidação do julgado.
Por outro lado, caso o contribuinte perca o seu caso no Carf por VQ e opte pela interposição de recurso especial sobre a matéria em que houve o empate, estará sujeito à perda das benesses na liquidação do crédito, caso o julgamento na Carf seja desfavorável por maioria. Não haveria aqui qualquer reformatio in pejus, pois manteve-se integralmente o conteúdo da decisão recorrida, afetando apenas efeitos atribuídos à decisão administrativa final, na etapa de liquidação.
2) Artigo 25-A, §§ 3º a 6º do Decreto nº 70.235/72 — a compensação de prejuízos fiscais Outra novidade é a possibilidade de compensação de prejuízos de controladas ou controladoras diretas ou indiretas, bem como sociedades sob controle comum, com efeito extintivo sujeito a condição resolutória da sua ulterior homologação (§5º), no prazo de cinco anos (§6º).
A medida gerará a criação de um mercado de empresas inativas com saldos acumulados de prejuízos fiscais, para compensar os débitos mantidos pelo VQ. Entretanto, esse procedimento poderá esbarrar numa dificuldade prática: a comprovação documental da existência do prejuízo fiscal.
O Carf possui jurisprudência no sentido de que o Fisco pode analisar fatos, operações e documentos relativos a períodos já atingidos pela decadência, para fins de verificar a repercussão deles no futuro, como na composição do saldo de prejuízos fiscais (e.g. acórdão nº 1402-003.350 e 1402-006.385), ficando apenas vedado lançar créditos tributários referentes a esses períodos.
Parece-nos razoável esperar que essas compensações passem pelo escrutínio criterioso da Receita, que exigirá a comprovação da formação do saldo de prejuízos para homologar a compensação, demandando documentação de um amplo período, relativo a uma empresa inativa. Na hipótese de não homologação da compensação, parece-nos ser o caso de aplicação do §8º, com a inscrição dos valores já constituídos em dívida ativa da União, para cobrança judicial.
3) Artigo 44 da Lei nº 9.430/96 — as alterações no regime das multas qualificadas a) Multas qualificadas e agravadas No âmbito federal, as multas poderiam ser majoradas em 50% pela presença de situações agravantes, como não atendimento à fiscalização, reincidência etc., mas eram aumentadas para 150% na hipótese de situações qualificadoras mais graves (sonegação, fraude ou conluio). O PL original, pretendia revogar as hipóteses agravantes e reduzir a multa qualificada para 100% do tributo, mantendo-se na lei apenas a segunda alteração.
Essa situação gerou uma situação esdrúxula, ofensiva à proporcionalidade das penas, que orienta inclusive a aplicação de sanções administrativas, pois situações qualificadoras, mais graves, estarão sujeitas a uma multa de 100%, ao passo que as agravantes, menos graves, serão penalizadas em 112,5%.
Parece-nos, à luz da proporcionalidade que as penalidades devem guardar com relação à gravidade das condutas, que a Administração deverá observar o artigo 2º, parágrafo único, VI, c/c artigo 65, ambos da Lei nº 9.874/99, para promover uma revisão das sanções e adequá-las ao patamar das multas qualificadas. Ademais, parece-nos que não se trata aqui de um afastamento da regra da multa agravada por inconstitucionalidade, mas sim um controle de adequação “in concreto” das sanções aplicadas, considerando a nova moldura normativa punitiva estabelecida, com vistas a manter uma coerência na atuação sancionadora do Estado.
b) A reincidência nas situações qualificadoras A lei prevê que a multa qualificada será alçada a 150% nas hipóteses dereincidênciado sujeito passivo, que, nos termos do artigo 44, §1º-A, se dará quando no prazo de dois anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 e ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas condutas.
Essa condição nova, em nosso entender (com o endosso de outra colunista [4]), fulmina retroativamente todas as multas qualificadas aplicadas, obrigando a sua redução ao patamar de 100%, com fulcro no artigo 106, II, “c” do CTN, incluídas aquelas no âmbito judicial. Não nos parece haver espaço para eventuais diligências por parte dos órgãos de julgamento para verificar a existência de reincidência, sob pena de ostensiva e ilegal inovação dos fundamentos do auto.
O dispositivo traz algumas dificuldades de ordem semântica, pois não deixa claro se basta a repetição de qualquer das circunstâncias dos artigos 71, 72 ou 73, ou se deveria haver uma repetição específica da situação qualificadora, para que se possa aplicar a multa de 150%. Por força do artigo 112, II, do CTN, parece-nos que essa dúvida deve ser resolvida da forma mais favorável ao acusado, com a exigência da reincidência específica.
c) A confusão entre lançamento e processo administrativo A exigência da reincidência, por descuido do legislador, é passível de ser burlada pela fiscalização de duas maneiras.
A primeira se baseia no fato de que a reincidência se conecta ao “ato de lançamento” que imputou sonegação ou fraude. O dispositivo foi mal redigido e confunde as coisas, pois conforme o artigo 9º e seu §1º do Decreto nº 70.235/72, cada tributo ou penalidade isolada será objeto de lançamentos distintos, que poderão ser formalizados por meio de um único processo administrativo.
Em suma, pela literal redação do dispositivo, poder-se-ia, em um mesmo processo administrativo, realizar vários lançamentos, imputando fraude ou sonegação a todos, e fazê-los em uma sucessão temporal, para justificar a aplicação de multa de 100% apenas para o primeiro, e 150% aos demais, pois seriam — rigorosamente — lançamentos distintos, e não há regra que condicione a reincidência ao lançamento de um mesmo tributo.
d) Ausência de regra antifragmentação das autuações fiscais A segunda falha se baseia na possibilidade de se burlar a exigência do interregno de dois anos por meio da realização de autos de infração fracionados no menor período de apuração possível.
Por exemplo, ao invés de lavrar o auto de infração de IRPJ relativo a vários exercícios, o auditor realizaria vários lançamentos baseados no menor período possível para configurar a multa qualificada no primeiro e lançar a multa de 150% nos demais.
Esse possível ardil poderia ser barrado pelo estabelecimento de uma regra específica que vedasse uma fragmentação artificial de autos de infração em períodos menores, ou estabelecimento de períodos mínimos de autuação. A própria Portaria RFB nº 48/2021, que dispõe a respeito da formalização de processos relativos a tributos administrados, nada dispõe a esse respeito.
e) Reflexos do processo penal tributário sobre a multa O artigo 44, §1º-C, II, traz uma previsão bastante interessante: nas hipóteses em que haja sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo, deve ser afastada a qualificação da multa. A lógica do dispositivo é a de que a multa qualificada e os crimes tributários possuem condições comuns de incidência [5].
Esse dispositivo, por uma questão de lógica, destina-se aos casos em que a multa qualificada é objeto de inscrição em dívida ativa e eventual ajuizamento de execução fiscal, tendo em vista que não há tipificação de crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do crédito, inclusive com o encerramento do processo administrativo, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF.
Entretanto, a redação do dispositivo levanta questões importantes.
A primeira delas é saber se bastaria a mera prolação de sentença penal de absolvição, sem a necessidade de trânsito em julgado, para que gere seus reflexos sobre a execução fiscal, na forma como dispõe literalmente a lei. Poderia ocorrer, por exemplo, da sentença ser reformada em apelação, e já ter sido afastada a multa qualificada na execução.
A segunda consiste em saber se, a partir da edição da Lei nº 14.689/23, o encerramento do processo penal passa a ser causa de prejudicialidade externa do processo de execução fiscal, impondo a sua suspensão, nos termos do artigo 313, V, “a” do CPC/2015, considerando que o seu desfecho impactará na extensão da relação jurídica discutida.
A terceira é saber se o dispositivo seria aplicável na hipótese de eventual desclassificação do crime contra a ordem tributária para crime comum, que sequer tenha sido imputado pela Receita ou pelo Ministério Público (MP), como falsificação de documentos ou falsidade ideológica, com a subsequente condenação do agente. Nessa situação, pela lógica do dispositivo, parece-nos que a desclassificação do delito teria como efeito secundário afastar então a multa qualificada em execução.
A quarta, na esteira da anterior, é saber se os efeitos do referido dispositivo seriam aplicáveis na hipótese em que o MP, tendo acesso ao lançamento e à representação fiscal para fins penais, entender que não há materialidade delitiva e, na condição de titular da ação penal, deixar de denunciar os contribuintes autuados. Ora, se na hipótese em que houve denúncia e absolvição, a multa deveria cair, parece-nos que, a fortiori, a ausência de denúncia deveria gerar os mesmos efeitos.
Conclusões Como defendemos em nosso outro artigo, discordamos substancialmente da forma como a nova lei afetou a estruturação do contencioso administrativo e as multas federais.
Deixando de lado nossas vênias e indo além, parece-nos que os problemas redacionais são ainda mais graves. Essa má redação gerará intensas controvérsias a respeito da aplicação de seus dispositivos, estimulando um metacontencioso que prorrogará indefinidamente litígios tributários. Nesse artigo, tentamos antecipar apenas algumas delas.
O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a incidência de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) nas operações de empréstimo entre empresas e pessoas físicas ou entre pessoas jurídicas que não sejam instituições financeiras. Por unanimidade, o Plenário, em sessão virtual, desproveu recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (Tema 104).
Incidência do IOF não se restringe a operações entre instituições financeiras Reprodução
Uma fabricante de autopeças questionou no Supremo decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que manteve a exigência de IOF nos contratos de mútuo (empréstimos) entre empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial. De acordo com o TRF-4, a Constituição não limita o âmbito de incidência do imposto às operações de crédito praticadas por instituições financeiras.
No STF, a fabricante alegou que o artigo 13 da Lei 9.779/99, que prevê a incidência do IOF nas relações particulares, é inconstitucional, pois alargou a base de cálculo do imposto para alcançar o mútuo (empréstimo de coisas), desvirtuando a função regulatória do IOF, de modo que sua incidência deveria estar restrita a operações do mercado financeiro.
Restrição Ao votar pelo desprovimento do recurso, o ministro Cristiano Zanin, relator da matéria, lembrou que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.763, já firmou entendimento de que não há na Constituição Federal, ou no Código Tributário Nacional, nada que restrinja a incidência do IOF às operações de crédito feitas por instituições financeiras.
Ainda na avaliação do ministro, não há dúvida de que o mútuo de recursos financeiros se caracteriza como operação de crédito, pois se trata de negócio jurídico promovido com a finalidade de obter, junto a terceiro e sob vínculo de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado prazo, sujeitando-se a riscos.
Também não procede, para o relator, o argumento de que a incidência sobre operações de empresas não financeiras extrapolaria a função regulatória do imposto, pois, no caso, o caráter arrecadatório do imposto se sobrepõe à exclusividade da função regulatória do IOF.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
É constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras”.
Recentes alterações legislativas reforçaram a importância da negociação e do uso de métodos adequados de soluções de conflitos para aprimoramento da recuperação do crédito e utilização ordenada e racional da via judicial.
Nesse sentido, a Lei nº 14.181/21 alterou o CDC (Código de Defesa do Consumidor — Lei nº 8.078/90) para esclarecer que um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo é a prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor. Para tal finalidade, instituiu por meio do artigo 104-A do CDC o procedimento coletivo de repactuação de dívidas, o qual objetiva a negociação e aprovação de plano de pagamento em audiência de conciliação, como etapa prévia e necessária ao procedimento subsequente, previsto no artigo 104-B, para revisão e integração dos contratos e repactuação de dívidas remanescentes mediante plano judicial compulsório.
O Tribunal de Justiça de São Paulo ConJur
Por outro lado, a Lei nº 14.112/20 inseriu a Seção II-A na Lei nº 11.101/05, declarando nos artigos 20-A a 20-D que a conciliação e a mediação devem ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, reconhecendo, assim, sua compatibilidade com os procedimentos de recuperação judicial e falência. Mais especificamente, em seu artigo 20-B, IV, previu a possibilidade de mediação em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial, para negociação de dívidas, inclusive com suspensão das execuções e atos de constrição, antecipando em parte os efeitos do stay period, justamente para se fomentar a busca pela via autocompositiva como tentativa para se evitar utilização do procedimento de recuperação judicial, sabidamente mais oneroso.
As legislações supra referidas evidenciam a contribuição que a conciliação ou a mediação podem representar para situações notoriamente conflituosas existentes na recuperação de crédito de devedores com alto grau de endividamento. Isso porque, ao estruturarem e organizarem as negociações coletivas entre devedor e seus credores em ritos específicos, recorrendo a normas que visam assegurar transparência quanto à situação financeira do primeiro e que vinculam a participação dos credores a meios autocompositivos, proporcionam a estes últimos melhor dimensão sobre a capacidade global de pagamento do devedor e fomentam interlocução e maior aproximação entre ambos.
Contribuem, também, para trazer maior clareza quanto à perspectiva de recuperação do crédito, sobretudo quanto se aventa às consequências que serão coletivamente impostas a todos os credores em caso de fracasso das negociações, que é a possibilidade do procedimento subsequente de revisão e repactuação por plano judicial compulsório, no caso do superendividado, ou da falência, no caso do empresário ou da sociedade empresária. Desse modo, ao concentrarem em um único procedimento devedor e credores, além de reduzir os custos de manutenção e gerenciamento de diversos processos individuais, resultam, também, na substituição da lógica individual da recuperação do crédito em execuções individuais pela perspectiva coletiva.
Por fim, a busca da solução autocompositiva dos conflitos envolvendo o superendividado, seja pessoa física ou pessoa jurídica, também proporciona maior otimização e racionalização do uso do Poder Judiciário.
A situação do superendividamento — pessoa física ou jurídica — traz como consequência, em regra, a distribuição de diversas ações individuais no Poder Judiciário, seja para discussão e revisão de contratos, por parte do devedor, seja para cobrança de dívidas ou execuções de títulos, por parte dos credores. Em qualquer um dos cenários, o resultado esperado pode ser frustrante para todos os envolvidos, em virtude do tempo e da incerteza quanto à efetiva revisão do contrato ou ainda da também incerta recuperação do crédito nos procedimentos executivos individuais, em vista da insuficiência de ativos.
A concentração de todos esses conflitos — ou ao menos a maioria —, em um único procedimento, em momento inicial e a critério do devedor, proporciona utilização mais racional e focada da estrutura do Poder Judiciário, a qual estará comprometida para auxiliar as partes a encontrarem solução possível, ao invés de atuar de forma pulverizada em procedimentos individuais com resultados possivelmente frustrantes e insatisfatórios, dado ao alto grau de endividamento. Possui, também, função preventiva de futuros litígios, na medida em que concentra desde o momento inicial em um único procedimento todos os credores afetados, os quais, em caso de sucesso da via autocompositiva, não precisarão ajuizar ações individuais para a tutela de seus interesses.
Nesse contexto, evidencia-se a importância da atuação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejucs), os quais tem por função a realização de sessões de conciliação e mediação no âmbito do Poder Judiciário.
A negociação coletiva inerente à recuperação de crédito de devedores com alto grau de endividamento, estruturada pelas legislações acima referidas, possui alguns desafios. Exige atenção à capacitação de conciliadores e mediadores, os quais necessitam treinamento específicos para atuação nessa espécie de litígios, e, também, organização própria da estrutura dos Cejuscs, que precisa ser capacitada e dimensionada para conseguir atender a essas demandas.
Para permitir a melhor organização e institucionalização da atuação dos Cejucs no âmbito da recuperação do crédito de devedores com alto grau de endividamento, foi publicado o Provimento CSM do E. TJSP nº 2717/23, o qual instituiu o “Núcleo de Conciliação e Mediação de Conflitos oriundos do Endividamento”, com o intuito de fomentar, o âmbito dos Cejucs, a maior capacitação pretendida para mediadores e conciliadores, e, também, iniciativas para aprimoramento da política pública de consumo no âmbito do Superendividado, conforme preceitua o artigo 104-A do CDC.
Para regulamentação do Núcleo de Conciliação e Mediação de Conflitos oriundos do Endividamento, foi editada a Portaria Nupemec TJ-SP nº 4/23, a qual congregou, na fase processual, o rito do superendividamento previsto no CDC, e, na fase pré processual, além das pessoas naturais superendividadas, também as pessoas jurídicas, em especial comerciantes individuais e microempresários.
O novo núcleo criado no âmbito do Nupemec do TJ-SP contribuirá para melhor organização da atuação dos Cejuscs na área do tratamento de conflitos envolvendo devedores com alto grau de endividamento, na medida em que permitirá a identificação de mediadores e conciliadores com interesse específico em atuar nessa área, e, desse modo, a sua orientação para capacitação focada nessa matéria. Além disso, permitirá, também, a padronização dos ritos procedimentais que serão adotados em cada um dos Cejuscs do Estado de São Paulo no tratamento dessa espécie de conflitos, mediante orientações do Nupemec divulgando boas práticas.
A importância da criação do Núcleo de Conciliação e Mediação de Conflitos oriundos do Endividamento transborda a simples organização das práticas cartorárias no âmbito do TJ-SP e a estruturação do Poder Judiciário em si nessa área. Isso porque, a sua existência se mostra crucial para que o Nupemec possa exercer suas competências de implementação da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses nessa área, conforme preceitua o artigo 7º, I, II e VI da Resolução CNJ nº 125/10, na medida em que permite que sejam fomentadas parcerias com entes públicas e privados comprometido com esforços na adoção de práticas adequadas de solução de conflitos focadas nessa matéria.
Nesse contexto, será lançado no próximo dia 16 de outubro no TJ-SP o Programa Estadual de Combate ao Superendividamento, que objetiva divulgar a existência de estrutura própria do Poder Judiciário para atuação na área do tratamento dos conflitos envolvendo os devedores com alto grau de endividamento, buscando, assim, fomentar o comprometimento de entes públicos e privados na adesão aos esforços para a utilização da via autocompositiva como solução de litígios.
O objetivo precípuo de se lançar um Programa Estadual de Combate ao Superendividamento é divulgar aos cidadãos, especialmente aos credores e devedores em situação crônica de endividamento, que a utilização dos Cejucs para a adoção da lei de combate ao superendividamento não só encurtará o caminho para a solução de inadimplência e de quitação de valores devidos em favor dos credores, como permitirá uma aproximação entre os personagens desses conflitos econômicos, que poderão se comunicar diretamente durante a sessão de conciliação, intermediados por conciliadores habilitados pelo Nupemec e devidamente capacitados para atuarem nos conflitos de tratamento dos endividados — e para tanto, registre-se, já há aproximados quatrocentos conciliadores aptos para iniciar este trabalho a partir do lançamento do programa — bem como, diminuir os custos das infindáveis cobranças judiciais, restabelecendo a vida civil do devedor e devolvendo-lhe a dignidade pessoal e a viabilidade financeira, inclusive com a suspensão da negativação de seu nome, indo ao encontro da tão buscada efetividade na resolução do conflito.
Convém destacar que em grande parte das vezes, após o longo trâmite, o processo judicial não resulta em nada, pois devedores inadimplentes em situação crônica não contam com capital ou bens para solverem suas dívidas, ainda que condenados judicialmente. Assim, o que se vê no cenário da Justiça, após a condenação de devedores, é o não recebimento dos valores a que fazem jus os credores e, por via de consequência, a manutenção da situação do cidadão endividado e negativado, que não consegue, por esta razão, resgatar melhores condições de vida e de sua dignidade humana, por não lograr atingir a sua solvência financeira. Ou seja, permanece condenado e devedor.
A conciliação realizada com qualidade, sob a supervisão do Poder Judiciário pela via dos Cejuscs, com a capacitação dos conciliadores, bem como, com o preparo dos demais profissionais que atuarão na audiência, qual seja, prepostos e advogados que compareçam tendo absoluto conhecimento do conflito em si, além das peculiaridades dos trabalhos consensuais, resultará em absoluta diferença em relação ao resultado de um processo judicial com decisão imposta.
Aliás, é oportuno esclarecer que as conciliações poderão ocorrer tanto nos casos em que as dívidas já tenham sido judicializadas, suspendendo-se o processo em qualquer fase em que ele se encontre, como e, principalmente, ser utilizada a chamada fase pré processual prevista na Lei de Mediação e na legislação processual, a partir da qual poderá o devedor formalizar o seu pedido, inclusive virtualmente (será disponibilizado um simplificado formulário digital para preenchimento), em face do que serão convidados todos os seus credores ali indicados, através de convite virtual e rápido, para que todos compareçam à audiência de conciliação que será agendada pelo Cejusc competente (territorialmente, pelo endereço do devedor), audiência na qual serão intermediados pelo conciliador habilitado. Havendo êxito na conciliação, o acordo será formalizado e homologado pelo Juiz do Cejusc em questão.
O lançamento oficial do Programa Estadual de Combate ao Superendividamento, com a presença do i. Presidente do Tribunal de Justiça, e de diversos entes da sociedade civil nas áreas público e privada, advogados, representantes de setores financeiros, empresariais e comerciais, além de representantes do Ministério Público, da OAB, da Defensoria Pública e de instituições de defesa do consumidor, demonstra a importância do projeto pioneiro do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concederá a chance à sociedade de fazer uso das regras dessa importante e ousada lei, em vigência desde 2021, mas ainda timidamente utilizada, para que se evite que a oportuna e necessária legislação caia no esquecimento pelo desuso, e se torne mais uma a fazer parte do estranho fenômeno brasileiro da lei que não pegou.
Por isso o Núcleo de Conciliação do Tribunal de Justiça Paulista está capitaneando esse urgente programa de trabalho focado na chamada desjudicialização de conflitos e na busca da recuperação de crédito com a consequente retirada do cidadão superendividado dessa dificílima situação, aproximando-o, conjuntamente a todos os credores, para a solução das suas dívidas e tratamento financeiro vindouro, o que também fomentará a economia em vista do intolerável número de mais de setenta milhões de brasileiros endividados, e persuadirá a sociedade a adotar, cada vez mais, os melhores métodos de solução de conflitos que são os consensuais.
Você é capaz de transferir uma ideia da sua mente para a mente de outra pessoa usando apenas palavras? Quanto tempo você leva para organizar pensamentos fragmentados que vagueiam pelo seu cérebro? E, quando escreve suas ideias, consegue prender a atenção do leitor do começo ao fim, como se o texto fizesse parte de uma narrativa lógica, ordenada e sequencial?
Organizar pensamentos não é uma tarefa fácil. A mente humana recebe estímulos do mundo de modo desordenado e precisa de um esforço cognitivo considerável para dar sentido ao que recebe. Por isso, a maioria das pessoas não sabe transmitir as ideias com eficiência. Escrevem de modo confuso, desorganizado e truncado. A impressão é que possuem apenas uma consciência nebulosa do assunto e lutam para formular um pensamento coerente.
O objetivo deste artigo é mostrar como organizar e apresentar seus argumentos de forma eficaz, usando layouts argumentativos e a camada de estilo do ChatGPT para tornar as ideias mais acessíveis, claras e impactantes.
Para começar, conheça o Firac, o modelo de apresentação de casos jurídicos mais prático, objetivo e simples de usar.
Firac é um acrônimo para “Fatos, Questão (Issue), Regras (Rules), Aplicação e Conclusão”.
A organização linear e lógica que o Firac utiliza facilita não apenas a elaboração do argumento, mas também sua compreensão por parte de terceiros. Isso significa que você não apenas será capaz de transmitir suas ideias de forma mais eficiente, mas também tornará mais provável que seus argumentos sejam aceitos e entendidos por outros.
Mas o que exatamente cada componente deste acrônimo representa?
O primeiro é o Fato: esta é a base factual e contextual sobre a qual todo o seu argumento será construído. O segundo é a Questão (Issue): aqui você deve explicitar o problema ou a pergunta central que precisa ser resolvida. Qual é a essência da controvérsia? O terceiro é o direito aplicável ou Regras (Rules): mostre quais são os princípios e regras do caso, indicando qual é a base normativa da disputa. Em seguida, passe para a Aplicação: é o momento em que se deve demonstrar como as normas, leis ou princípios se relacionam com os fatos apresentados. Em outras palavras, é a interpretação dos fatos à luz das regras definidas. Por fim, a Conclusão: é uma síntese elaborada para resolver a questão apresentada.
Veja na prática como seria um caso apresentado no formato Firac, elaborado com a ajuda do ChatGPT:
Fatos: Gerald Thomas, um renomado diretor de teatro no Brasil, realizou a apresentação de uma adaptação da obra Tristão e Isolda no Teatro Municipal do Rio de Janeiro. Em resposta a vaias do público, Thomas respondeu com atos polêmicos, incluindo simulação de masturbação e exposição das nádegas. O episódio foi amplamente divulgado pela mídia, e Thomas foi subsequentemente acusado de praticar “ato obsceno” sob o artigo 233 do Código Penal brasileiro.
Questão: A questão central se refere à legalidade do ato de Gerald Thomas, ponderando se a conduta configura de fato “ato obsceno” ou se encontra amparada pela liberdade de expressão e liberdade artística, direitos fundamentais resguardados pela Constituição.
Regras: O artigo 233 do Código Penal brasileiro define como crime a prática de “ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público”, com pena de detenção de três meses a um ano ou multa. No entanto, o conceito de liberdade de expressão é um direito fundamental assegurado pela Constituição Federal.
Aplicação: O STF, em análise do caso, ponderou que o ato realizado por Gerald Thomas não foi isolado, mas sim inserido em um contexto de liberdade artística e de expressão. Segundo o voto condutor do ministro Gilmar Mendes, o ato polêmico, embora “inadequado e deseducado”, serviu como um protesto e estava alinhado ao contexto da peça, que já tinha elementos provocativos. Destacou-se também que o evento ocorreu em horário noturno e voltado para um público adulto.
Conclusão: O Supremo Tribunal Federal, em decisão empatada, concedeu habeas corpus a Gerald Thomas, interpretando que seu ato estava protegido pela liberdade de expressão, mesmo que considerado de mau gosto ou inadequado. A decisão levou em conta a necessidade de interpretar a lei penal à luz dos direitos fundamentais, utilizando-se do princípio da filtragem constitucional.
O Firac é um modelo que adota um tom mais objetivo e, por isso, é útil para análises jurídicas que exigem um rigor analítico mais apurado, como pareceres, sentenças ou memoriais. Para textos mais persuasivos, a preferência é por modelos que começam forte e terminam forte, como o Aida ou o Crac.
O Aida é um acrônimo para “Atenção, Interesse, Desejo e Ação”, e está na base de muitos textos publicitários. Em contexto jurídico, o Crac, inspirado nos layouts de argumentos e categorias desenvolvidas por Stephen Toulmin, costuma ser mais adequado.
Crac é o acrônimo para Conclusão, Regra, Aplicação, Refutação e Conclusão. Vejamos como ficaria a defesa de Gerald Thomas usando o modelo Crarc com a ajuda do ChatGPT:
Conclusão Inicial: Gerald Thomas, um renomado diretor de teatro, não deve ser penalizado por “ato obsceno” sob o artigo 233 do Código Penal brasileiro, pois suas ações são protegidas pela liberdade de expressão e liberdade artística, direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal do Brasil.
Regra: O artigo 233 do Código Penal define a prática de “ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público” como crime, passível de detenção de três meses a um ano ou multa. Contudo, a Constituição Federal protege o direito à liberdade de expressão e liberdade artística como direitos fundamentais, que podem prevalecer em situações onde a manifestação tem caráter expressivo ou artístico.
Aplicação: No caso de Gerald Thomas, o ato ocorreu durante e em resposta a uma apresentação artística que ele dirigiu. A peça já possuía elementos de natureza provocativa e o ato foi uma extensão dessa expressão artística. Além disso, foi uma forma de protesto contra as vaias do público, e não uma ação isolada ou gratuita. O evento ocorreu em um teatro, diante de um público adulto, em horário noturno, elementos que contextualizam ainda mais a natureza expressiva do ato.
Refutação (Rebutal): Embora possa ser argumentado que o ato foi de “extremo mau gosto” e “inadequado”, tais qualificações são subjetivas e inseridas dentro de um contexto cultural e social. O que pode ser considerado “mau gosto” ou “inadequado” para alguns pode ser uma forma legítima de expressão para outros, e o papel da liberdade de expressão é justamente proteger essa pluralidade. Adicionalmente, ao limitar a liberdade de expressão com base em normas subjetivas de decoro, corre-se o risco de criar um precedente perigoso que pode ser usado para justificar outras formas de censura.
Conclusão Final: Portanto, considerando o contexto artístico, o horário e o público alvo, as ações de Gerald Thomas devem ser entendidas como uma forma de expressão artística e de protesto, protegidas pelos direitos fundamentais à liberdade de expressão e liberdade artística. Assim, não deve ser penalizado com base no artigo 233 do Código Penal brasileiro. O caso em questão destaca a importância de sempre interpretar as leis penais à luz dos direitos fundamentais, a fim de preservar as liberdades individuais em uma sociedade democrática.
Veja que o modelo Crarc é mais adversarial e tem o propósito de justificar um ponto de vista e convencer o receptor da mensagem de que o seu ponto de vista merece ser acolhido. É como se fosse uma lógica aristotélica invertida.
O Modelo Rogeriano, por sua vez, é mais adequado para contextos menos adversariais, em que o propósito da mensagem é gerar pacificação, engajamento e conciliação em contextos emocionalmente carregados.
Esse método foi desenvolvido pelo psicólogo Carl Rogers e prioriza a construção de um terreno comum antes de abordar os pontos divergentes. A estratégia começa com o Reconhecimento do ponto de vista do outro. Isso estabelece a base para um diálogo mais construtivo. Em seguida, o modelo destaca a importância de identificar interesses e valores compartilhados, criando uma plataforma estável para a discussão. O terceiro componente é a apresentação do seu próprio argumento, feita de forma empática para ressaltar suas vantagens sem desmerecer a outra parte. O objetivo final é o consenso ou resolução, que busca incorporar aspectos de ambos os lados na solução.
Outro formato muito utilizado no direito, sobretudo para a descrição dos fatos, é a estrutura de narrativa (Setup/Ordem, Confronto/Caos, Resolução/Reordem). Esse modelo é uma versão simplificada da jornada do herói, muito utilizada no storytelling, que funciona muito bem para gerar impacto emocional, mudar atitudes e convencer.
A estrutura de narrativa amplia a conexão com o leitor, tornando assuntos complexos mais compreensíveis e memoráveis. Ela também aproveita a propensão natural do cérebro para processar informações em forma de história, aumentando a eficiência e a permanência da mensagem. Adicionalmente, a natureza emocional das histórias intensifica a persuasão, incentivando o leitor a aceitar o ponto de vista apresentado.
Com o ChatGPT, essa tarefa tornou-se relativamente fácil, sobretudo se você dominar corretamente a camada de estilo para evitar que os excessos da escrita criativa desvirtuam a natureza do texto jurídico. Um texto jurídico, mesmo usando técnicas de storytelling, precisa ser conciso, preciso e objetivo. Não pode conter “licenças poéticas” típicas de um romance de ficção. Por isso, a estrutura narrativa deve ser usada com cautela.
Veja a seguir um uso básico da estrutura narrativa em três atos (Ordem — Casos — Reordem) para explicar os fatos do caso Gerald Thomas, com a ajuda do ChatGPT, usando um comando específicos com prompts negativos e direcionamentos de estilo:
“DOS FATOS Gerald Thomas, um renomado diretor de teatro brasileiro, conhecido por suas peças que frequentemente geram polêmica, apresentou uma adaptação da obra ‘Tristão e Isolda’ no Teatro Municipal do Rio de Janeiro. A performance ocorreu na madrugada do dia 17 de agosto de 2003, às duas horas. A expectativa era de que, como de costume, a peça fosse recebida com aplausos e elogios por parte do público. No entanto, a recepção foi exatamente o oposto. Em vez dos esperados aplausos, o público vaiou a peça e expressou seu desagrado. Em resposta às vaias, Gerald Thomas reagiu de maneira inusitada e polêmica. Primeiro, ele simulou uma masturbação no palco. Depois, virou de costas para a plateia, abaixou suas calças até o joelho e mostrou suas nádegas para os espectadores presentes. A cena foi filmada e amplamente divulgada, causando grande repercussão nacional. Como resultado, o caso foi levado à polícia e Gerald Thomas foi acusado de cometer ‘ato obsceno’, conforme descrito no artigo 233 do Código Penal brasileiro. Diante disso, digno julgador, a solução justa do caso está em suas mãos. Vossa Excelência, com seu aguçado senso de justiça, tem o poder de restaurar o direito e mostrar que os valores que fundamentam o sistema jurídico brasileiro devem prevalecer.”
Como se vê, dominar os layouts argumentativos e o uso correto do ChatGPT é algo que pode mudar o jogo para você, não apenas em contextos jurídicos, mas em qualquer situação que exija persuasão e clareza.
Todos queremos ser mais influentes e eficazes na comunicação. Todos queremos ser capazes de organizar nossos pensamentos e expressá-los para que qualquer pessoa possa entender. Mais ainda, todos queremos escrever textos que não sejam apenas compreensíveis, mas também envolventes e impactantes. Com os layouts argumentativos, essa tarefa se torna muito mais fácil. Esses modelos estruturam suas ideias de maneira lógica, levando o leitor numa jornada do início ao fim de seu argumento. Eles são como uma estrutura de andaime, fornecendo a você uma base sólida para construir seus argumentos de forma metódica e com o propósito desejado.
Quando você integra o ChatGPT ao processo, o avanço é notável, especialmente se souber utilizar a ferramenta de forma correta. O ChatGPT pode funcionar como uma extensão de sua mente, auxiliando na organização das suas ideias em conformidade com layouts argumentativos pré-estabelecidos. Isso simplifica a construção de argumentos sólidos, permitindo que você foque no conteúdo, enquanto o ChatGPT gerencia aspectos como estrutura, coerência e estilo.
Mas para alcançar bons resultados, não basta digitar alguns comandos e esperar que a máquina faça tudo sozinha. Hoje, mais do que nunca, o ser humano ocupa um papel central na produção do conhecimento, porque cabe ao usuário fornecer os inputs corretos para que a inteligência artificial construa respostas satisfatórias. Saber usar o ChatGPT e dominar os fundamentos da escrita, da persuasão e da argumentação racional são hoje as principais habilidades que farão você se destacar em um mundo cada vez mais competitivo, dinâmico e interconectado.
A tecnologia é uma ferramenta poderosa, mas ela é apenas isso: uma ferramenta. Quem fornece a direção, o raciocínio e a essência do conteúdo ainda é você.
PS: As ideias acima foram extraídas das Aulas 33, 51 e 52, do Curso de Escrita Jurídica com o ChatGPT, onde explico em detalhes vários outros layouts argumentativos para serem usados em contextos jurídicos e não-jurídicos e mostro como dominar a camada de estilo do ChatGPT.
A Lei 7.716/89, mais conhecida como a Lei de Racismo ou de Combate ao Racismo, é fruto de um mandado constitucional de criminalização, previsto no artigo 5º, inciso XLII, da Constituição, onde se prevê que a prática do racismo constitui crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão.
Visando conferir efetividade ao mandamento constitucional, a Lei 7.716/89 anuncia no seu artigo inaugural a punição dos crimes resultantes de discriminação e preconceito de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Destaque-se, todavia, que na sua redação original a lei só mencionava duas formas de discriminação ou preconceito, vale dizer, de raça e de cor. Foi apenas com a Lei 9.459/97 que o rol de combate ao racismo foi ampliado para abranger a sua formação atual.
Ocorre que, em nosso sentir, foi mal o legislador ao limitar as formas de racismo, o que demonstra uma evidente discriminação do próprio Poder Legislativo, excluindo do âmbito protetivo da lei diversas outras ideologias preconceituosas que promovem a segregação, violando, destarte, um objetivo fundamental da República, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º, inciso IV, da CR).
Como se pode perceber, a Constituição não objetiva coibir uma ou outra forma de discriminação, mas todas indistintamente! Isto, pois, a conduta negativamente discriminatória [1] promove um evidente tratamento distinto entre seres humanos, o que afronta o princípio da igualdade, um dos pilares do Estado democrático de Direito.
Daí por que a Lei de Racismo deve ser interpretada à luz da Constituição, a partir de seus princípios e valores, não podendo o legislador mitigar a sua abrangência, conforme, inclusive, já deixou transparecer o STF no julgamento do paradigmático HC 82.424/RS:
“A divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens. Disso resultou o preconceito racial. Não existindo base científica para a divisão do homem em raças, torna-se ainda mais odiosa qualquer ação discriminatória da espécie. Como evidenciado cientificamente, todos os homens que habitam o planeta, sejam eles pobres, ricos, brancos, negros, amarelos, judeus ou muçulmanos, fazem parte de uma única raça, que é a espécie humana, ou a raça humana”. (STF, HC 82.424/RS, DJ 19.03.04).
E foi justamente em consonância com este entendimento que a Corte Suprema, em face dos mandados constitucionais dos incisos XLI e XLII, do artigo 5º, da Carta Política, deu interpretação conforme à Constituição para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a sua forma da manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/89, até que sobrevenha lei autônoma editada pelo Congresso Nacional, destacando que tais práticas se qualificam como espécies do gênero racismo, na sua dimensão de racismo social (STF, ADO 26/DF, relator ministro Celso de Melo).
Nesse cenário, lamenta-se que o nosso legislador, mesmo após a “advertência” do STF, tenha perdido a chance de reparar um equívoco histórico que, insistimos, denota uma espécie de “racismo legislativo”, ao não ampliar as formas de discriminação e preconceito por meio da Lei 14.532/23, que alterou a Lei 7.716/89. Na verdade, o Congresso fez pior, pois ao trazer a injúria racial (artigo 2º-A) para a Lei específica, excluiu — ao que nos parece, de forma deliberada — a injúria religiosa do âmbito protetivo na norma, violando não apenas a Constituição, mas também o próprio artigo 1º, da Lei de regência.
Realmente, não há qualquer justificativa fática ou jurídica para retirar as ofensas motivadas por preconceito religioso do novo tipo penal da Lei de Racismo, mantendo essa prática injuriosa no artigo 140, §3°, do Código Penal, um crime punido de forma mais branda, de natureza afiançável e sujeito à prescrição. Tal omissão legislativa é ainda mais grave se considerarmos que a intolerância religiosa foi a base do holocausto, que representa um dos episódios mais tristes da história da humanidade.
Sob tais premissas, em observância aos mandamentos constitucionais e aos precedentes do STF, defendemos a inconstitucionalidade do artigo 2º-A, da Lei, por ofensa ao princípio da proporcionalidade (insuficiência protetiva), ao princípio da igualdade e por violar um objetivo da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV, da CR), sendo necessário conferir à norma uma interpretação conforme à Constituição para fazer com que o tipo penal também alcance as ofensas religiosas.
Em reforço, entendemos que essa lacuna, aparentemente deliberada, pode ser colmatada pelo próprio artigo 1º, da Lei 7.716/89, por meio de uma interpretação sistemática, afinal, o dispositivo é claro ao dizer que todos os crimes previstos na Lei são caracterizados pela discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.
Se não bastassem todos esses argumentos, veio a lume a Lei 14.688/2023, que objetiva compatibilizar o Código Penal Militar com o Código Penal e com a Constituição, inserindo uma qualificadora no §2º, do artigo 216, do CPM, na hipótese em que a injúria é motivada por elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, orientação sexual, condição da pessoa idosa ou com deficiência.
Nesse cenário, pergunta-se: seria a Injúria Qualificada do CPM um crime de racismo e, portanto, imprescritível? Em respeito ao princípio da legalidade, uma primeira corrente vai sustentar que apenas a injúria relacionada aos elementos de raça, cor, etnia e origem (procedência nacional) caracterizariam crime de racismo, pois apenas essas formas de preconceito têm previsão no artigo 2º-A, da Lei 7.716/89, que pune a Injúria Racial.
Uma segunda corrente, todavia, se valendo de uma interpretação conforme, vai sustentar que a Injúria Qualificada do CPM constitui, na linha já decidida pelo STF em casos semelhantes, uma espécie de racismo, pouco importando o fato de o tipo penal não estar na Lei 7.716/89. Parece-nos correto este entendimento! Nesse sentido, aliás, já nos posicionamos ao considerar a Tortura Racial um crime de racismo e, consequentemente, de natureza imprescritível, mesmo com previsão na Lei 9.455/97 [2].
Particularmente, entendemos que a nova Lei 14.688/2023 fez o que o legislador já deveria ter feito na Lei 14.532/23, conferindo um maior alcance ao racismo praticado por meio de injúria, abrangendo as ofensas relacionadas a raça, cor, etnia, religião, orientação sexual e condição de pessoa idosa ou com deficiência.
Tendo em vista que os referidos grupos de pessoas sofrem, historicamente, com atos de discriminação e preconceito, ocupando uma condição de maior vulnerabilidade na sociedade, acreditamos que deveria ser este o rol mínimo de pessoas protegidas pela Lei de Racismo em todos os seus tipos penais.
Por tudo isso, considerando, inclusive, a recente inovação promovida pela Lei 14.688/2023, entendemos que a injúria religiosa encontra adequação típica no artigo 2º-A, da Lei de Racismo, e não no artigo 140, §3º, do CP.
Em conclusão, vale registrar que o ideal seria uma mudança na Lei 7.716/89, para incluir como crime de racismo, no mínimo, os atos de discriminação ou preconceito vinculados a raça, cor, etnia, religião, orientação sexual e condição de pessoa idosa ou com deficiência.
Do mesmo modo, em respeito ao princípio da proporcionalidade, o legislador deveria adequar as sanções penais impostas aos crimes de racismo, punindo de forma mais severa o “racismo segregatório”, ou seja, aquele que exclui e limita direitos e liberdades públicas [3]. Isso porque as condutas de ofender alguém por questões de preconceito (artigo 2º-A) ou de promover/instigar o racismo (artigo 20), não são tão graves quanto as ações que segregam a vítima (artigo 5º, da Lei de Racismo).
Deveras, uma coisa é ofender alguém por conta da sua cor, outra, muito mais grave, é proibir o ingresso de uma pessoa em um estabelecimento comercial pelo fato de ela ser negra. Não obstante, nos termos da Lei 7.716/89, a primeira conduta é punida com reclusão de dois a cinco anos e a segunda com reclusão de um a três anos, o que, convenhamos, é absolutamente desproporcional. Na verdade, um país que tenha o compromisso de combater e erradicar o racismo deve punir de forma muito mais severa todas as suas modalidades de crime.
[1] Registre-se que “discriminações positivas” têm um efeito contrário, promovendo o princípio da igualdade, como, por exemplo, nas ações afirmativas (Lei Maria da Penha, Estatuto do Idoso, Estatuto da Pessoa Deficiente etc.).
“É a mesma coisa que você pegar quatro delegados e quatro detentos para julgar um habeas corpus, sendo que o empate favorece o detento. Era isso o Carf.” Fernando Haddad, ministro da Fazenda
Causou revolta nos meios jurídico e empresarial a forma leviana e preconceituosa com que o ministro da Fazenda comparou, em entrevista ao programa Canal Livre, da Rede Bandeirantes, contribuintes que estão legitimamente exercendo seu direito de defesa contra autuações fiscais com criminosos detidos pela autoridade policial, julgadores representantes dos mesmos contribuintes, profissionais indicados por confederações representativas de diferentes setores da economia, submetidos a rigorosos processos seletivos, com detentos, e julgadores auditores fiscais de carreira, exercendo a relevantíssima atividade de controle da legalidade dos atos de lançamento, com delegados de polícia. Nada contra os delegados de polícia, que desempenham papel fundamental no Estado democrático de Direito. Mas a questão aqui é de outra ordem.
Representantes dos contribuintes e do Fisco, comparados pelo ministro a detentos e delegados, são tão somente julgadores a quem compete o encargo constitucional de revisão do lançamento tributário, decidindo se o agente fiscal aplicou corretamente a lei aos fatos e, por isso, sua autuação fiscal deve ser confirmada ou se, ao contrário, deve ser anulada.
Com efeito, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) —antes e, para nós, eternamente, Conselho de Contribuintes, denominação que melhor designa a quem verdadeiramente se dirige e cujos interesses deve atender — é a última instância administrativa de controle da legalidade do ato administrativo de lançamento tributário. A sua existência enquanto instância recursal é garantia aos litigantes em processo administrativo prevista no artigo 5º, LV da Constituição.
O ato de lançamento praticado sob o comando normativo do artigo 142 do CTN será revisto, no âmbito federal, por impugnação de primeira instância dirigida às Delegacias de Julgamento e, por recurso voluntário e/ou de ofício, pelo Carf. Como pode um órgão de julgamento recursal de suma importância, integrado no rol de garantias constitucionais, ter seus julgadores e, principalmente, seus jurisdicionados, achincalhados em rede nacional de televisão pelo próprio chefe do ministério no qual se integra?
A debochada ironia do ministro Haddad veio a propósito da celebração da retomada do voto de qualidade pela Lei 14.689/2023. O voto de qualidade havia sido em boa hora extinto pelo parlamento em 2020, mas foi, à sorrelfa, por medida provisória, ressuscitado pelo governo Lula em janeiro desse ano. Sistema de desempate dos julgamentos do Carf, o voto de qualidade trata-se da atribuição de um duplo peso ao voto do presidente das turmas do conselho, sempre um representante fazendário, que costumeiramente decide favoravelmente à Fazenda Nacional.
O uso abusivo do voto de qualidade nos anos anteriores a 2020 se verificou especialmente nas causas envolvendo cobranças de valores estratosféricos, decorrentes de autuações com apoio em interpretações de cariz fiscalista, muitas sem base legal, construídas à luz de teorias de abuso de direito, violação da capacidade contributiva, fraude à lei, simulação com e sem fraude, entre outras tantas teorias, todas tendo em comum a defesa da existência de um suposto limite extralegal à liberdade de contratar e empreender que permitiria ao fisco requalificar os fatos e lançar tributos por analogia.
Isso sucedeu, por exemplo, em diversos casos envolvendo a glosa da dedução de despesas com ágio realizado em operações intragrupo, o chamado “ágio interno”, ou com ágio gerado em operações de reorganização societária que envolveram a constituição das chamadas “empresas veículo”, supostamente sem propósito negocial na visão das autoridades fiscais; também sucedeu nos casos de reduções de capital seguidas da venda de participações societárias com pagamento de menor tributação da que incidiria na venda direta e, ainda, nos casos da formação de grupos de empresas relacionadas que adotam o regime do lucro presumido ou mesmo na desconsideração da existência das pessoas jurídicas prestadoras de serviços de certas atividades profissionais para tributar diretamente seus sócios.
O voto de qualidade também serviu de esteio para fazer prevalecer interpretações mais restritivas do alcance de certas normas da legislação tributária interna, considerando haver ganho de capital imediatamente tributável nas operações de incorporação de ações e recusando o direito à compensação integral de prejuízos fiscais no período-base de extinção das pessoas jurídicas e, com isso, revertendo a jurisprudência pacífica da CSRF que havia servido de orientação para diversas operações de reorganização societária.
No âmbito das relações internacionais, o voto de qualidade validou a insatisfação do fisco com a isenção de retenção do IRF sobre afretamentos internacionais de embarcações nos casos de contratos coligados de afretamento e prestação serviços de perfuração. Com efeito, o Carf manteve autuações que tributaram as prestadoras de serviços, seja pela via oblíqua da indedutibilidade de despesas operacionais, seja pela tributação direta de empréstimos e aportes capital. E mais, também confirmaram autuações que exigiram a cobrança de Cide e IRF sobre as remessas de afretamento como se de serviços se tratassem.
Até a recusa da aplicação de disposição dos tratados contra a dupla tributação foi consagrada pelo Carf pelo voto de qualidade em diversos julgados que recusaram reconhecer o óbvio: a lei interna brasileira tributa — seja qual for o nomen iuris que se dê — o lucro apurado pela sociedade controlada no exterior e o artigo 7º de todos os tratados celebrados pelo Brasil não autorizam que o país tribute tais lucros enquanto não distribuídos.
Essa prática reiterada, que exigiu um oneroso e moroso recurso dos contribuintes ao Poder Judiciário após derrotados no Carf, conduziu à reação do Congresso para fazer com que em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário não mais se aplicasse o voto de qualidade, resolvendo-se a questão favoravelmente ao contribuinte.
Tenha-se presente que a esmagadora maioria das matérias indicadas acima, que vinham sendo resolvidas desfavoravelmente aos particulares pelo voto de qualidade, quando da introdução do sistema do empate pro contribuinte passaram a ser decididas no sentido oposto, até mesmo por maioria de votos.
Também no âmbito do Judiciário, as matérias decididas de forma desfavorável aos contribuintes têm sido decididas agora em seu favor. Exemplo recente, que foi tratado na semana passada aqui nesta coluna pela querida Elidie Bifano, foi o REsp nº 2.026.473-SC julgado pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça).
Trata-se do caso Cremer, em que o Carf havia mantido glosa de dedução do ágio por entender serem válidas as razões apontadas no lançamento, quais sejam, o fato de operação ser realizada entre partes dependentes (“ágio interno”) e o contribuinte ter constituído uma empresa para aportar o investimento que seria objeto de alienação (“empresa veículo”), razões essas que não se encontravam previstas em lei.
A ementa do acórdão da relatoria do ministro Gurgel de Faria não poderia ter sido mais feliz e precisa ao equacionar a questão e mostrar a raiz do problema que os contribuintes têm vivenciado com a insatisfação fiscal traduzida em autuações arrecadatórias incondizentes com o princípio de legalidade que rege o direito tributário. Leia-se:
“(….) 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de ‘empresa-veículo’. 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). (……) 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o ‘propósito negocial’ das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre ‘partes dependentes’ (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via ‘empresa-veículo’; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o ‘ágio interno’ ou o ágio resultado de operação com o emprego de ‘empresa-veículo’ impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de “empresa-veículo” já seria, por si só, abusivo.” (grifos do colunista)
Que a única saída está na lei é evidenciado de forma cabal no caso do IRF sobre remessas de afretamentos de embarcações. Foi uma mudança legislativa que fez o Fisco retroceder e parar de autuar e que deveria, por isso, reverter favoravelmente aos contribuintes as cobranças administrativas e judiciais dirigidas às prestadoras de serviços de perfuração que atuam em conjunto com as empresas de afretamento ao abrigo de contratos coligados e foram injustificadamente tributadas, como visto, pela via oblíqua da indedutibilidade de despesas ou tributação de aportes ou empréstimos.
Com efeito, a Lei nº 13.586/2017, alterou a Lei nº 9.481/1997, estabelecendo uma limitação à aplicação da alíquota 0% do IRF sobre as remessas ao exterior quando ocorrer execução simultânea de contrato de afretamento ou aluguel de embarcações marítimas e de contrato de prestação de serviço relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás natural, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si.
Dispõe, assim, o novo §9º do artigo 2º da Lei nº 9.481/97:
“§ 9º. A partir de 1º de janeiro de 2018, a redução a 0% (zero por cento) da alíquota do imposto sobre a renda na fonte, na hipótese prevista no § 2º deste artigo, fica limitada aos seguintes percentuais: I – 70% (setenta por cento), quanto às embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga; II – 65% (sessenta e cinco por cento), quanto às embarcações com sistema do tipo sonda para perfuração, completação e manutenção de poços; e III – 50% (cinquenta por cento), quanto aos demais tipos de embarcações.”
Ou seja, caso a remuneração do afretamento exceda aos percentuais acima, a porção excedente será tributada pelo IRF de 15%, resolvendo, assim, a insatisfação fiscal com os casos de split de remuneração contratual que eram da ordem de 80% para os afretamentos dos sistemas de perfuração, completação e manutenção e poços e agora foram forçados, pela limitação da isenção, para o patamar de 65%.
A virulência das autuações fiscais sem base legal, que conduziu à reação dos parlamentares para extinguir o voto de qualidade e a reintrodução autoritária do sistema pelo executivo por medida provisória acabou, como se viu, de início, criando uma grande tensão entre fisco e contribuintes, que resultou em uma solução intermediária consistente na Lei nº 14.689/2023.
De acordo com a nova legislação o empate na votação, com o uso do voto de qualidade em favor da Fazenda Pública, dará ensejo ao: (1) cancelamento automático das multas de lançamento de ofício e de qualquer outra natureza exigidas no processo administrativo; (2) cancelamento da representação fiscal para fins penais; (3) direito do contribuinte ao pagamento do débito, em até 90 dias, sem juros de mora, em até 12 prestações e com a possibilidade de utilização de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL.
A lei reconhece, assim, que o empate na votação traduz uma dúvida legítima quanto à procedência da exigência fiscal. Pode afirmar-se que se trata corolários do princípio in dubio pro contribuinte, princípio de proteção do direito de propriedade tutelado pela Constituição, tal como o da liberdade individual, que informa o indubio pro reo, princípios comezinhos que o ministro da Fazenda lamentavelmente desdenha e parece ignorar ao equiparar contribuintes que estão exercendo seu direito de defesa a detentos.
Mas não pensem que esse novo regramento foi facilmente obtido. Deveu-se à aguerrida atuação junto aos congressistas das entidades representativas dos “contribuintes-detentos”, que lutaram para reverter a duríssima MP original que simplesmente ressuscitava o regime anterior, sem qualquer consequência favorável para os particulares em caso de empate nas votações.
A melhor solução para os contribuintes, porém, é muito simples. Basta que o Fisco, antes de qualquer julgamento, na prática do lançamento, atue dentro dos estritos limites da legalidade, como bem registrou, com profunda indignação, do alto de seus 30 anos de magistério, o juiz federal Marcelo Guerra Martins, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, em sentença proferida no processo 50145538-74.2021.4.03.6100:
“Infelizmente, após mais de 30 (trinta) anos lidando com o direito, venho constatando um crescente menoscabo dos preceitos legais, venho constatando que autoridades públicas estão desconsiderando e ou incluindo dizeres não pronunciados pelo legislador, o que é muito grave, ainda mais em se tratando da tributação que, em suma, atinge o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas tornando-as menos capazes de satisfazerem suas necessidades e desejos. É preciso, ao menos na seara do direito público, resgatar o princípio da legalidade em seus termos estritos, numa revalorização da vetusta interpretação gramatical da norma tanto desprezada nos últimos tempos por supostas doutrinas ditas progressistas, arrojadas, libertárias etc. O resultado é este que se vê atualmente, ou seja, crescente insegurança jurídica, opacidade de fronteiras entre o lícito e o ilícito, aumento dos custos de transação e as consequências daí decorrentes”.
Quem atua na Justiça do Trabalho sabe da sobrecarga de serviço que castiga servidores e magistrados. São milhões de novas ações anualmente. O que apenas recentemente entrou no radar do cotidiano dos magistrados foi a percepção da chamada “litigância predatória”.
Trata-se de um abuso no exercício do direito de ação que, na área trabalhista, prolifera pela facilidade de acesso à justiça, necessário à parte mais vulnerável da relação de trabalho, o empregado.
Como se sabe, o ajuizamento de reclamação trabalhista prescinde de pagamento de custas, somente podendo a parte reclamante, geralmente o trabalhador, ser condenado em algum tipo de encargo financeiro quando não obtiver sucesso na demanda, total ou parcialmente.
Ainda assim o incentivo para utilização da Justiça do Trabalho é grande, já que se o reclamante for beneficiário de gratuidade de justiça, a eventual condenação em honorários sucumbenciais permanece com sua cobrança suspensa pelo prazo de dois anos, sendo dispensadas as custas.
Como boa parte dos reclamantes estão desempregados quando ajuízam ação trabalhista, outros tantos percebem salário inferior ao teto legal para o benefício, literalmente milhões de casos findam por não gerar qualquer tipo de custo em caso de perda, já que obtêm facilmente a gratuidade.
Além disso, há significativa parcela da magistratura, com a qual não concordo, que defere o benefício simplesmente pelo fato do interessado declarar a miserabilidade, embora a legislação específica exija comprovação dessa circunstância (artigo 790, §4º da CLT). Sei que existe uma longa fundamentação para não se aplicar a lei no particular, tema que não cabe ao presente artigo.
O importante é que permanece, mormente após da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede da ADI 5.766, a sensação de facilidade de levar ao Judiciário qualquer tipo de demanda, gerando uma sensação de impunidade, que fomenta a litigância predatória.
O que seria portanto este tipo de litigância? Conforme definido pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), as características principais dessa forma de atuação seriam: quantidade expressiva e desproporcional aos históricos estatísticos de ações propostas por autores residentes em outras comarcas/subseções judiciárias; petições iniciais acompanhadas de um mesmo comprovante de residência para diferentes ações; postulações expressivas de advogados não atuantes na comarca com muitas ações distribuídas em curto lapso temporal; petições iniciais sem documentos comprobatórios mínimos das alegações ou documentos não relacionados com a causa de pedir; procurações genéricas; distribuição de ações idênticas.
O CNJ emitiu, ainda, a Diretriz Estratégica número 7 para o ano de 2023, que consiste em “Regulamentar e promover práticas e protocolos para o combate à litigância predatória, preferencialmente com a criação de meios eletrônicos para o monitoramento de processos, bem como transmitir as respectivas informações à Corregedoria Nacional, com vistas à alimentação de um painel único, que deverá ser criado com essa finalidade”.
Há ainda, julgamento pendente junto ao Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo 1198, com audiência pública designada para 04 de outubro de 2023, tendo por questão submetida a julgamento a “possibilidade de o juiz, vislumbrando a ocorrência de litigância predatória, exigir que a parte autora emende a petição inicial com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declaração de pobreza e de residência, cópias do contrato e dos extratos bancários”.
Não há dúvidas, portanto, de que a magistratura entende como um grande mal esse abuso no exercício do direito de ação, não apenas porque assoberba o serviço, comprometendo a celeridade e aumentando o custo do funcionamento do Judiciário, mas porque as vítimas da prática de litigância predatória sofrem imensamente, a ponto de necessitarem extinguir a atividade empresarial, de forma total ou parcial.
Enquanto não existir uma regulamentação específica para o melhor combate à litigância predatória, além da possibilidade da determinação de emenda à inicial acima aventada no Tema Repetitivo 1.198, há outros mecanismos que podem coibir esta forma de atuação.
O primeiro, e talvez do ponto de vista ético mais relevante, é o juiz imediatamente cientificar a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) para que, por seus tribunais de ética e disciplina, apliquem as sanções cabíveis ao advogados que mancham o nome da carreira, claro, desde que constatada a prática.
Segundo, a realização de inspeções judiciais, pois como a litigância predatória é marcada por petições iniciais praticamente idênticas, com circunstância fáticas uniformes que não diferenciam as centenas de reclamantes, facilmente consegue se identificar a distância do alegado para a realidade com referido expediente.
Importante observar que, neste caso, a prova testemunhal pode estar comprometida, uma vez que a testemunha possivelmente estará também litigando em face do mesmo reclamado, com petição inicial em quase tudo idêntica, querendo, por óbvio, confirmar o que ali está alegado para obter o mesmo ganho do autor.
Nessa seara da inspeção judicial, vale registar excelente sentença proferida pelo colega Marcelo Rodrigues Lanzana Ferreira, juiz do Trabalho Substituto do TRT-RJ, na ação 0100570-75.2021.5.01.0431, na qual utilizou de diversos expedientes em caso que apurou indícios de litigância predatória. Vale a consulta.
A meu ver, por ora, uma vez identificado o abuso no exercício do direito de ação pela distribuição em massa de ações praticamente idênticas, sem individuação dos fatos para cada reclamante, torna-se possível ao magistrado a extinção do feito sem exame do mérito para coibir o mal pela raiz, mediante aplicação do artigo 142 do CPC: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”.
Ora, se se justifica a extinção do feito quando ambas as partes utilizam do processo de forma abusiva, com mais razão deve o juiz impedir que uma ação em litigância predatória possa sequer atingir a vítima, impedindo ainda que o Poder Judiciário seja afetado por quem age maliciosamente para obter fim torpe.
Fonte: Conjur
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Segundo pesquisa do Instituto Nacional de Câncer do Ministério da Saúde (Inca), a estimativa é de 73.610 casos novos da doença para o ano de 2023, com 18.361 mortes, sendo 220 homens [1] e 18.139 mulheres (2021 — Atlas de Mortalidade por Câncer — SIM) [2].
