Categoria: Conjur

Por Otavio Torres Calvet

Defendi que a contribuição assistencial, ainda que fixada sem oposição do trabalhador, não pode ser objeto de desconto automático no salário dos empregados por força do artigo 611-B, XXVI da CLT.

Um dos comentários ao artigo me classifica com “defensor da escravatura”, afirmando, entre outras coisas, que a Justiça do Trabalho existe para proteger o “direito dos hipossuficientes”, lamentando que eu “comande uma escola de formação de juízes trabalhistas”.

Poderia, talvez deveria, ter ignorado o presente comentário, mas há coincidências na vida que despertam algo que acaba tomando uma forma própria que precisa ganhar corpo. Uma confluência de fatores que geram alguma percepção nova ou, quem sabe, o somatório de acidentes que produzem uma tragédia. Caberá ao leitor decidir.

O fato é que tenho lido e ouvido, com certa frequência, que a terceirização propiciada pela reforma trabalhista é culpada pelo trabalho análogo à escravidão. E não se trata de manifestação isolada nem de pouca autoridade. O último que vi defender essa conexão foi o próprio ministro do Trabalho e Emprego.

Escravatura, escravidão, este autor, reforma trabalhista. Tais são os sinais que inspiraram o artigo, produzido logo após o término da releitura de O Alienista, de Machado de Assis, na edição lançada pela Editora Antofágica. Uma obra-prima cuja leitura deixa qualquer pretenso escritor, no mínimo, inspirado. E como tenho este espaço semanal, por que não me aventurar?

Acompanhando as desventuras de Simão Bacamarte e sua luta contra a insanidade geral, compreendi que a área trabalhista padece do mesmo problema. A diferença é que aqui não tratamos de “doudos” que seriam recolhidos à “Casa Verde”, mas de doutos aprisionados por narrativas. A escravidão como resultado da terceirização regulamentada pela reforma trabalhista é uma delas.

Tal qual o ilustre médico alienista, podemos separar nossos doutos em três espécies: os que acreditam nas narrativas; os que usam as narrativas, pouco importando a verdade; os que sabem que se trata de uma mera narrativa, mas ficam omissos.

A primeira categoria, dos que acreditam nas narrativas, geralmente composta por estudantes, induz uma afeição quase contagiosa. Não se verifica aqui nenhum tipo de malícia, nada que pudesse desabonar a conduta dos seus integrantes, muito ao contrário. O que move sua vontade é o desejo de ser caridoso, de identificar um tutelado que precisa ser protegido de um grande inimigo, geralmente chamado abstratamente de “capital”, mas que acaba por atingir concretamente um dos lados da equação, o empregador.

Pode acontecer de os doutos da primeira categoria findarem por migrar em algum momento da carreira, isso para os guerreiros que não abandonarem a causa, na medida em que a visão vai se ampliando e as narrativas começam a não encontrar eco na realidade.

O segundo tipo, os que usam da narrativa, pouco importando a verdade, constitui, sem qualquer dúvida, o mais problemático, já que não adianta tentar reverter o quadro, não se trata de mero engano ou falta de experiência, mas de necessidade de a narrativa se sustentar para que o estado das coisas não se altere.

Aqui, penso, se insere a maioria dos atores trabalhistas atuais, cada um antevendo um futuro não muito auspicioso para as relações trabalhistas celetistas, desesperados para a manutenção da forma com que as coisas sempre funcionaram, para assim manterem seus próprios sustentos. Tipo perigoso, pois qualquer um que ouse trazer a verdade à tona se transforma em verdadeiro inimigo.

Da terceira categoria, a dos que sabem da narrativa porém ficam omissos, dela nada se pode exigir. Trata-se, no mais das vezes, de sobrevivência ou de cansaço. Talvez seja a escolha mais inteligente, por certo que as coisas evoluirão independentemente do desgaste de agir contrariamente ao avestruz.

Dizer que a terceirização da reforma trabalhista é a grande culpada do trabalho análogo à escravidão constitui, simplesmente, uma narrativa falsa. E nem é preciso mais que o resto deste artigo para explicar.

Primeiro, porque a terceirização da atividade-fim foi considerada constitucional por quem de direito, o Supremo Tribunal Federal. Logo, mesmo que a reforma trabalhista não tratasse do tema, o estado de coisas seria o mesmo. Na verdade, pior, porque não haveria nenhuma regulamentação específica criando os freios necessários para utilização desse instrumento, tal como criado pela reforma.

Segundo, porque a tentativa de imputar à terceirização a produção de trabalho escravo é antiga, mesmo na “época de ouro” em que apenas a tal da atividade-meio era “terceirizável”, seja lá o que isso significava. Basta ver notícias do período anterior à reforma, como na publicação de 24/6/2014 do site Repórter Brasil.

Terceiro, porque a regulamentação da reforma trabalhista ampliou a proteção ao trabalhador terceirizado, como por exemplo:

1. Necessidade de capacidade econômica compatível pela prestadora de serviços, com capital social mínimo conforme a quantidade de empregados;

2. Isonomia de tratamento aos trabalhadores terceirizados em relação aos efetivos da empresa contratante;

3. Utilização do trabalho apenas no objeto específico da terceirização;

4. Responsabilidade direta da contratante pelo ambiente de trabalho dos trabalhadores terceirizados;

5. Responsabilidade subsidiária da contratante pelos direitos trabalhistas independentemente de culpa nas atividades privadas.

Antes da reforma trabalhista basicamente utilizava-se a terceirização por força de Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, de número 331, onde tudo dependia de interpretações e construções doutrinárias que, ao fim e ao cabo, estavam na maioria em divórcio com a Constituição Federal (não sou eu quem diz, mas o STF).

O silogismo, portanto, terceirização-reforma-escravidão, não se sustenta. Ou é entoado por quem acredita na narrativa ou quem por ela pretende algum proveito. Como não tenho instinto de sobrevivência e (ainda) não me cansei, e falta-me a inteligência, fica aqui minha análise.

E para agradar ao comentarista, nada melhor que um “defensor da escravatura” também defender que a reforma trabalhista não produziu escravidão. Pensando bem, talvez falte uma última categoria de doutos trabalhistas, na qual me incluo. Aquela que se autoenclasura dentro da verdade. E vamos ver por quanto tempo até sucumbirmos, nós, “bacamartes”.

Quando o Supremo Tribunal Federal diz que determinada regra da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021) retroage para casos anteriores, desde que não haja condenação definitiva, é correto afirmar que todas as demais normas não podem retroagir?

A singela dúvida tem causado insegurança jurídica na aplicação de diversas alterações promovidas em 2021 pelo legislador em pontos fundamentais da LIA (Lei 8.429/1992). Potencialmente, são milhares de ações afetadas em todo o país.

Uma resposta sobre a retroatividade da nova LIA foi dada pelo STF em agosto do ano passado, com a fixação de quatro teses para dizer que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade só se aplica a casos anteriores se não houver condenação transitada em julgado.

O Supremo também estabeleceu que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. E como devem ser tratadas todas as demais disposições da nova LIA?

Interpretação restritiva
Responsável pela última palavra na interpretação de lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, até agora, indicou que vai adotar uma visão restritiva: retroação apenas nos casos de atos ímprobos culposos não transitados em julgado. Esse entendimento foi inaugurado pela 1ª Turma, em maio deste ano.

Por maioria de votos, o colegiado recusou a aplicação do atual artigo 21 da Lei de Improbidade, que prevê que o juiz considere a aprovação ou a rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público.

O uso desses elementos para analisar o caso concreto teria impacto, inclusive, na existência ou não de dolo na conduta do prefeito processado naquele caso. A interpretação restritiva foi depois replicada em outro julgamento, no qual a 1ª Turma recusou-se a usar o novo e mais restrito regramento que autoriza a indisponibilidade de bens dos acusados de improbidade.

É a regra dos parágrafos 3º e 4º do artigo 16 da LIA, que inseriram a exigência da demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo para o deferimento da medida patrimonial. Como já mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, ela vem sendo consistentemente usada para derrubar bloqueios de bens por todo o país.

Outro julgado na mesma linha é da Corte Especial, em embargos de declaração contra decisão de admissibilidade de recurso extraordinário no AREsp 1.564.776. O embargante pediu para ser aplicada a regra do artigo 17, parágrafo 10-F, inciso II, segundo a qual é nula a decisão de mérito que condena sem a produção das provas tempestivamente especificadas.

Relator, o ministro Og Fernandes pontuou que o caso não trata de condenação por ato culposo de improbidade administrativa. Portanto, não é hipótese de retroação. “Não há qualquer determinação do STF para aplicação retroativa do artigo 17, parágrafo 10-F, II, da LIA”, resumiu ele.

Insegurança
Advogados consultados pela ConJur elencaram diversos outros artigos não discutidos no leading case julgado pelo STF e que devem gerar discussão judicial. O principal deles é o artigo 11, que estabeleceu um rol taxativo dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Ao enfrentar esse caso no AREsp 2.184.285, a 1ª Turma do STJ afirmou que o Supremo não determinou a aplicação retroativa do novo rol taxativo das condutas descritas no artigo 11 da LIA. “Logo, não é cabível a devolução dos autos ao juízo de origem para eventual juízo de conformação.” Assim, o processo não volta às instâncias ordinárias, nem é alterado na instância especial.

Nesse ponto, chama a atenção a decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, do STF, no ARE 1.346.594. Ele aplicou retroativamente o mesmo artigo 11, dando provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

O ministro destacou que “a diretriz fixada no julgamento quanto à incidência imediata das novas disposições da Lei 8.429/1992 aos processos em que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado é plenamente aplicável a casos em que não necessariamente esteja em discussão o elemento subjetivo da imputação, haja vista não ter sido essa a única alteração promovida pela Lei 14.230/2021”.

Articulistas da ConJur usaram a decisão monocrática para apontar que, na verdade, o STF não taxou a retroatividade da nova LIA, apenas teceu contornos sobre como o tema deve ser tratado. O procurador federal Francisco Vieira Lima Neto escreveu que o acórdão do Tema 1.199, em tese, aplica-se a qualquer caso em que a acusação se sustente em um tipo revogado.

Também com base na decisão do ministro Gilmar, Bernardo Strobel Guimarães, Caio Augusto Nazário de Souza e Luis Henrique Braga Madalena classificaram como perigosa a interpretação restritiva promovida pelo STJ e defenderam que os fundamentos utilizados para negar a retroatividade às inovações em matéria de prescrição podem e devem servir de norte para a interpretação das demais disposições da Lei 14.230/2021.

O que decidiu o STF?
Entre os advogados consultados pela ConJur não há consenso. Na opinião de Matteus Macedo, a tese firmada pelo STF sobre a retroatividade da nova LIA não é exauriente sobre todos os dispositivos da norma. Entender assim, como tem feito o STJ, pode levar a decisões conflitantes. “Contraria a posição do STF e gera insegurança jurídica”, resumiu ele.

Bruna de Freitas Amaral, do escritório Cittadino, Campos e Antonioli Advogados Associados, concorda. Ela afirma que o STF fixou tese sobre apenas dois dos aspectos importantes da nova LIA. Assim, existe margem para discussão sobre a retroatividade de outras normas, já que o entendimento assentado é sobre questões pontuais, não constituindo um comando geral.

Para ela, a interpretação restritiva do STJ acabou por afastar a aplicação imediata de normas de cunho eminentemente processual, que não discutem especificamente o direito material previsto na nova LIA. “O risco é que ocorra uma dualidade processual por tempo indeterminado, aplicando-se, concomitantemente, normas da antiga lei e normas da nova lei, tudo a ocasionar grave insegurança jurídica.”

Já a constitucionalista Vera Chemim interpreta a redação das teses pelo STF como taxativa no sentido de delimitar as condições em que os agentes públicos podem usufruir das mudanças correspondentes à nova LIA, quando os atos são de natureza culposa. Ela vê a necessidade de se garantir a efetividade da lei, priorizando sua interpretação restritiva, sob o risco de aumentar ainda mais o leque de impunidade.

“O perigo de uma interpretação extensiva é isentar agentes públicos que tenham cometido atos culposos que tenham causado prejuízo ao erário. Portanto, flexibilizar as suas normas para além da tese proposta pelo STF equivale a fechar os olhos para uma irresponsabilidade do agente público que cometeu um ato culposo de improbidade administrativa e invalidar a eficácia daquele diploma legal.”

Lei mais benéfica
Fernando Augusto Fernandes, sócio da banca Zockun & Fernandes Advogados, chama a atenção para o fato de que o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal têm princípios semelhantes. Por isso, ele entende que as garantias ao réu nos casos penais devem ser estendidas tanto quanto possível aos acusados de improbidade.

Essa aproximação é reconhecida pelo ministro Gilmar Mendes, que afirma que não concorda com os que posicionam os atos de improbidade administrativa exclusivamente no âmbito do Direito Civil, negligenciando o seu inequívoco caráter sancionador.

“A meu ver, não há como cindir de forma absoluta o tratamento conferido aos atos de improbidade administrativa daquele próprio à seara criminal, sobretudo quando em jogo as garantias processuais”, argumentou o decano do Supremo na decisão monocrática do ARE 1.346.594.

Para Fernandes, o Direito Administrativo Sancionador é um microssistema e a lógica da interpretação judicial da Lei de Improbidade deve acabar influenciada. “O Judiciário não pode restringir, mudar e adiar a aplicação de uma norma que limita a punição do Estado. O Legislativo visou a colocar um freio nos abusos e permitir mais segurança aos agentes públicos.”

Eduardo Alexandre Guimarães, do Gerber e Guimarães Advogados Associados, suscita a mesma discussão ao afirmar que vê similitude e proximidade tão grandes entre as normas do Direito Penal e as do Direito Administrativo Sancionador a ponto de existir o dever de retroagir a lei mais benéfica. “Segundo a Constituição Federal, é um direito do réu, não sendo possível fazer interpretação restritiva quando se fala em asseguração de direitos.”

Ainda assim, ele entende que a interpretação restará mesmo restritiva para a nova LIA. Para processos anteriores, o juiz de cada caso deve analisar se as condutas descritas na peça inicial foram dolosas ou culposas, de modo que, sendo culposas, o novo regramento legal deve retroagir.

Outras regras da LIA que podem, em tese, suscitar discussão sobre retroação:

• Artigo 8: Limita os efeitos da condenação por improbidade administrativa sobre obrigar o sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que enriquecer ilicitamente;
• Artigo 12, inciso III (revogado pela nova LIA): Revogação da pena de suspensão dos direitos políticos para atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública;
• Artigo 12, parágrafo 6º: Norma que diz que, na hipótese de lesão ao patrimônio público, a reparação deve deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos;
• Artigo 17, parágrafo 19, incisos II e IV: Afastam a imposição de ônus da prova ao réu e o reexame obrigatório da sentença de improcedência da ação;
• Artigo 17-B: Prevê o acordo de não persecução civil;
• Artigo 17-C, parágrafo 2º: Regra que afasta a solidariedade na condenação por improbidade, impondo que a sentença explicite o limite da participação e dos benefícios de cada acusado;

ARE 1.346.594 (STF)
AREsp 2.031.414 (STJ)
AREsp 1.877.917 (STJ)
AREsp 1.564.776 (STJ)

Fonte: Conjur

1. A questão central deste artigo consiste em definir se o plano alternativo dos credores da empresa em recuperação judicial poderia suprimir os direitos societários dos seus sócios, o que permitiria, em tese, a aquisição hostil da sociedade devedora pelos seus credores.

2. Antes de enfrentá-la, cumpre estabelecer a seguinte premissa: embora a Lei nº 11.101/2005, bem como as alterações trazidas pela Lei nº14.112/2020, tenham modernizado o direito falimentar brasileiro, estas normas deixaram de harmonizar de forma adequada as regras concursais às regras societárias, o que poderá permitir a aquisição hostil da sociedade em recuperação judicial.

3. Não se olvida que o legislador exigiu a prévia deliberação assemblear dos sócios para o ingresso com o processo de recuperação judicial [1].Contudo, essa autorização é imprescindível, tão somente, para se deflagrar o processo concursal, de modo que neste os sócios não figuram como parte, mesmo que os seus direitos sejam atingidos pelas medidas de reorganização previstas por um plano de recuperação [2].

4. Como se sabe, o dever primário de apresentação do plano de recuperação judicial é do devedor. No entanto, o inciso 4º do artigo 56 da Lei 11.101/2005 [3] inaugurou a possibilidade de apresentação de plano de recuperação judicial pelos credores quando o plano apresentado pela devedora tenha sido rejeitado, ou, quando, transcorrido o período de suspensão das execuções contra a devedora, não houver deliberação quanto à aprovação do plano apresentado por ela [4].

5. A questão ora analisada nasce quando o plano de recuperação apresentado pelos credores autorizar a conversão da dívida da sociedade em capital social, nos termos do inciso XVII do artigo 50 da Lei 11.101/2005. Com efeito, esta capitalização da dívida da sociedade devedora poderá motivar a alteração do seu controle societário, sendo tal medida autorizada pelo inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005 [5].

6. Cumpre notar que o inciso II do artigo 50 da Lei 11.101/2005 resguarda o direito dos sócios da devedora, caso o seu plano de recuperação judicial promova a sua cisão, incorporação ou fusão, sendo tal dever expresso no referido artigo [6]. Contudo, o silêncio do inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005, quanto ao dever do plano alternativo dos credores resguardar o direito dos sócios da devedora, nos leva a conclusão de que se permitiu a aquisição hostil da sociedade devedora à revelia dos seus sócios, nos termos do plano alternativo apresentado pelos seus credores.

7. Nem se fale, por sua vez, que a permissão do exercício do direito de retirada dada ao sócio da empresa devedora, a qual foi lançada ao final do inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005, teria lhe garantido as suas prerrogativas societárias, eis que este poderá exercê-lo, mas não será ouvido quanto a sua diluição, tampouco poderá se opor à execução do plano alternativo aprovado pelos credores da sociedade devedora.

8. A possibilidade da conversão da dívida no capital social da devedora à revelia dos seus sócios, através da aprovação de plano alternativo de credores, é tema novo, o qual, certamente, será devidamente tratado perante o Poder Judiciário.

9. No entanto, não são novas as disputas societárias enfrentadas nos processos de recuperação judicial, pois é comum o conflito de interesses entre os sócios controladores, os sócios minoritários e os credores da devedora. Com efeito, o aumento do capital social da sociedade devedora, através do aporte de capital pelo sócio majoritário nos termos do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores, foi tratado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do agravo de instrumento número 2257715-26.2016.8.26.000, o qual teve como relator o desembargador Alexandre Marcondes, tendo se afastado a oposição ao aumento do capital social apresentada pelo sócio minoritário que seria diluído [7].

10. Ademais, a oposição do sócio minoritário ao cumprimento de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores também já foi tratada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial nº 1.539.445/SP, o qual teve como relator o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, tendo se entendido que o sócio minoritário não poderia se opor a execução do plano de recuperação judicial se utilizando das suas prerrogativas societárias [8].

11. O que se percebe pelas inúmeras decisões proferidas pelo Poder Judiciário é que o Princípio da Preservação da Empresa, nos termos do artigo 47 da Lei 11.101/2005, rege as decisões quando há conflito entre o Direito Falimentar e o Direito Societário, o que nos leva a conclusão de que a preservação da empresa pesará nas futuras decisões proferidas pelo Poder Judiciário quando houver este tipo de conflito.

12. Por todo exposto, conclui-se que a Lei nº 11.101/2005, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.112/2020, inaugurou a possibilidade da aquisição hostil da sociedade devedora pelos seus credores, pois se permitiu que os credores convertam seus créditos em capital e adquiram o controle da sociedade devedora, nos termos de plano recuperação judicial alternativo, sem a devida oitiva dos sócios da devedora.

13. Contudo, ainda não há um posicionamento pacífico do Poder Judiciário sobre o tema, sabendo-se apenas que as decisões do Judiciário tendem a preservar a manutenção da empresa como fonte geradora de riqueza e de empregos, o que, dependendo do caso concreto, se permitirá a aquisição hostil da sociedade devedora, caso seja clara a sua preservação.

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[1] artigos 1.071, inciso VIII, e 1.076, inciso II, do Código Civil; e artigo 122, inciso IX, da Lei das Sociedades Anônimas.

[2] No direito brasileiro, são partes do processo de recuperação o devedor – individual ou coletivo – e os credores.

[3] Inciso 4º do artigo 56 da Lei 11.101 – Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

[4] Inciso 4º A do artigo 6º da Lei 11.101/2005 – O decurso do prazo previsto no inciso 4º deste artigo sem a deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor faculta aos credores a propositura de plano alternativo.

[5] Inciso 7º do artigo 56 da Lei 11.101/2005 – O plano de recuperação judicial apresentado pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da sociedade devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor.

[6] Inciso II do artigo 50 da Lei 11.101/2005 – Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – cisão, incorporação, fusão, transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou, cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente.

[7] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de instrumento número 2257715-26.2016.8.26.0000 – Recuperação Judicial. Sociedade Anônima. Previsão de aumento de capital social no plano de recuperação judicial. Alegação de risco de diluição da participação acionária da agravante, acionista minoritária. Agravo de instrumento interposto contra decisão que dispensou o voto afirmativo da agravante, que em diversas oportunidades obstaculizou o cumprimento do plano de recuperação. A previsão de majoração do capital social, com aporte de recursos, é caminho que se mostrou adequado á situação atual da companhia, como foi bem justificado pelos administradores em AGE. Nestas condições, não se vê indicativo de abusividade na decisão da acionista majoritária que se dispôs a aplicar recursos na companhia.”

[8] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial nº 1.539.445/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13/03/2018, DJe 23/03/2018.

Fonte: Conjur

É nula a cláusula de contrato de consumo que determina o uso compulsório de arbitragem. Esse método de resolução de litígios pode ser usado, mas apenas com a concordância do consumidor. E o mero ajuizamento de ação perante o Poder Judiciário basta para caracterizar sua discordância, afastando, dessa maneira, tal cláusula.

Com esse entendimento, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a embargos de divergência para afastar a obrigação de particulares de aderir a arbitragem para resolver pendências legais com uma empresa de empreendimentos imobiliários.

O colegiado fixou duas teses:

• É nula a cláusula de contrato de adesão consumerista que determina a utilização compulsória da arbitragem;
• O ajuizamento, pelo consumidor, de ação perante o Poder Judiciário caracteriza a sua discordância em submeter-se ao juízo arbitral, não podendo prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização.

O resultado acaba por reforçar uma jurisprudência já pacífica nos colegiados que julgam temas de Direito Privado no STJ. A 4ª Turma adota essa posição pelo menos desde 2016, enquanto a 3ª Turma tem um precedente importante de 2020 no mesmo sentido.

A ideia é admitir que, mesmo nos contratos por adesão em relação de consumo, seja possível usar a arbitragem, desde que o aderente concorde expressamente. Essa é a previsão do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).

Trata-se de uma exceção prevista para proteger aqueles que assinam contratos de adesão genéricos. A regra geral é que a existência da cláusula arbitral leva à extinção do processo sem julgamento do mérito, por implicar derrogação da jurisdição estatal.

Já o Código de Defesa do Consumidor diz no artigo 51, inciso VII, que são nulas todas as cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem. O entendimento no STJ é o de que esse cenário normativo não gera qualquer incompatibilidade de normas.

Assim, o consumidor pode utilizar a arbitragem conforme previsto em contrato, desde que concorde com isso. Para dizer que não concorda, basta ajuizar ação no Poder Judiciário. Obrigá-lo a passar pelo juízo arbitral para declarar nula a cláusula de arbitragem não seria razoável.

“Impor tal ônus ao consumidor, do ponto de vista pragmático, seria o mesmo que, por vias oblíquas, lhe impor a adoção compulsória da arbitragem, fazendo letra morta tanto do artigo 51, VII, do CDC, quanto da jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior”, explicou a relatora, ministra Nancy Andrighi.

Clique aqui para ler o acórdão
EREsp 1.636.889

Fonte: Conjur

Foi editada a Medida Provisória 1.184, de 28/8/23, para modificar a tributação dos rendimentos dos fundos de investimento, considerados como uma comunhão de recursos, constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza (artigo 1.368-C, Código Civil). O tributo em foco é o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), que poderá ser considerado como definitivo ou antecipado (artigo 16, MP 1.184).

Não vou tratar da tributação rotineira desses fundos, concentrando as atenções na tributação de seu estoque, isto é, do montante acumulado que estava sujeito a uma forma de tributação, que foi modificada pela referida MP. O ponto central sob análise é seu artigo 11, ao estabelecer que “os rendimentos apurados até 31 de dezembro de 2023 nas aplicações nos fundos de investimento que não estavam sujeitos, até o ano de 2023, à tributação periódica nos meses de maio e novembro de cada ano e que estarão sujeitos à tributação periódica a partir do ano de 2024, com base nos artigo 2º ou artigo 10, serão apropriados pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023 e ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15%”.

Eis o ponto: o montante acumulado, isto é, o estoque de recursos, pode ter sua base de cálculo apurada pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023, para futura tributação?

A análise passa pelos seguintes argumentos, independente de outros que possam surgir no debate que se avizinha: vigência, eficácia, irretroatividade e anterioridade.

A vigência dessa norma está regulada pelo artigo 27 da referida medida provisória, que, como é habitual, menciona que ela entrará em vigor na data de sua publicação. Todavia, seus dois incisos estabelecem diferentes momentos para sua produção de efeitos (um dos sentidos de eficácia).

O inciso I do art. 27, MP 1.184, determina que a produção dos efeitos (eficácia) será imediata “em relação aos artigo 12, artigo 13 e aos §3º e §4º do artigo 14“. O que estabelecem esses artigos? O artigo 12 prevê a possibilidade de tributação reduzida, caso o pagamento desse estoque ocorra antecipadamente.

O artigo 13 trata da hipótese dos fundos que se extinguirão antes de novembro de 2024. E os §§ 3º e 4º do artigo 14 regulam hipótese de fusão, cisão, incorporação ou transformação de fundos que venham a ocorrer até 31 de dezembro de 2023.

O inciso II do artigo 27 determina que a produção dos efeitos (eficácia) ocorrerá a partir de 1º de janeiro de 2024 em relação aos demais dispositivos.

O atento leitor ou leitora já observou que o artigo 11 não está excepcionado no inciso I, do artigo 27, sobre ele incidindo a regra geral do inciso II. Ou seja, a norma que estabelece a tributação do estoque de recursos é o artigo 11, acima transcrito, cuja eficácia está expressamente diferida para 1º de janeiro de 2024, em razão do que dispõe o inciso II do artigo 27, da MP 1.184.

Qual valor servirá de base de cálculo para incidir 15% de IRRF estabelecido pelo artigo 11? O texto estabelece que esse valor deverá ser “apropriado pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023″.

Aqui estão os efeitos retroativos do artigo 11, pois, mesmo que a tributação do estoque venha a ocorrer em momento futuro, isto é, seja apurada a partir de janeiro de 2024, essa norma determina que a base de cálculo seja apurada tomando por base valores passados, isto é, pro rata de 2023.

Os efeitos aqui determinados estão retroagindo, o que infringe duas normas: o princípio constitucional que proíbe a cobrança de tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (artigo 150, III, “a”, CF), e o artigo 27, II, da MP 1.184, que determina a produção de efeitos a partir de 1/1/24.

Não se trata de anterioridade plena ou mitigada (artigo 150, III, “b” e “c”), mas de violação ao princípio que impede a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os instituiu — princípio da irretroatividade (artigo 150, III, “a”, CF).

Nesse sentido, é inconstitucional a tributação do estoque de recursos tal qual delineada pela MP 1.184.

Qual seria a base de cálculo correta, para que não houvesse a infringência normativa acima apontada? A que vier a ser apurada a partir de 1/1/24, adotando-se a nova regra geral para a incidência de IRRF estabelecida pela MP 1.184.

Exposto o entendimento jurídico que entendo aplicável ao caso, cabem ainda breves palavras sobre os extremos.

É simplesmente inconcebível a hipótese cogitada por alguns radicais operadores de mercado de que esse estoque de recursos devesse permanecer tributado sob a regra anterior, pois é pacífico que não há direito adquirido a determinado regime jurídico, em especial no que se refere à incidência tributária.

Por outro lado, existe quem entenda essa interpretação injusta, pois beneficiará os super ricos, como a imprensa definiu os titulares desses fundos. Gostemos ou não, essa é a ordem jurídica existente e que deve ser obedecida até que seja alterada pelos canais competentes.

O respeito à lei é que nos torna civilizados e pode dar segurança jurídica a cada qual na convivência social. Respeito na elaboração da norma e em seu cumprimento.

Fonte: Conjur

Por Lenio Luiz Streck – Conjur

Estou escrevendo um livro sobre Como Fazer a Coisa Certa no Direito. Já está na editora. Mas se pudesse incluiria o que a seguir relatarei, para mostrar o que é a coisa errada no direito e por que nossa chance de “dar certo” é mínima. Principalmente quando se ignora a legislação, os Códigos e se desdenha do pobre do usuário e de seu causídico. Aliás, repito: advogar é um exercício de humilhação cotidiana. Por isso advocacia é para fortes. Stoik Mujik.

Como já falei semana passada, isso também ocorre por culpa da advocacia, que se queda silente. É a praga da pós-modernidade, em que o mundo virou um grande grupo de WhatsApp. Nele, não há realidade, só ficções. Aniversários (como o mundo é fofo no modo virtual), fotos de pizzas (todo mundo é feliz), epistemologia do churrasco (comprar e assar um carneiro é mais fácil que escrever um tratado sobre os carneiros — oiçam Lenio Streck em Podcast — em que explico O que é isto — A Epistemologia do Churrasco) e a prática da economia dos afetos (a nova disciplina pós-moderna). A chance de isso tudo dar certo é quase zero.

E sigo. Algumas coisas aparecem como sintomas. Por isso falarei sobre duas decisões do TJ-MS. O que delas vale é o simbólico. O que elas simbolizam — essa é a questão fulcral.

Trata-se de duas decisões proferidas pelo mesmo magistrado em dois dias seguidos, cujo conteúdo é absolutamente contraditório sobre o mesmo tema.

Vejamos.

Primeiramente, ao tratar sobre a Medida Cautelar com pedido liminar em RESE 1402522-05.2023.8.12.0000, o desembargador Jairo R. de Quadros proferiu decisão que acatou o pedido do Ministério Público e atribuiu efeitos suspensivos ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo réu no processo criminal, ordenando que o processado retornasse a cumprir pena no regime fechado.

Nessa decisão, acatou o pedido do MP, embora a Medida Cautelar não esteja prevista como uma das possibilidades de se alcançar efeito suspensivo de recurso. O julgador entendeu que este caso estaria abarcado como uma das hipóteses de interpretação extensiva que se pode valer ao julgar um processo criminal, com esteio no artigo artigo 3º do Código de Processo Penal. Além disso, o desembargador cita alguns precedentes judiciais do STJ (HC 492.460 e HC 491.443) e do Tribunal de Justiça de SP (CautInom 2229256-09.2019.8.26.0000). Para arrematar, o julgador ainda cita que está presente os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, fundamentando sua decisão na “necessidade de garantia da ordem pública” ao afirmar que o réu possui condenações anteriores e portava quantidade considerável de crack.

O mundo gira duas vezes e, no pedido liminar em Medida Cautelar do proc. 1403023-56.2023.8.12.0000, o mesmo julgador negou o pedido sem sequer analisar a fundamentação de mérito. Acontece que o magistrado entendeu, desta vez, que não seria cabível um pedido de efeito suspensivo por meio do método da Medida Cautelar, argumentando que os recursos no processo penal têm caráter taxativo:

“Como cediço, os recursos cabíveis no direito processual penal são enumerados taxativamente, mesmo porque inexiste analogia em matéria recursal” [1].

Gosto quando os magistrados são taxativos. Portanto, apenas dois dias após proferir decisão acatando a Medida Cautelar como meio idôneo para pleitear a suspensão de RESE, o desembargador profere julgamento diametralmente oposto.

Não é que ele não pudesse mudar de opinião. Mas para isso tinha o ônus argumentativo. Fazer o overruling de si mesmo.

É de se espantar que no processo de número 1402522-05.2023.8.12.0000 o magistrado tenha invocado uma interpretação analógica e extensiva do instituto e, apenas dias depois, tenha sido tão enfático quanto à taxatividade do modelo recursal penal.

Gosto também da argumentação. Com efeito, para dar maior peso à sua decisão, o desembargador colaciona alguns julgados que denegam pedido de suspensão por meio de Mandado de Segurança e Medidas Cautelares (TJ-SP e TJ-MG).

Interessante é que o fiscal da lei, o Ministério Público, parece nada fazer com relação a isso. E o magistrado não se constrange em transformar a decisão judicial em uma mera escolha. Esquece-se do significado do nobre ofício de decidir. Que é um ato de responsabilidade política. Ninguém pode depender de escolhas do tipo vou ao cinema ou não vou. Ou quero Pepsi ou Coca-Cola. Ou hoje é taxativo, amanhã não será. Há um verbete no meu Dicionário de Hermenêutica que trata exatamente do tema Decisão.

Por fim, se alguém quiser uma dica de prova em concurso público, pergunte o que é solipsismo e coloque nas alternativas esse caso do TJ-MS.

E nada mais preciso dizer, a não ser:

(i) Precisamos falar sobre o direito brasileiro.

(ii) Precisamos falar sobre os artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

(iii) Precisamos falar sobre precedentes.

(iv) Precisamos falar sobre coerência e integridade (artigo 926 do CPC).

(v) Precisamos falar sobre a Revista de Precedentes (ler aqui).

Sim, necessitamos. Vandré dizia naquele dia do festival em 1968: a vida não se resume a festivais. E eu digo: gente do direito, a vida não se resume a grupos de WhatsApp e redes sociais. Existe vida fora disso. E essa é real.

Como real é o mundo concreto em que todos os dias somos feridos por decisões em embargos de declaração, REsp etc.

Sim, precisamos, mesmo, falar sobre o que está acontecendo no direito brasileiro.

Post scriptum: já estava fechada a coluna, quando recebi de meu amigo Marcio Berti a lista de enunciados do Fórum Nacional Juizados Criminais (Fonajuc).

Entre outros, chamou-me a atenção o de número 13: Não será adiada a audiência em caso de não comparecimento injustificado do representante do Ministério Público devidamente intimado. O enunciado foi aprovado por maioria. Resta saber se uma audiência criminal é válida sem a presença do MP. Ou a sua ausência acarreta a extinção da ação penal? Ou o juiz conduzirá, violando o artigo 212 do CPP e todo o princípio acusatório? “Legislar” não é fácil, pois não? O realismo jurídico brasileiro não se contenta com o clássico lema “o direito é o que…”. Vai mais longe e explicitamente estabelece leis gerais.

[1] Fl. 278 do processo1403023-56.2023.8.12.0000

Fonte: Conjur

A maior parte dos profissionais que atuam em escritórios de advocacia acredita no crescimento da produtividade e da eficiência de seus trabalhos com a inteligência artificial (75% e 67%, respectivamente). Além disso, 55% deles creem que a ferramenta pode reduzir custos e, consequentemente, aumentar receitas.

É o que aponta o mais recente relatório “Thomson Reuters — Future of Professionals”, lançado neste mês pela empresa de consultoria Thomson Reuters. A pesquisa foi feita com mais de 1,2 mil profissionais que trabalham internacionalmente, e teve por objetivo estimar o impacto da IA no futuro do trabalho.

Em relação aos profissionais do Direito, a pesquisa constatou que 81% dos entrevistados esperam que novos serviços relacionados à inteligência artificial surjam nos próximos cinco anos, criando, assim, novas fontes de receita.

Por outro lado, 58% deles acreditam que incrementarão suas competências profissionais com as novas tecnologias, enquanto mais de dois terços dos advogados enxergam a IA como uma ferramenta para consultas.

“Por meio da aplicação da IA para realizar tarefas mais mundanas, os profissionais têm a oportunidade única de abordar questões de capital humano, como satisfação no trabalho, bem-estar e equilíbrio entre vida pessoal e profissional”, disse em nota Steve Hasker, presidente e CEO da Thomson Reuters.

“Isso, por sua vez, desbloqueará tempo para que os profissionais se concentrem em trabalhos complexos, que agreguem valor às necessidades de seus clientes.”

O estudo mostra que a maioria dos advogados enxerga a IA como uma oportunidade de aumento de produtividade sob dois aspectos: economia de tempo com o tratamento de dados em grande escala e maior precisão no trabalho administrativo.

Além disso, 53% dos advogados acreditam que a própria classe deve regulamentar o uso de inteligência artificial na profissão, enquanto 25% opinam que o governo deve assumir essa posição.

Outro ponto citado pelo relatório é o impacto geral do trabalho na saúde mental dos profissionais. E, em relação aos trabalhadores dos escritórios de advocacia, o resultado é preocupante: 35% dos entrevistados afirmaram que o impacto em saúde mental e bem-estar é “moderadamente negativo” ou “fortemente negativo”. 

Clique aqui para ler a pesquisa completa (em inglês)

Fonte: Conjur

Semana passada, no último dia 24 de agosto, foi editada a aguardada Lei nº 14.651, marco inaugural do regime recursal na aplicação e julgamento da pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas.

Na última coluna, ainda antes da publicação desta norma,^[1] o colunista Rosaldo Trevisan fez a construção do percurso histórico do rito inerente à “pena de perda” de mercadoria e veículos, constante já na redação original do Decreto-Lei nº 37/1966 (aqui).

Até o momento da publicação da nova lei, a inflição da pena máxima em operações de comércio internacional, o perdimento da mercadoria, era decidido em instância única, sendo o “órgão julgador” o próprio delegado da alfândega que aplicou a pena de perdimento, quando não o chefe da equipe de fiscalização.

Este cenário, referendado inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 1.049-2/DF, de 25/08/1995), prometia chegar a termo com o fim do período de graça da Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA) ao dispor, em seu item 10.5, que “quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”, disposição que em tese seria suprida pela edição da Lei nº 14.651/2023.

Recorde-se, neste sentido, a obrigatoriedade vinculante dos compromissos internacionais no plano interno (ADI nº 1.480/DF MC, de 4/9/1997), ao que se adiciona uma possível alteração de entendimento da Corte Suprema ao entender pela “(…) necessidade da retirada de obstáculos que configurem supressões ao direito de recorrer (ADI nº 1.976, de 28/3/2007)”,^[2] como se observou na oportunidade da edição da Súmula Vinculante nº 21.

A atribuição da instância recursal, no entanto, será do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul), órgão “(…) formado por auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil (RFB), com jurisdição nacional e competência exclusiva para atuar na atividade”,[3] em violação direta à disposição da CQR.

Como desenvolvemos no artigo “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação” publicado nesta coluna (aqui), a primeira das três ordens de argumentação, no âmbito da Receita Federal, restringe-se a utilizar, como fundamento último de suas decisões “(…) determinadas normas complementares (artigo 100 CTN) consistentes em atos declaratórios e pareceres da PGFN, pareceres e súmulas da AGU, soluções de consultas internas (SCI) e externas (SCE), notas técnicas, pareceres normativos e atos administrativos, tais como instruções normativas, atos declaratórios executivos e interpretativos da RFB. A decisão do auditor, seja ela um auto de infração ou um despacho de não-homologação, tem as suas condições de sobrevivência avaliadas, no âmbito da DRJ e suas Câmaras recursais, por esta primeira camada normativa e, portanto, estritamente dependente da administração aduaneira”.^[4]

Portanto, se uma “autoridade independente da Administração aduaneira” é, objetivamente, um órgão que não esteja vinculado aos atos e às normas da aduana, este está longe de ser o caso do Cejul, salvo se facultado ao órgão realizar o controle de legalidade e convencionalidade, livre das amarras infralegais. Ainda assim, o órgão padeceria do vício de origem de seus julgadores, entortada a boca pelo cachimbo.

Chama atenção, ainda, a falta de discussão com o setor privado acerca do conteúdo da nova norma, o que configura nova e efetiva violação, desta vez ao Acordo de Facilitação de Comércio (AFC/OMC). Afinal, quais as “oportunidades [por] um período de tempo adequado para que os comerciantes e outras partes interessadas formul[ar]em comentários sobre propostas de introdução ou alteração de leis de aplicação geral relacionados com a circulação, liberação e despacho aduaneiro de bens” (artigo 2, item 1.1.) foram concedidas? Não há incompatibilidade com o direito interno ou o sistema jurídico brasileiros a consulta pública, pelo contrário, trata-se de medida razoável e, neste caso, particularmente recomendável, como se percebe a partir da leitura da nova norma.

Houvesse sido concedido prazo de manifestação conforme expressamente determinado por norma com força de Lei (AFC/OMC), teriam sido informados os formuladores da proposta, hoje Lei, que a atribuição da decisão em segunda instância ao Cejul deve, por um lado, ser fulminada em controle de convencionalidade e, de outro, que não faz o menor sentido no mundo atual se equiparar a intimação por edital com a intimação pessoal (artigo 27-A § 2° da Lei 14.651/2021).

Quem sabe estas cabeças não coçariam ao ouvir que liberdade demais na destinação das mercadorias pode resultar em arbitrariedades (se é que já não resultam), ainda mais sabedores que estas mercadorias podem ser destinadas logo após a decisão de primeira instância (artigo 27-C § 2°). De que serve a segunda instância, afinal? A indenização será justa? Cobrirá o dano efetivo e o lucro cessante, ou somente o preço das mercadorias?

Trazer para as alfândegas a decisão sobre a destinação das mercadorias (como era de fato feito até a publicação da norma em apreço), pode ser um sinal de que os leilões passarão a ser conduzidos pelo setor privado, tal como ocorre no Poder Judiciário, de forma a conferir maior celeridade e a promover a liberação dos armazéns alfandegados.

A atribuição ao Ministro de Estado da Fazenda para decidir a respeito do rito administrativo de aplicação e das competências de julgamento da pena esbarra no inciso I do artigo 22 da Constituição de 1988, pois as normas processuais são objeto de reserva legal. É desarrazoado se supor que normas gerais de processo, sobretudo voltadas à cominação de penas, sejam relegadas ao alvedrio ministerial. Ainda que fosse este o desejo do legislador, não é o do constituinte originário, o que parece algo a ser meditado pelos formuladores da nova regra.

Ao mesmo tempo, o § 2º do artigo 4º da nova lei determina que os “(…) autos de infração tenham sido formalizados até a data de entrada em vigor desta Lei permanecerá regida pela legislação anterior”, em contrariedade à disposição textual do artigo 14 do Código de Processo Civil. Esquece-se o legislador que, como toda norma processual, ela “(…) será aplicável imediatamente aos processos em curso”, devendo a lei processual atingir o processo no estágio em que ele se encontra.

Este o sentido consolidado, aliás, pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.584.433, de 21/10/2016: “(…) a nova lei processual se aplica imediatamente aos processos em curso”. E não poderia ser diferente, pois não se está diante de preservação de ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada (inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição e artigo 6º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro).

A previsão, ademais, passa ao largo da aplicação em concreto do princípio da isonomia, pois, uma vez que o quadro material da penalidade não se alterou, mas apenas a sua estrutura recursal, o que há em concreto são dois importadores sujeitos à mesma norma de caráter substantivo, mas a dois ritos completamente diversos, um sujeito a duplo grau recursal e outro não.

Cria-se toda uma “segunda instância de julgamento” (i) em uma estrutura sem autonomia, em violação à CQR/OMA, o que é feito (ii) a portas fechadas, sem consulta à iniciativa privada em violação ao AFC/OMC, e, na mesma medida, (iii) confere-se ao ocupante do cargo de Ministro da Fazenda a legitimidade para fixar “as competências de julgamento da pena de perdimento de mercadoria, de veículo e de moeda”, em violação à Constituição, determinando-se que (iv) a segunda instância não será cabível a penas aplicadas antes da vigência da lei, em violação ao Código de Processo Civil e ao princípio da isonomia no tratamento entre importadores em situação de equivalência.

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[1] Para um histórico da matéria: TREVISAN, Rosaldo. “Processo de aplicação administrativa da pena de perdimento: here I go again!”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 22/08/2023, disponível neste link. Para uma análise do Direito Aduaneiro Sancionador, recomenda-se: BRANCO, Leonardo e ANDRADE, Thális. “Amanhã vai ser outro dia: o Direito Aduaneiro Sancionador”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 27/09/2023, disponível neste link.

[2] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link.

[3] Conforme informação institucional publicada em 24/08/2023 neste link.

[4] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link. Neste texto, argumentamos a respeito das possibilidades de se estabelecer uma instância autônoma de julgamento.

Fonte: Conjur

O Pontal do Paranapanema está localizado no extremo oeste do estado de São Paulo, na divisa entre os estados do Paraná e de Mato Grosso do Sul. A região é conhecida nacionalmente por questões fundiárias, de grilagens e de seguidas invasões de propriedades. No meio disso tudo está o Estado de São Paulo, sustentando que as terras são devolutas, e que os registros imobiliários em nome dos particulares estão eivados de vício insanável na origem da filiação dominial.

A situação da região é diferente de outras regiões do Brasil, pois quase todos os imóveis estão devidamente registrados nos Cartórios de Registros de Imóveis.

A maioria das matrículas imobiliárias atuais da citada região deriva do primeiro registro imobiliário de 31 de março de 1901, no Cartório de Imóveis de Assis (SP), Transcrição nº 133, do imóvel denominando Fazenda Pirapó e Santo Anastácio.

Segundo a Procuradoria Geral do Estado (PGE), o registro originário da Fazenda Pirapó e Santo Anastácio teria sido aberto de forma ilegal, sem o devido destaque do Estado ou do processo de revalidação exigido pela Lei nº 601 de 1850, conhecida como Lei de Terras.

Com fundamento nessa alegação são promovidas as ações discriminatórias visando separar as terras particulares das terras devolutas. Terminado o processo, se a ação for julgada procedente, dar-se-á início a fase demarcatória para individualizar o perímetro devoluto, momento em que são canceladas as matrículas imobiliárias atuais até o registro primitivo, possibilitando ao Estado entrar com a ação reivindicatória para tomar posse do imóvel.

Normalmente, o Estado é obrigado a indenizar pelas benfeitorias feitas no imóvel antes de ser imitido na posse. Todavia há casos em que o proprietário sequer teve esse direito reconhecido [1].

É importante consignar que o registro imobiliário tem origem no Brasil justamente quando vigia a Lei de Terras nº 601/1850, e seu regulamento no Decreto nº 1.318/1.854. Assim, quando da abertura da Transcrição nº 133, em 31 de março de 1901, deveria o oficial registrador observar os dispositivos legais vigentes.

O oficial de registro só poderia abrir o registro imobiliário se o possuidor tivesse promovido a revalidação do seu título de posse ou registro paroquial junto à repartição de terras públicas, artigos 3º, 4º e 5º da Lei 601/1850, no caso da Transcrição nº 133, só consta como título de origem um registro paroquial, que de acordo com os artigos 93 e 94 da Lei de Terras não possuía aptidão para caracterizar o domínio e não poderia ensejar a abertura do registro imobiliário.

Com efeito, o registrador tinha obrigação legal de conferir as normas vigentes na abertura do registro da transcrição imobiliária, e sem o título hábil não se poderia dar ensejo ao registro. Essa é a conclusão da jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça) [2] e do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) [3].

Desta forma, se o oficial de registro não podia abrir a referida transcrição imobiliária, resta evidenciado o erro ou culpa, que induziram a erro os adquirentes dos imóveis.

Os adquirentes das terras foram comprando seus imóveis ao longo destes anos através de escrituras públicas devidamente registradas no folio real, recolhendo impostos intervivos, causa mortis e ITR, em favor do Estado, sem que houvesse qualquer restrição ou informação nos registros imobiliários. Os compradores, terceiros de boa-fé, não sabiam que sobre aquele registro pairava suspeita de vício na origem da cadeia dominial, há casos em que o Estado demorou mais de cem anos para dar entrada na ação discriminatória.

O erro e a culpa do oficial registrador ao não observar as regras para abertura da Transcrição nº 133 são notórios e comprova o nexo de causalidade entre a conduta culposa do agente e os danos experimentados pelos proprietários, que estão tendo suas matrículas canceladas e correndo o risco de perder o imóvel.

Não há qualquer dúvida que o oficial de registro procedeu em desconformidade com o que determinava a legislação. E como os serviços de registros são exercidos por delegação pública [4], o Estado de São Paulo é o grande culpado pela conflagração fundiária que assombra o Pontal do Paranapanema, seja porque demorou muito tempo para buscar resolver o problema, seja porque não fiscalizou os cartórios.

O Estado busca transferir sua responsabilidade para os proprietários que muitas vezes não recebem a indenização pela perda de suas terras, imóveis adquiridos com fulcro na fé pública dos registros imobiliários, conforme dispõe a Lei Federal nº 8.935/94 e artigo 19, II da Constituição Federal.

Nesses termos, a nova Lei de Regularização paulista nº 17.557/2022 é um alento aos proprietários rurais.  Mas no a PGE insista na retomada dos imóveis. A Constituição estabelece a responsabilidade civil objetiva e solidária do Estado no dever de indenizar:

“Artigo 37 (…)§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

O STF (Supremo Tribunal Federal) assentou tese de repercussão geral, obrigando o Estado a indenizar as vítimas por atos praticados pelos oficiais de registro que no exercício da sua função causem prejuízos a terceiros, exatamente como no caso das terras do Pontal do Paranapanema, Recurso Extraordinário nº 842.846/SC, devendo os tribunais e juízes obedecerem a orientação:

“O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.”

A responsabilidade do Estado por atos irregulares praticados pelos registradores existe desde a codificação anterior. O artigo 15 do Código Civil de 1916 [5] trazia redação semelhante ao atual artigo 43 [6], e o STF no RE nº 116.662, relator ministro Moreira Alves, reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado quando presente a culpa do registrador, aliás no Brasil nunca vigorou a irresponsabilidade total do Estado, mesmo quando não havia legislação legal específica, a responsabilização já era aceita como princípio fundamental (CAVALIERI FILHO, 2008) [7], e na lição de Pedro Henrique Baiotto Noronha [8].

Assim os proprietários que tiverem suas terras declaradas devolutas e suas matrículas imobiliárias canceladas, devem buscar a reparação integral de seu prejuízo, na esteira desta fundamentação em sintonia com os artigos 186, 927 e 944 do Código Civil, e a indenização deve ser total e corresponder ao valor de mercado da terra nua e das benfeitorias, com direito de retenção até que os valores sejam efetivamente pagos pelo Estado.

[1] REsp nº 1744310/SP – relator ministro Mauro Campbell Marques.

[2] REsp 389.372/SC, relator LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, unânime, 04 de junho de 2009.

[3] CGJSP nº 10.819/96.

[4] Constituição Federal artigo 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

[5] Artigo 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

[6] Artigo 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

[7] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

[8] RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO encontrado: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/a-responsabilidade-civil-do-estado-no-direito-brasileiro/

Fonte: Conjur

Atualmente, somos capazes de, por meio de técnicas de inteligência artificial, processar quantidades enormes de dados que alimentam modelos de apoio à tomada de decisão. No setor financeiro, a administração de carteiras é vista por muitos como uma espécie de arte, com gestores consagrados (alguns deles até mesmo tornando-se influencers). Apesar disso, não é incomum que os fundos de investimento, em sua grande maioria, tenham desempenho abaixo dos seus parâmetros de referência (benchmarks).

Nesse contexto, surge a hipótese de ser possível criar um programa capaz de derrotar o mercado, gerando retornos acima de índices. A busca do “santo graal” algorítmico é mais uma dentre tantas lendas do mercado. Sobre o tema, recomendo três bons livros: The Man Who Solved the Market (Gregory Zuckerman, Portfolio, 2019), A Man for All Markets (Edward O. Thorp, Random House, 2017) e The Quants (Scott Patterson, Crown, 2010).

Naturalmente, discute-se como gestores podem se valer de técnicas de inteligência artificial para obterem melhores resultados – ou até mesmo se serão substituídos por “robôs-gestores”.

Desde o exame de demonstrações financeiras e informações eventuais (como fatos relevantes e comunicados ao mercado), passando por análise de sentimento baseada em mensagens em redes sociais e chegando a modelos preditivos com base em estatísticas de preços e volumes, o estado atual da IA sugere que podemos estar diante de um novo desafio à hipótese de que o passado não nos ajuda a prever o futuro.

Dito de outra forma, o fato de uma moeda não viciada ter sido jogada para cima e o resultado ter sido “cara” dez vezes seguidas não interfere na probabilidade de, na próxima jogada, ser obtido “cara” ou “coroa”. Assim, as tendências nos preços seriam ilusões que até permitiriam ganhos no curto prazo, mas as decisões baseadas em dados históricos não resultarão em retornos acima do mercado. Em termos simplificados, esse raciocínio está relacionado à hipótese do mercado eficiente, formulada por Eugene Fama no final dos anos 1960, rendendo-lhe um Prêmio Nobel de Economia e originando toda a “indústria” de fundos passivos.

Poderia a IA escolher uma carteira (e alterá-la ao longo do tempo) de modo a obter retornos superiores aos dos gestores humanos?

Céticos dirão que o uso de algoritmos já é uma realidade no mercado há muito tempo e os algoritmos de IA ainda estão sujeitos a problemas (como é o caso das “alucinações” do ChatGPT), sem, ainda, poder substituir o relacionamento mais próximo do gestor com seus clientes. Ou, ainda que os algoritmos dominem o mercado, após algum tempo estarão “lutando” uns contra os outros, gerando um novo equilíbrio, sem que nenhum obtenha ganhos expressivos e se destaque.

Em um relatório recente publicado pela Deloitte, consta a possibilidade de utilização da IA para inferir tendências de crescimento das empresas a partir de dados diversos, tais como tráfego no website, declarações públicas de administradores, informações setoriais (clima, tráfego, estoques etc.) e outros indicadores para refinar modelos preditivos e para detectar fraudes. Nesse contexto, vale a pena conferir também outro relatório, elaborado pela Deloitte para o Banco Mundial em 2018, intitulado The New Physics of Financial Services.

De forma sistemática, alguns casos de uso da IA para gestão de investimentos, de acordo com a Deloitte, podem envolver:

• Inferências automatizadas;
• Identificação de correlações não óbvias entre ativos e indicadores de mercados;
• Conjugação de dados setoriais com indicadores de mercado para refinar modelos e previsões de crescimento das empresas;
• Aumento das bases de dados passíveis de análise, incluído mídias sociais;
• Reduzir custos operacionais pela automatização de processos;
• Monitoramento de risco e supervisão de ilícitos;
• Geração de materiais e interação com clientes, inclusive para demandas pontuais customizadas (maior personalização de acordo com perfis dos clientes).

Portanto, a IA pode ser fundamental não apenas para a obtenção de maiores retornos (geração de alfa), mas também para tornar a gestão de risco mais efetiva, aumentar a eficiência operacional e aprimorar os produtos e a geração e distribuição de conteúdo das empresas de investimentos.

Para além de robôs-gestores que vencem o mercado, podemos filtrar o barulho da euforia em torno da IA, para compreender e implementar soluções que resultem em inovação não tão disruptiva quanto se propala, mas capaz de modernizar a atividade de gestão de recursos e obter ganhos importantes para o desenvolvimento e a integridade do mercado.

Fonte: Conjur