Categoria: Conjur

O regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade são suficientes para a repressão e prevenção do crime de tráfico de drogas quando a quantidade apreendida é pequena, o tráfico privilegiado é reconhecido e o réu não é reincidente.

Com essa fundamentação, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, fixou o regime inicial aberto para um homem condenado pelo tráfico de 0,59 grama de crack e ainda converteu a pena em medidas restritivas de direitos, cujas condições devem ser estabelecidas pelo juízo de origem.

O réu foi condenado em primeira instância a dois anos e três meses de prisão em regime semiaberto. Mais tarde, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reduziu a pena para um ano e 11 meses.

A defesa, então, impetrou pedido de Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, mas ele foi negado pelo relator, desembargador convocado Jesuíno Rissato.

Ao STF, o advogado Geazi Fernando Ribeiro pediu a aplicação do princípio da insignificância. Ele também alegou que não ficou claro o envolvimento do acusado com o tráfico e que não houve prova da destinação da droga apreendida a atividades ilegais.

Na visão de Alexandre, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes “não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional”.

Ele destacou a pequena quantidade de droga, indicou que foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e observou que não há registro de reincidência.

“Presentes essas circunstâncias”, o magistrado considerou que o regime aberto era adequado. E, “considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional”, ele também autorizou a conversão da pena em medida restritiva de direitos.

Fonte: Conjur

A adoção de algoritmos é uma alternativa para otimizar o trabalho matemático da Justiça Criminal e criar obstáculos para o hiperencarceramento, principalmente quando envolve a dosimetria de penas, na opinião do ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça.

O magistrado falou sobre o tema durante a mesa “Impacto do mundo digital no Direito Penal”, que fez parte do XI Fórum Jurídico de Lisboa, evento que reuniu no fim de junho vários dos mais importantes nomes do Direito do Brasil e da Europa. O debate foi mediado pelo juiz Atalá Correia, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJ-DF) e professor do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP).

Paciornik lembrou os desafios enfrentados pelos Estados Unidos décadas atrás quando não viu sua população carcerária diminuir apesar de investimentos robustos do Departamento de Justiça.

“Quando os americanos viram que esse investimento não reduziu a criminalidade nem diminuiu os níveis de incidência, começaram a pensar em fórmulas matemáticas buscando a máxima eficiência para ver como se poderia arrefecer o problema do hiperencarceramento.”

Os algoritmos, lembra o ministro, são combinações de programas de ferramentas através do uso de inteligência artificial e que forneceram instrumentos de avaliação sobre, por exemplo, probabilidade ou não de reincidência de réus.

“Todas as circunstâncias que estão no nível de análise cognitiva profunda do juiz criminal. Esses instrumentos foram crescendo. Criaram alguns softwares nos Estados Unidos”, argumenta. “A utilização dessas ferramentas promove uma nova realidade racional, permite uma padronização de critérios decisórios e visa diminuir os níveis de encarceramento.”

Conselheira do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Marina Coelho disse que o avanço digital tem “efeitos brutais” para as estruturas democráticas. “O Direito Penal vai ter que se reinventar nessa linha. Reinventar dentro de uma democracia.”

Coelho se mostra preocupada com o avanço da digitalização sobre o direito de defesa de réus. “A desigualdade no Brasil é aprofundada pelo sistema penal. É uma máquina de moer pessoas. A digitalização potencializa isso porque o direito de defesa fica totalmente junto com uma estrutura que não tem efetividade nenhuma. Eu sou uma entusiasta da tecnologia, mas a gente precisa pensar em critérios.”

“Acredito que nós estamos diante de uma oportunidade de recolocação histórica do nosso país. Temos que fazer, sim, essa reanálise histórica da nossa sociedade. Não podemos mais deixar que o Direito Penal aprofunde o racismo, a misoginia, a desigualdade social e econômica.”

Advogado e ex-procurador regional da República no Distrito Federal, Eugênio Pacelli de Oliveira destacou que, pela perspectiva do processo penal, o Supremo Tribunal Federal tem acentuado que a competência por prerrogativa de função segue o raciocínio de que a relatoria nestes casos tem justificativa racional.

“Nosso compromisso é tentar demonstrar o que é possível justificar racionalmente. Não é por que estamos em um bom combate, enfrentando um grande problema, que nós também devemos desprezar os nossos comprometimentos mínimos com a essência civilizatória do processo penal.”

Projeto
Juíza do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJ-MT) e juíza auxiliar da Presidência do Supremo Tribunal Federal, Amini Haddad Campos levou ao debate o programa “Spotlight”, uma ferramenta que usa inteligência artificial para auxiliar juízes que lidam com casos de feminicídios. O software foi desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud). O modelo está em processo de implantação no Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE).

“O ‘Spotlight’ vai auxiliar os magistrados no reconhecimento de ocorrências de abusos no curso do processo. Recordamos o porquê da existência da Lei Mariana Ferrer. É inconcebível que possamos lidar com situações dentro do sistema de Justiça que sejam violadoras se é exatamente o Judiciário que deve preservar esse núcleo de direitos fundamentais, na projeção dos direitos humanos. Há um dever a ser alcançado.”

Pedro Ivo Velloso, advogado e professor do IDP, destacou que, quando se fala em impacto da tecnologia no Direito Penal, deve-se lembrar que o Brasil aderiu à Convenção sobre o Crime Cibernético, firmada em Budapeste (Hungria), apenas em 2021 — 20 anos após o tratado ser promulgado.

“Se fez com certo atraso. Depois a gente levou mais dois anos para poder concluir esse processo de adesão. Hoje, a Convenção de Budapeste está internalizada em nosso direito. Tem que ser discutido agora — e, de fato, com urgência — como vamos internalizar isso no aspecto penal, no aspecto processual. A gente conhece um pouco discussões e experiências do passado em que os problemas não levaram a sério o cumprimento de convenções internacionais.”

Professor na Faculdade de Direito da Universidade Humboldt, Alaor Leite abordou a proteção da honra em sociedades digitais. Ele destacou três níveis de proteção de honra: instituições, grupos (principalmente os mais vulneráveis) e a individual.

“A construção da proteção da honra no Código Penal brasileiro. sobretudo da honra de funcionários públicos, foi construída a partir de outra premissa, a autoritária. Ela foi construída a partir de uma premissa de proteção da honra individual de funcionários públicos enquanto proteção da autoridade, e não da pessoa. Esse foi o caminho seguido pela Lei de Segurança Nacional que protegia pessoas, não instituições.”

O evento
Esta edição do Fórum Jurídico de Lisboa, que aconteceu entre 26 e 28 de junho, teve como mote principal “Governança e Constitucionalismo Digital”. O evento foi organizado pelo IDP, pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (ICJP) e pelo Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV Conhecimento (CIAPJ/FGV)

Ao longo de três dias, a programação contou com 12 painéis e 22 mesas de discussão sobre temas da maior relevância para os estudos atuais do Direito — entre eles debates sobre mudanças climáticas, desafios da inteligência artificial, eficácia da recuperação judicial no Brasil e meios alternativos de resolução de conflitos.

Fonte: Conjur

A aprovação-relâmpago da reforma tributária na Câmara dos Deputados só se explica pela ocorrência de uma raríssima combinação simultânea de três fatores: econômico, jurídico e político, condições sine qua non para concretizar tão ambicioso e disruptivo projeto de remodelação do sistema de tributação do consumo atualmente em vigor.

No plano econômico, há tempos existe consenso quanto à ineficiência do sistema atual, apenas parcialmente não-cumulativo, oneroso e complexo, governado por uma miríade de normas federais, estaduais e municipais, instáveis e inseguras, interpretadas sem coordenação e sempre com um viés arrecadatório, provocando um estado permanente de litigiosidade entre fiscos e contribuintes.

No plano jurídico, as propostas de emenda constitucional (PEC 45 e PEC 110) já vinham sendo debatidas em diversos fóruns faz alguns anos e, muito embora não tenha havido consenso doutrinário quanto a algumas questões, especialmente a sua adequação ao pacto federativo, cláusula pétrea da Constituição de 1988, sempre houve inegável consenso quanto à obsolescência do sistema anterior e a necessidade de sua modernização e aprimoramento.

No plano político, foi o “alinhamento” de forças, resultante dos acordos alcançados pelos principais atores da cena política atual — Arthur Lira, presidente da Câmara, Fernando Haddad, ministro da fazenda, e Tarcísio de Freitas, governador de São Paulo —, que deu “luz verde” para levar o projeto à votação plenária com a certeza da sua aprovação.

Mas não bastaria a combinação dos três fatores, não fosse a aprovação da reforma um desejo muito bem incutido na sociedade. Com a opinião pública favorável, mesmo desconhecendo o texto final do projeto, engendrado nos bastidores do Congresso, sob a forma de emenda aglutinativa de plenário, a ampla maioria dos deputados não titubeou em aprovar a emenda em dois turnos.

Agora inicia-se uma nova etapa, não menos importante, mas fundamental.

Com efeito, caberá, doravante, ao Senado assumir o protagonismo e, com a experiência e lucidez que se espera da casa revisora, chegar a uma união propositiva de aprimoramentos técnico-jurídicos em um ambiente de debate mais reflexivo e menos açodado.

E como fazer isso? Quais são os aperfeiçoamentos e correções de rumos sugeridas?

Longe de querer esgotar o tema e cansar o leitor, indicamos alguns pontos que se nos afiguram merecer uma revisão cuidadosa do Senado.

Em primeiro lugar, embora tenha havido certa evolução na redação do dispositivo, que passou a consagrar expressamente a não-cumulatividade como corolário do princípio da neutralidade, o certo é que o texto ainda deixa margens para o estabelecimento, por lei complementar, de restrições ao creditamento nas aquisições de bens, materiais ou imateriais, inclusive direitos ou serviços, pois segue permitindo ressalvar as aquisições consideradas de uso ou consumo pessoal.

Ora, deixar novamente ao livre alvedrio do legislador complementar o poder de estabelecer restrições à compensação de créditos nas aquisições para uso e consumo pessoal das empresas é simplesmente manter a atual sistemática proibitiva que tem sido indefinidamente prorrogada por sucessivas leis complementares. Atualmente a proibição estende-se até 2033, o ano seguintes à extinção do ICMS. Ou seja, tais créditos jamais serão tomados.

Além da inexistência de uma garantia constitucional de não-cumulatividade irrestrita, o projeto permite que a lei complementar condicione o direito de creditamento ao efetivo pagamento do tributo na cadeia anterior, não bastando o seu mero destaque. Trata-se de uma condição que não existe no direito comparado e, mesmo com a ressalva de aplicação restrita aos casos de ser viável o recolhimento do tributo pelo próprio adquirente (split payment), poderá dar margens à imposição de restrições e limites ao creditamento, geradores de mais dúvidas e insegurança aos investidores.

Acresce que a emenda aglutinativa deu ao legislador complementar carta branca para regular a forma e o prazo da restituição ao contribuinte dos créditos acumulados, deixando tal direito — um dos pilares básicos de um tributo do tipo IVA — sujeito a exigências de chancelas e do estabelecimento de prazos sempre prorrogáveis, em gravíssimo prejuízo ao setor produtivo.

Ainda no plano da tributação de mercadorias, se nos afigura uma deturpação absurda, um gravíssimo retrocesso, a ressurreição da tributação de produtos primários e semielaborados pelos Estados estabelecida no artigo 20 da emenda aglutinativa. De volta para o passado, de volta aos tempos do Convênio ICMS 66/88, que tributava as exportações de produtos dessa natureza[1] e trazia uma definição tão ampla que causou incontáveis litígios fiscais.

Já no domínio da tributação dos serviços a reforma ampliou o espectro de incidência, passando a conferir embasamento constitucional para que possa alcançar todas as operações envolvendo o consumo de bens imateriais. Porém, houve uma desmedida, desequilibrada e injustificada exoneração, pela previsão de regras especiais de creditamento e alíquotas reduzidas, para certos setores, como é o caso dos serviços de hotelaria, parques de diversão, parques temáticos, concursos de prognósticos, entre outras exceções.

Não se atentou, porém, para o significativo acréscimo de carga tributária dos serviços profissionais, de contadores, advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, dentistas etc. que, além de não envolverem dispêndios geradores de créditos, não se integram em uma cadeia produtiva, destinando-se na maioria das vezes a um consumidor final pessoa física. Nesses casos, o prestador de serviços se verá onerado de forma brutal, sacrificando os prestadores e os tomadores e inflacionando o mercado.

Essas são apenas algumas breves e pontuais reflexões sobre aperfeiçoamentos que podem ser feitos ao texto pelos senadores, especialmente a introdução de limites à liberdade de ação do legislador complementar e o ajuste quanto à tributação de certos serviços.

Somente assim o Parlamento poderá realmente se vangloriar de ter entregado à sociedade uma reforma tributária do consumo verdadeiramente libertadora das amarras que cerceiam o crescimento do setor produtivo.

Valer-se de plataformas digitais para organizar a demanda de viagens de seus clientes não é o mesmo que prestar serviço clandestino de transporte de passageiros.

Esse entendimento é do juiz Ricardo de Castro Nascimento, da 17ª Vara Cível Federal de São Paulo, que liberou o funcionamento da Style Bus sem a exigência de viagens em circuito fechado — quando o mesmo grupo de passageiros deve ser transportado em trajeto de ida e volta.

A empresa sustentou que presta serviços de intermediação, conectando pessoas interessadas em viagens com fretadoras parceiras, e que não vende passagens individuais.

O juiz concordou com a argumentação da Style Bus e anulou dois atos de infração aplicados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que considerou que a empresa faz transporte clandestino de passageiros.

“Reveste-se de flagrante ilegalidade a atuação da ANTT, ao restringir a atuação da impetrante, pois a lei não prevê a diferença entre transporte por circuito aberto ou fechado. A diferenciação promovida pela ANTT por atos normativos infralegais (resoluções) carece de amparo legal, pois confere tratamento diferenciado para situações tratadas de idêntica forma”, argumentou o magistrado.

Ainda segundo o juiz, proibir a fretadora de agenciar clientes por meio de plataformas digitais, com o fundamento de exercício não autorizado de transporte, é impedir o uso de novas tecnologias criadas para incrementar e melhorar os serviços prestados, tanto para empresas quanto para usuários.

“A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se na ADPF 449 no sentido de permitir o transporte individual remunerado de passageiros por aplicativos de mobilidade urbana. Na oportunidade, em juízo de ponderação de princípios, a corte privilegiou a liberdade de profissão e de livre concorrência sobre medidas desproporcionais e injustificadas a respeito da vedação do uso de aplicativos no transporte individual urbano.”

Para Marcelo Nunes, presidente da Associação Brasileira de Fretamento Colaborativo (Abrafrec), a decisão “é mais um aval da Justiça ao modelo de fretamento”.

Segundo ele, o setor “têm obtido liminares explicitamente favoráveis para funcionar usando plataformas e aplicativos, garantindo segurança jurídica à operação”.

Fonte: Conjur

Em julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema 1.184), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que:

Revogar escolha de contribuição pelo sistema CPRB não fere direitos, diz STJ
^{Marcelo Camargo/Agência Brasil}

“1) A regra da irretratabilidade da opção pela Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), prevista no parágrafo 13 do artigo 9º da Lei 12.546/2011, destina-se apenas ao beneficiário do regime, e não à administração pública; 2) a revogação da escolha de tributação da contribuição previdenciária pelo sistema da CPRB, trazida pela Lei 13.670/2018, não feriu direitos do contribuinte, tendo em vista que foi respeitada a anterioridade nonagesimal”.

Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, a contribuição previdenciária das empresas — estabelecida pelo artigo 22, I, da Lei 8.212/1991 — incidia originalmente sobre a folha de salários.

Essa previsão, explicou ele, foi modificada pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/2011, que substituiu a base de cálculo do recolhimento pela receita bruta (CPRB), ao passo que, com a edição da Lei 13.161/2015, tais regimes passaram a coexistir, sendo facultado àqueles que contribuem a escolha do regime de tributação sobre a folha de salários ou sobre a receita bruta.

“Verifica-se que a CPRB é contribuição substitutiva, facultativa, em benefício do contribuinte, instituída como medida de política fiscal para incentivar a atividade econômica, cuja renúncia fiscal é expressiva, da ordem de R$ 83 bilhões no período de 2012 a julho de 2017. Contudo, não há direito adquirido à desoneração fiscal, a qual se constitui, no presente caso, como uma liberalidade”, disse ele.

Para o ministro, o mesmo raciocínio deve ser aplicado à desoneração por lei ordinária. Herman Benjamin esclareceu que a desoneração prevista na Lei 12.546/2011 não era condicional, nem por prazo certo, sendo que a sua revogação poderia ser feita a qualquer tempo, respeitando-se a anterioridade nonagesimal — o que ocorreu, pois a Lei 13.670/2018 foi publicada em 30 de maio de 2018 e seus efeitos apenas começaram a ser produzidos em setembro de 2018.

Na sua avaliação, não prospera a alegação de que a irretratabilidade da opção pelo regime da CPRB também se aplicaria à administração. “Isso porque seria aceitar que o legislador ordinário pudesse estabelecer limites à competência legislativa futura do próprio legislador ordinário, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico, seja na Constituição Federal, seja nas leis ordinárias.”

O relator ressaltou que a alteração promovida pela Lei 13.670/2018 não caracteriza violação à segurança jurídica, mas, sim, a exclusão de uma das opções de regime de tributação que a lei disponibilizava aos que contribuem.

“A regra da irretratabilidade da opção pela CPRB disposta no parágrafo 13 do artigo 9º da Lei 12.546/2011 destina-se apenas ao beneficiário do regime, não à administração, e tampouco fere direitos do contribuinte, pois foi respeitada a anterioridade nonagesimal”, concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Fonte: Conjur

O primeiro dia do XI Fórum Jurídico de Lisboa, evento que reuniu no fim de junho vários dos mais importantes nomes do Direito do Brasil e da Europa, teve uma importante discussão sobre contratos.

Moderador da mesa “Interpretação de contratos na era digital”, o ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, ressaltou que tal interpretação representa uma dificuldade para os operadores do Direito, pois esses contratos são feitos “em silêncio” e o consumidor “ficou desprovido da possibilidade de dialogar” — não há outra opção senão falar com um robô.

Mesmo assim, seu colega de STJ, João Otávio de Noronha, afirmou que é possível regular todas as novas relações jurídicas materializadas na forma digital com base no ordenamento jurídico brasileiro atual.

Segundo ele, “o Direito evolui sem que o texto da lei mude”, pois os acontecimento sociais “estão na frente do legislador”. Assim, tais fatos “precisam ser normatizados, ainda que pelas decisões judiciais, até que o legislador tome a si esses fatos e os regule” — e isso vale para a contratação digital, que já é uma realidade.

Por isso, o magistrado disse, por exemplo, que “já é hora de acabar com a figura da testemunha” nos contratos. Ele apontou que, na prática, as partes não discutem os contratos com as testemunhas. Geralmente, as testemunhas são amigos das partes, chamados para assinar o contrato somente na intenção de agilizar o processo.

Noronha também defendeu a validade e a eficácia executiva das assinaturas digitais feitas por meio de sistemas eletrônicos. Para ele, quando uma parte negar a assinatura, é possível transferir o ônus da prova à outra parte. “Não é mais tolerável um país onde uma cobrança de um crédito demora 20, 30 anos”, pontuou. “Na hora de cobrar, nós anulamos pelas mais pueris alegações de invalidade”.

Assinatura digital
Este último apontamento foi um complemento à discussão trazida pelo advogado Ronaldo Cramer, doutor em Direito Processual Civil, professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ) e vice-diretor de Ensino do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Ele listou os três tipos de assinatura digital presentes no atual mercado jurídico.

Um deles é a assinatura digital simples, feita por meio de uma mera marcação (um X) em um checkbox na internet. Os contratos com essa assinatura não são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como títulos executivos.

Já a assinatura digital avançada é aquela citada por Noronha, feita por meio de um sistema eletrônico com elevado padrão de segurança. Apesar da posição do ministro, Cramer explica que “não há uma opinião unânime sobre sua executividade”. Alguns precedentes confirmam sua validade, mas afastam sua eficácia executiva, já que “qualquer uma das partes tem a prerrogativa de apontar alguma falha de identificação”.

Por fim, há a assinatura digital qualificada, feita com base em um certificado da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). A jurisprudência e a doutrina “são unânimes em admitir” que os contratos firmados com tal categoria de assinatura têm eficácia executiva. A 3ª Turma do STJ tem precedente nesse sentido, no qual até mesmo se entendeu que a presença das testemunhas pode ser dispensada nesses casos.

Cramer demonstrou uma preocupação: embora a executividade dos contratos com assinatura avançada não seja unanimidade, muitos escritórios brasileiros atualmente utilizam essa modalidade. “No mercado jurídico, a maioria dos contratos é firmada com a assinatura avançada”, indicou.

Dark patterns
Já a advogada Catarina Monteiro Pires, professora auxiliar da Universidade de Lisboa, chamou a atenção para os dark patterns: formas de manipulação que induzem as pessoas na internet a fazer determinadas coisas mesmo contra seus próprios interesses. Um exemplo disso está nos sites de comércio eletrônico em que o design destaca os produtos mais caros, ou nas sugestões de compras de outros itens.

Ela citou um estudo deste ano da Comissão Europeia, segundo o qual 40% das empresas usam tais técnicas de manipulação — “que não são ilegais, mas levam os consumidores a fazerem escolhas que não desejam”. Catarina ressaltou que nenhuma lei portuguesa ou brasileira trata desse problema em particular.

Segundo a advogada, os dark patterns podem causar uma “deturpação do próprio contexto da contratação”. Isso porque, nas concepções tradicionais do Direito Civil, “o axioma dos contratos está baseado na liberdade”. Tais formas de manipulação distorcem esse panorama, pois as pessoas deixam de saber qual atitude tomar e de perceber as dissimulações que as levam a contratar de determinada maneira.

Contratos coletivos
A advogada Marilda de Paula Silveira, doutora em Direito Administrativo e professora do IDP, destacou o “caráter quase normativo” de contratos que atingem “um volume muito relevante de pessoas” (na casa das dezenas de milhões) — como contratos de adesão ou termos de uso de redes sociais e outras plataformas.

Segundo ela, tais contratos não devem mais ser pensados “da perspectiva do indivíduo”, mas sim “da perspectiva da coletividade”, pois possuem um impacto social. “Não é uma relação entre o indivíduo e a plataforma. É uma relação da sociedade com esse negócio”, pontuou.

Marilda ressaltou que os contratantes e contratados não têm mais lugares fixos: “Esses negócios jurídicos são móveis. Cada pessoa ocupa uma posição em um determinado momento.”

Um influenciador digital, por exemplo, que aceitou os termos de uso da plataforma como usuário, presta serviços mesmo sem vender nenhum produto. Por outro lado, ele pode apresentar algum produto aos seus seguidores e algum deles pode ser lesado por essa compra. Ou seja, há uma relação do influenciador não só com a plataforma, mas também com os demais usuários.

Para ela, “o Estado precisa intermediar” esse tipo de relação: “É importante reconhecer que alguns papéis não estão definidos e de fato exigem regulação.”

Ainda de acordo com a advogada, tais “regulações de espectro multinível, que atingem, além do indivíduo, a composição social e a forma de lidar com a vida e a sociedade, extrapolam a interpretação de contratos e a regulação de um para um”.

Outras reflexões
O advogado José Roberto de Castro Neves, doutor em Direito Civil e professor da PUC-RJ e da Fundação Getúlio Vargas (FGV), afirmou que o Código Civil brasileiro “não tem um sistema de interpretação” de contratos, mas apenas regras que não chegam a criar um sistema. “Isso exige de todos os aplicadores do Direito um estudo”, complementou.

Ele também defendeu que a interpretação nunca deve ser somente do contrato, mas sim da relação contratual, a partir de uma compreensão de elementos extrínsecos.

Castro Neves lembrou que “toda a teoria clássica do contrato se assenta no pressuposto de que as partes são iguais”. Porém, destacou que, na sociedade contemporânea, “há uma distância enorme entre as partes”. O grande desafio atual é chegar ao verdadeiro conteúdo do contrato quando alguma parte é “tolhida na forma de interpretar sua vontade” ou quando “essa vontade não foi expressa de uma forma adequada”.

Por fim, o advogado explicou que “a vulnerabilidade é a porta que permite um abuso” em uma relação contratual, mas ressaltou que essa porta nem sempre é aberta. “O fato de haver uma disparidade significa que esse abuso pode acontecer, mas, para saber se esse abuso aconteceu, é preciso analisar o caso concreto”, assinalou.

Já Paula Costa e Silva, professora catedrática na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, afirmou que “negociações automatizadas, nomeadamente as negociações algorítmicas, são extremamente perigosas quando atingem uma velocidade que impede a intervenção humana”.

Em meio às transformações do Direito Civil a partir da digitalização, a professora acredita que os juristas não vão dar um significado diferente à expressão “interpretar um contrato”. Ou seja, embora constate tal necessidade, ela crê que esses profissionais não se mostram dispostos a “alijar os critérios” desenvolvidos até o momento para “determinar o sentido juridicamente relevante de contratos em que há paridade” ou mesmo para “proteger partes vulneráveis”.

O evento
Esta edição do Fórum Jurídico de Lisboa, ocorrida entre 26 e 28 de junho, teve como mote principal “Governança e Constitucionalismo Digital”. O evento foi organizado pelo IDP, pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (ICJP) e pelo Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV Conhecimento (CIAPJ/FGV)

Ao longo de três dias, a programação contou com 12 painéis e 22 mesas de discussão sobre temas da maior relevância para os estudos atuais do Direito — entre eles debates sobre mudanças climáticas, desafios da inteligência artificial, eficácia da recuperação judicial no Brasil e meios alternativos de resolução de conflitos.

Fonte: Conjur

Nos bancos da graduação aprendemos que “sempre” e “nunca” são advérbios incompatíveis com o Direito.

“Nunca” haverá pena de morte? Haverá em caso de guerra… e assim por diante.

O Tema 1.038 do c. STJ prevê que o poder público não poderá imiscuir-se em taxas de administração dos licitantes, já que haveria invasão às intimidades da livre concorrência, além de indevida limitação do caráter competitivo do certame. Mesmo que isso tenha como objetivo evitar contratos inexequíveis já que existem outras regras licitatórias para tal providência acautelatória, prossegue o STJ.

Assim, decidiu a Corte da Cidadania:

“Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.” (grifos nossos).

A regra licitatória da moribunda lei 8.666/93 prevista no tema 1.038 prevê:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(…)
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;”

O novo Códex licitatório não tem regra literalmente idêntica e não cria limitação quanto a preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.

Ainda assim, ousamos afirmar que o Tema 1.038 permanece hígido e válido em relação à nova lei de licitações como regra geral, mesmo não havendo regra escancaradamente idêntica àquela do artigo 40, X da Lei 8.666/93.

A principiologia do precedente da Corte da Cidadania é a garantia do caráter competitivo e o resguardo da responsabilidade da administração com a exigência de garantias tais como caução, capital mínimo, etc. Tais garantias tem previsão na Nova Lei a exemplo daquelas previstas no artigo 96.

O Tema 1.038 do c. STJ tem relação umbilical com a precaução contra preços inexequíveis e a responsabilização da Administração nos termos da Súmula 331 do c. TST.

Tais preocupações continuam presentes na NLLC e, ainda que não haja reprodução literal da proibição de preços mínimos há preceitos para vedação de preços inexequíveis e aplicação da competitividade, mantendo-se a principiologia básica que fundamentou o Tema 1.038.

Nesse sentido, prevê o artigo 11 da NLLC:

“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;”

Prossegue a NLLC:

“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I – contiverem vícios insanáveis;
II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;”

No mesmo artigo 59 o novo códex licitatório delimita de forma mais objetiva a inexequibilidade na área de engenharia. Assim:

“§ 4º. No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”

O princípio da competitividade foi albergado expressamente pela NLLC. Assim:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).”

Portanto, ainda que não tenha “desenhado” na nova lei, o binômio “competitividade-exequibilidade”, referido binômio continua presente na Nova Lei e, portanto, o Tema 1038 do c. STJ continua valendo.

Mas voltando aos advérbios “nunca” e “sempre” do início do texto, há uma hipótese em que o Tema 1.038 do c. STJ NÃO será aplicado.

Em nosso modesto entendimento, seja qual for a Lei de Licitações (8.666/93 ou 14.133/21) o Tema 1.038 do c. STJ NÃO se aplica às hipóteses de licitação para seleção de cartão/vale alimentação em razão de lei específica sobre o tema.

A lei federal nº 14.442/2022 PROÍBE taxas negativas de administração. Assim:

“Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:
I – qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;
II – prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ou
III – outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.”

A Confederação Nacional do Transporte questionou a constitucionalidade da regra na ADI 7.248 com fulcro no princípio da livre concorrência.

Mencionada ADI não teve decisão liminar tampouco decisão de mérito, mantendo-se a presunção de legitimidade e a higidez da Lei federal nº 14.442/2022 em face do sistema jurídico brasileiro.

O fato de haver decisão em recurso repetitivo junto ao c. STJ (Tema 1.038) não foi o suficiente para convencer o relator da Corte Suprema da inconstitucionalidade já que referida decisão do STJ foi proferida antes da Lei federal nº 14.442/2022. Aliás, ousamos apostar na improcedência de tal ADI.

A regra não é uma cautela quanto a propostas inexequíveis mas garantia da qualidade mínima do serviço prestado ao servidor público, pois as taxas negativas acabam por forçar a atuação predatória do contratado junto aos estabelecimentos credenciados e consequente depreciação da qualidade dos produtos adquiridos com o vale/cartão alimentação.

Razões distintas e de valor axiológico ligados ao direito à vida e à dignidade serviram de supedâneo axiológico à proibição da lei 14.442/2.022.

Portanto, como o Tema 1.038 do c. STJ trata da exequibilidade do contrato administrativo, a Lei 14.442/22 é posterior ao tema e trata de tema distinto (saúde do trabalhador) não se aplica o tema do STJ às licitações sobre cartão/vale alimentação seja qual for a lei licitatória utilizada.

Fonte: Conjur

É possível modular o princípio da impenhorabilidade de vencimentos para além das hipóteses previstas em lei, desde que haja um estudo minucioso do caso e seja preservado o mínimo existencial, para resguardar a dignidade do devedor e de sua família.

Esse foi o entendimento utilizado pela 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná para manter a decisão da 3ª Vara Cível de Curitiba que autorizou a penhora de 20% do salário de um devedor.

A decisão foi tomada no bojo de uma ação de despejo, em fase de cumprimento de sentença, em que ocorreram diversas tentativas frustradas de satisfação do crédito, inclusive com a utilização dos sistemas BancenJud, Renajud e Infojud.

Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora Denise Kruger Pereira, concluiu que o salário do recorrente, de R$ 9.927,82, é considerável, se comparado ao que ganha a maioria da população.

“Não se pode olvidar, ainda, que as quantias repassadas pela empregadora do agravante serão depositadas em conta judicial, sendo certo que o levantamento somente ocorrerá em momento futuro”, registrou a desembargadora. O entendimento foi unânime.

Fonte: Conjur

Nem sempre o legislador é preciso na redação da lei. E, não raro, a imprecisão do texto legal acaba contaminando a exegese jurisprudencial.

Dispõe o artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/05, que: “Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos“.

Partindo-se dessa regra, parece evidente ser impossível habilitação de crédito lastreada em sentença provisória sujeita a recurso, simplesmente porque não há título judicial definitivo. A habilitação de crédito na recuperação judicial, aparelhada com decisão condenatória, pressupõe, por óbvio, a estabilização do montante do débito e sua respectiva exigibilidade.

E isso porque no âmbito do direito concursal não se viabiliza habilitação de crédito “provisória”, diferentemente do que preceitua o artigo 520 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso despido de efeito suspensivo.

Na verdade, a teor do disposto no inciso IV do artigo 7º-A da Lei de Recuperação e Falência: “os créditos incontroversos, desde que exigíveis, serão imediatamente incluídos no quadro-geral de credores, observada a sua classificação…”.

Assim, a sentença condenatória impugnada não ostenta, ainda, o requisito da exigibilidade. Aliás, nesse particular, é clássica a lição de Francesco Carnelutti, no sentido de que a sentença sujeita a recurso, além de ineficaz, não passa de um documento público, nada mais, porquanto, ainda que confirmada em segundo ou superior grau, será inexoravelmente substituída pelo acórdão superveniente (Riflessioni sulla condizione giuridica della sentenza soggetta alla impugnazione, Rivista di diritto processuale civile, 1928, pág. 193).

Não obstante, diante de acentuada divergência de interpretações quanto ao disposto o artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/05, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem submeter a questão ao regime de recursos repetitivos, tendo sido firmado o entendimento, ao ensejo do julgamento da 2ª Seção, no Recurso Especial nº 1.840.531/RS, da relatoria do ministro Ricardo Villas Boas Cuêva, de que: “para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador” (Tema 1.051).

No que concerne aos honorários de sucumbência, restou ainda assentado, com lastro em precedente da Corte Especial (EAREsp nº 1.255.986/PR) que:

“Vale destacar, ainda, a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais.

O direito à percepção dos honorários nasce com a sentença ou ato jurisdicional equivalente (fato gerador)…

Se a sentença que fixou os honorários foi proferida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, o crédito que dela decorre deve ser caracterizado como extraconcursal (não se sujeita aos efeitos da recuperação), conclusão que se amolda ao entendimento ora esposado de que é o fato gerador que define se o crédito é concursal ou extraconcursal.

Em atenção ao disposto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil de 2015, fixa-se a seguinte tese: ‘Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador’…”.

Ao analisar esta conclusão a que chegou a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, entendo que, do ponto de vista prático, dificilmente encontra ela consistência na prática forense.

E isso, porque, num caso concreto sob meu patrocínio, no qual a sentença, que fixou a verba honorária de sucumbência no percentual de 10% do valor da condenação, foi proferida antes do pedido de recuperação judicial. Contra tal ato decisório foi interposto recurso de apelação. No julgamento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, ocorrido após o pleito de recuperação judicial, os honorários advocatícios foram majorados para 18% e, ainda, no Superior Tribunal de Justiça, fixados em 20%.

Este exemplo bem evidencia, de um lado, a instabilidade do crédito reconhecido na sentença de primeiro grau, sobretudo com os acréscimos posteriores, e, de outro lado, a inequívoca ausência de exigibilidade.

Ora, nesta hipótese, dada a evidente impossibilidade de habilitação do crédito certificado na sentença (porque inexigível), o respectivo “fato gerador” somente pode ser a decisão monocrática ou o acórdão proveniente do Superior Tribunal de Justiça, independentemente do trânsito em julgado. É em tal sede, como se observa, que a condenação em honorários de sucumbência se estabiliza, tornando o título executivo judicial, certo, líquido e exigível, reunindo, pois, os requisitos que ensejam ao credor: a) a habilitação de crédito se o pedido de recuperação ainda não foi deferido; ou, b) caso já pendente o processo concursal, o cumprimento definitivo da sentença.

No caso que tive de enfrentar, partindo desta cronologia, somente com a decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, aumentando a verba honorária, é que o título executivo judicial do meu cliente se estabilizou, visto que substituiu o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Foi então a partir daquele momento que o título executivo judicial reuniu os seus três requisitos: certeza, liquidez e exigibilidade (“fato gerador”). Todavia, nesta data, já não era mais possível submetê-lo à recuperação judicial, uma vez que formado após o deferimento da recuperação.

Tanto isso é exato que em caso análogo e julgado após a fixação do Tema 1.051 (22/9/21), a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça bandeirante, no julgamento do Agravo de instrumento n. 2096743-77.2019.8.26.0000, deixou patenteado que os honorários de sucumbência, arbitrados em recurso julgado em data posterior à aprovação do plano de recuperação possui natureza extraconcursal.

Com efeito, colhe-se desse importante precedente, relatado pelo Desembargador Cesar Ciampolini, que:

“Crédito consistente em verba honorária advocatícia sucumbencial arbitrada em sede de apelação julgada em momento posterior ao ajuizamento da recuperação judicial. (…)

Tema repetitivo 1.051, firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.843.332: ‘Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador’.

Novo julgamento do recurso, consoante o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, determinado pela Corte Superior, observando-se o que foi por ela assentado.

Caso a que se há de aplicar a tese firmada, uma vez que o fato gerador do crédito da agravante, qual seja, o julgamento do recurso em que se deu a fixação dos honorários sucumbenciais, deu-se posteriormente à recuperação. Extraconcursalidade, dessa forma, que deve ser proclamada”.

Pois bem, retornando ao caso acima mencionado, com a baixa dos autos à vara de origem, dei início ao cumprimento de sentença, visando à cobrança dos honorários definitivamente fixados pelo Superior Tribunal de Justiça; em seguida, devidamente intimado, o executado ofereceu impugnação, argumentando que o crédito havia sido constituído (sentença) antes do deferimento do pedido de recuperação judicial e, portanto, deveria ser considerado crédito concursal.

Para minha surpresa, tal tese foi acolhida na sentença que julgou procedente a mencionada impugnação.

Interposto recurso de apelação (nº 0001714-78.2020.8.26.0362), foi ele integralmente provido pela 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, com voto condutor do Desembargador Arantes Theodoro, valendo transcrever o seguinte trecho:

“Ora, no caso presente a sociedade de advogados não estava reclamando os honorários fixados na sentença, que eram de 10% do valor da condenação.

Ela cobrava, sim, os honorários que ao final da fase recursal lhe haviam sido deferidos pela Corte local (18%) agora com o agravamento de 15% sobre o valor acumulado concedido pelo Superior Tribunal de Justiça, verba que ante a limitação prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil perfazia 20% do valor da condenação.

Logo, o caso era de se reconhecer que o crédito por aqueles honorários só se formou quando foi fixada a aludida remuneração, o que ocorreu em 22 de agosto de 2019, com o julgamento do derradeiro recurso.

Pois tendo o pedido de recuperação judicial sido apresentado em 25 de setembro de 2017 e deferido pelo Juiz em outubro seguinte, restava concluir que àquele regime não se submetia o aludido crédito, já que formado posteriormente.

Realmente, se até aquele momento inexistia o crédito pelos honorários de 20% do valor da condenação, não se haveria mesmo de sujeitá-lo ao regime concursal, até porque nem seria materialmente possível à credora naquela ocasião habilitá-lo no juízo da recuperação.

Note-se que outra seria a conclusão se as instâncias recursais tivessem apenas confirmado quantitativamente a condenação em honorários imposta pela sentença, o que como se viu aqui não ocorreu” (grifei).

Diante desse contexto, acerca desta relevante questão, concluo reafirmando que:

(1) no julgamento do Tema repetitivo 1.051 pelo Superior Tribunal de Justiça restou firmada a tese de que “o direito à percepção dos honorários nasce com a sentença ou ato jurisdicional equivalente“;

(2) o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, e, sobretudo, a decisão monocrática exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, sucessivamente, substituíram a sentença de primeiro grau, majoraram a verba honorária, deve (a última delas) ser reputada como “ato jurisdicional equivalente”, pois a reformou para aumentar o valor da verba honorária de sucumbência;

(3) não se viabiliza a habilitação de crédito “provisória”, aparelhada com título ainda inexigível (artigo 7º-A, inciso IV, da Lei n. 11.101/05);

(4) o artigo 1.008 do Código de Processo Civil estatui que o acórdão proferido pelo tribunal em sede de recurso substitui a decisão recorrida; e, por fim,

(5) o título executivo judicial cuja exigibilidade é alcançada em momento posterior à decisão que aprova o processamento da recuperação judicial representa crédito extraconcursal.

Fonte: Conjur

Em um cenário cada vez mais globalizado, as empresas têm se sujeitado cada vez mais a variáveis de mercado, cuja oscilação está fora de seus controles, tais como taxas de juros, câmbio e preços de commodities.

Tendo em vista tal cenário, é comum que as empresas se utilizem de instrumentos derivativos com o intuito de neutralizar ou mitigar a exposição aos riscos decorrentes de algumas variáveis de mercado [1].

O instrumento derivativo pode ser definido como um contrato cujo valor de mercado deriva ou resulta do preço de outro contrato ou título [2].

Os derivativos podem ser utilizados com diferentes objetivos. A título de ilustração, Rachel Sztajn classifica os participantes de tal mercado em três grupos: (i) os hedgers, que realizam operações com derivativos visando se proteger contra a exposição de riscos; (ii) os especuladores, que enxergam nas operações com derivativos forma de obter ganhos com a volatilidade dos preços e assumem os riscos de tais posições; e (iii) os arbitradores, que se aproveitam de uma eventual assimetria de preços em diferentes mercados de um mesmo ativo [3].

Como decorrência do uso de instrumentos derivativos, as pessoas jurídicas podem obter resultados positivos ou negativos, de forma que o artigo 17 da Lei n. 9.430/96 dispõe que irão compor o lucro real os resultados líquidos (positivos ou negativos) obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior [4].

O disposto no referido artigo é integralmente transcrito no caput do artigo 466 do Decreto n. 9.580/18 (Regulamento do Imposto de Renda de 2018 — RIR/18).

Vale notar que no âmbito do referido decreto [5], consta que para fins do lucro real os lucros serão computados e as perdas não serão dedutíveis na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura. O artigo 25, §5º, da Lei nº 9.249/95[6] é apontado como base legal para tal dispositivo normativo, no entanto, verifica-se que o texto da lei é distinto daquele do RIR/18 e se refere à disposição específica de tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.

Em que pese tal incongruência, fato é que o artigo 17 da Lei nº 9.430/96 estabelece que as perdas em operações de cobertura são dedutíveis.

A definição legal das operações de cobertura se encontra no §1º do artigo 77 da Lei n. 8.981/95 [7], que estabelece que elas são aquelas operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

O artigo 108 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17[8] prevê critérios adicionais que devem ser cumpridos cumulativamente pelo contribuinte para que haja dedutibilidade das perdas com hedge: (i) comprovação da necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e (ii) demonstração da adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge.

No que tange à comprovação da necessidade e da adequação do hedge exigida pela Instrução Normativa RFB nº 1.700/17, cumpre notar a importância da escrituração contábil do hedge. Nessa linha, Eduardo Flores e Nelson Carvalho assinalam que “a formalização da contabilidade de hedge cria uma salvaguarda de históricos documentais úteis para comprovações, sobretudo de âmbito fiscal, da necessidade da contratação de tais produtos com o intuito de se resguardar a higidez patrimonial das entidades”[9].

Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos a analisar os precedentes do Carf em que a dedutibilidade das perdas com hedge foi analisada.

No Acórdão 1401-001.396 (de 04/03/15), a turma julgou, por maioria de votos, pela dedutibilidade de perdas decorrentes de contratos de swap feitos com o intuito de proteção de exposição associada a empréstimo e, posteriormente, vinculada a investimento no exterior.

Nesse caso, os recursos foram captados por meio de empréstimo em moeda estrangeira, tendo sido inicialmente aplicados no mercado financeiro e, posteriormente, destinados à aquisição do investimento no exterior.

A turma entendeu que sendo reconhecida a regularidade do empréstimo e do investimento adquirido por meio dos recursos captados, deveria ser reconhecida a finalidade de hedge na contratação dos contratos de swap, visto que eles se prestariam a neutralizar a exposição associada a uma obrigação (empréstimo) e, posteriormente, um direito (investimento no exterior).

É interessante notar que a turma entendeu que os requisitos previstos no §1º do artigo 77 da Lei nº 8.981/95 (o objeto do contrato negociado estar relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e o contrato se destinar à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica) seriam alternativos e não cumulativos.

No Acórdão nº 1402-002.181 (de 03/05/16), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas auferidas com instrumentos derivativos.

No caso em tela, a contribuinte atuava no setor têxtil e contratou derivativos relacionados à taxa de câmbio no âmbito de um financiamento estruturado, alegando que haveria a finalidade de hedge, dado que por meio de tais contratos, a empresa teria substituído a exposição à taxa de juros por exposição à taxa de câmbio, com o objetivo de reduzir o custo de capital, o que faria parte da atividade operacional de qualquer companhia.

Todavia, a turma entendeu que a operação financeira não estaria protegendo direitos ou obrigações em moeda estrangeira e tampouco estaria relacionada à atividade operacional da pessoa jurídica, na medida em que “a assunção de riscos no mercado financeiro, ou mesmo a troca de um risco por outro (por exemplo, troca de exposição ao CDI por exposição à variação cambial), ainda que com o fim de reduzir o custo de capital de terceiros, não pode ser compreendida como operação relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica”.

No Acórdão 1402-002.415 (de 21/03/17), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas com operações financeiras quando houve liquidação antecipada de contratos “non-deliverable forward”, uma vez que tal liquidação descaracterizaria a finalidade de hedge, que poderia eventualmente ser comprovada se tais contratos fossem mantidos até o vencimento.

No Acórdão 1401-002.352 (de 10/04/18), a turma decidiu de forma unânime pela dedutibilidade das perdas incorridas com derivativos no ano de 2009. Para tanto, a turma considerou que as operações de hedge tinham o objetivo de conferir cobertura cambial até a liquidação do financiamento para exportação dos produtos fabricados pela recorrente.

No Acórdão 1302-004.262 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em  operações de hedge. No referido caso, havia uma sociedade do mesmo grupo econômico localizada no exterior que centralizava a contratação das operações de hedge, sendo que no voto do relator constou que inexistia vedação nas normas regulatórias acerca da utilização de intermediários (ex.: hedge center) para a realização de operações de cobertura.

Ademais, entendeu-se que a documentação trazida pela contribuinte após conversão em diligência seria suficiente para demonstrar o caráter protetivo e a estratégia de gestão de riscos da entidade.

No Acórdão 1302-004.263 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em operações com derivativos na base da CSLL, visto que não haveria norma dispondo sobre a indedutibilidade para fins de CSLL das perdas incorridas com instrumentos financeiros, ainda que eles tivessem caráter especulativo, sendo inclusive citado que o Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17 corrobora que não há tal ajuste para a CSLL.

No Acórdão 1201-003.609 (de 10/03/20), a turma decidiu, por maioria de votos, por dar provimento ao recurso voluntário, garantindo a dedutibilidade de perdas em operações de hedge relacionadas ao fluxo de caixa futuro.

Assim, foi entendido que as operações de hedge com a finalidade de proteção de fluxos de caixa futuros estariam abrangidas na definição de operação de cobertura do artigo 77, §1º, da Lei nº 8.981/95, ou seja, alcançam as operações contratadas para proteção de itens ainda não registrados como ativos ou passivos no balanço patrimonial da companhia.

Vale notar que a relatora esclareceu que as operações com finalidade de hedge são também objeto de regras contábeis específicas, regras essas que reconhecem expressamente a figura do hedge de fluxo de caixa, o que reforçaria a validade dessa categoria de hedge para fins fiscais.

Outro ponto interessante foi a menção de que a gestão de exposições não seria uma liberalidade do administrador, mas uma obrigação imposta pela legislação societária, a teor do disposto nos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

No Acórdão 1301-006.301 (de 14/03/23), a turma decidiu, por maioria de votos, pela indedutibilidade das perdas com instrumentos financeiros, uma vez que não houve a comprovação da necessidade da despesa com hedge, tampouco houve a identificação do bem que foi protegido com o hedge.

No referido acórdão foi entendido que as operações financeiras praticadas (que envolviam taxas de câmbio, índices de preços, taxas de juros) não teriam relação com a atividade da empresa, uma vez que seu objeto social era de holding, de modo que não poderiam ser enquadradas como operações de cobertura (hedge).

Diante do exposto, nota-se que é fundamental que o contribuinte possua documentação comprobatória para demonstrar o caráter protetivo de suas operações com derivativos, sendo a contabilidade importante instrumento para a evidenciação da necessidade e adequação dos contratos.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] PINTO, Alexandre Evaristo; OYAMADA, Bruno; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Instrumentos Derivativos Contratados com Finalidade de Cobertura (Hedge) e o Tratamento Fiscal das Perdas na Apuração do IRPJ e da CSLL. In: VETTORI, Gustavo; PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando. Controvérsias Jurídico-Contábeis. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2023.

[2] SANVICENTE, Antônio Zoratto. Derivativos. São Paulo: Publifolha, 2003. p. 9.

[3] SZTAJN, Rachel. Futuros e Swaps: uma visão jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999. p. 200-203.

[4] Lei n. 9.430/96: “Art. 17. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior.

Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal e o Banco Central do Brasil expedirão instruções para a apuração do resultado líquido, sobre a movimentação de divisas relacionadas com essas operações, e outras que se fizerem necessárias à execução do disposto neste artigo”.

[5] RIR/18: “Art. 466 (…) § 2º Na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura, para fins de apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 5º )”.

[6] Lei n. 9.249/95: “Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (…)

• 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”.

[7] Lei n. 8.981/95: “Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (…)

V – em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.

• 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

1. a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
2. b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

• 2º O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações”.

[8] Instrução Normativa RFB n. 1.700/17: “Art. 108. Sem prejuízo do disposto no art. 107, as operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às seguintes condições:

I – ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e

II – ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge”.

[9] FLORES, Eduardo; CARVALHO, Nelson. A Implementação do Hedge Accounting como Mecanismo de Governança Corporativa e suas Virtuosas Consequências para fins de Tributação sobre o Lucro. In: PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando; VETTORI, Gustavo. Controvérsias Jurídico-Contábeis. São Paulo: Atlas, 2019.

Fonte: Conjur