Categoria: Conjur

Instituído no Brasil há 200 anos e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal do Júri pode ter um dos seus pilares modificados pelo Supremo Tribunal Federal no próximo dia 1º de agosto. Na ocasião, o STF irá começar a analisar e julgar o Tema 1087, que trata da possibilidade do tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos do processo.

Criminalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico são uníssonos em repelir a possibilidade. O jurista Lenio Streck, por exemplo, é enfático: “Enquanto o júri mantiver a íntima convicção e esse tipo de quesitação, é impossível questionar as razões pelas quais os jurados absolvem. A íntima convicção não se questiona. Filosoficamente impossível. Mas penso que o STF dirá o contrário. Aliás, se há soberania dos veredictos, como questionar um veredicto ditado pela íntima convicção dos jurados? Seria uma contradição lógica”, sustenta.

O experiente criminalista Mário de Oliveira Filho entoa o coro contra a possibilidade. “O Tribunal do Júri vem sofrendo incontáveis ataques contra a sua soberania e contra a sua própria existência. São necessárias algumas modificações na sua estrutura e na sua ritualística. Faz parte da soberania dos veredictos a possibilidade dos jurados absolverem o acusado até mesmo por clemência”, defende.

Ele explica que, na sistemática do júri brasileiro, o jurado vota conforme sua consciência e faz o juramento de assim votar.

“Tribunal do júri é um tribunal diferente onde há um sentimento de justiça diferenciado, porque manifestado na experiência pessoal de cada um dos componentes do corpo de jurados. Tolher essa liberdade consagrada pela própria Constituição Federal ao Conselho de jurados é macular a essência de um tribunal popular”, defende.

Autor do livro “Manual do Tribunal do Júri”, o pós-doutor em Direito e advogado criminalista Rodrigo Faucz explica que a soberania das decisões absolutórias do Júri está bem sedimentada internacionalmente, pois viola o princípio do ne bis in idem — do Direito Romano, preconiza não julgar duas vezes alguém pela mesma falta.

“Considerando a primazia aos princípios da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença e da plenitude de defesa, bem como ao modelo da íntima convicção dos jurados e da sigilosidade das votações, entendemos que não deve ser sequer conhecida a apelação interposta pela acusação, quando atrelada ao disposto no art. 593, III, ‘d’, do CPP”, sustenta.

Instituto questionado
Apesar da defesa veemente de criminalistas, o Tribunal do Júri vem sendo cada vez mais questionado no Brasil. Durante julgamento no STF que declarou que a tese da legítima defesa da honra, ainda usada por acusados de feminicídio, não é, tecnicamente, legítima defesa, o ministro Dias Toffoli fez um apelo ao Congresso para acabar com o instituto no Brasil.

“A frente parlamentar feminina deveria propor uma Emenda Constitucional para extinguir o tribunal do júri. Já é chegada a hora do Congresso Nacional extinguir o júri. Eu tenho dito isso na turma e no plenário, e aqui tomo a liberdade de dizer às senadoras e deputadas: tomem a frente disso, proponham a extinção do tribunal do júri”, disse o ministro na ocasião.

A declaração foi repudiada por meio de nota assinada por entidades, associações e núcleos de pesquisa. “O  júri está previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, constituindo, portanto, um direito e garantia fundamental do cidadão, verdadeira cláusula pétrea, insuscetível de exclusão por emenda constitucional, conforme disposição expressa do art. 60, § 4º, IV da Carta Magna”, diz trecho da nota.

Fato é que, do modo em que está previsto no nosso ordenamento jurídico, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri deve prevalecer. Ao menos na opinião do advogado e professor de Direito Penal do IDP, Luís Henrique Machado.

“A soberania do júri deve prevalecer ante a formulação de quesito genérico, mesmo na hipótese de decisão contrária à prova dos autos. O quesito é genérico justamente com o fim de ampliar o campo decisório do jurado para que ele possa levar em consideração toda a matéria fática e probatória no momento do julgamento, ou seja, sem imposição de restrições.”

“Não faz qualquer sentido o legislador ampliar a moldura da norma delegando ao jurado um campo maior de análise e o magistrado togado adentrar nesta esfera avaliativa, mormente em caso de absolvição do acusado. Caso prevaleça o entendimento de realização de novo júri, toda a razão da lei estará, infelizmente, comprometida”, argumenta.

Garantia do acusado
O criminalista Welington Arruda explica que o veredicto proferido por um Conselho de Sentença imparcial, independente e livre representa a mais ampla garantia fundamental do acusado.

“Isso não significa que o veredicto do Conselho de Sentença é absoluto ou definitivo. Por trás dele tem um sistema constitucional que assegura a harmonia das regras jurídicas em consonância com a presunção de inocência e com o direito de recurso, sendo a sentença proveniente do Tribunal do Júri cindível do ponto de vista recursal e, em última análise, possível de ser modificada até o trânsito em julgado”, explica.

Arruda aponta que o artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, que faz alusão à decisão manifestamente contrária à prova dos autos, é uma hipótese reservada apenas à decisão condenatória contra prova dos autos.

“Isso acontece porque o Código de Processo Penal, no âmbito do Júri, tem o quesito obrigatório genérico de absolvição após quesitos sobre autoria e materialidade. Logo, se o quesito absolutório é obrigatório, devendo ser respondido mesmo após o reconhecimento da autoria e materialidade delitivas, demonstra-se que o jurado está autorizado a responder positivamente ao questionamento, independentemente de suas motivações e mesmo em contradição à prova dos autos. Ou seja, o que o direito condenaria, pode o jurado absolver. Por outro lado, resta evidente que aquilo que o direito absolveria, não pode o jurado condenar”, argumenta.

O  professor da FGV-SP e sócio da área penal do Mattos Filho, Rogério Fernando Taffarello, lembra que o quesito genérico foi tema de alteração recente na reforma do CPP de 2008, com a edição da Lei 11.689 que alterou alguns procedimentos, entre eles o do Tribunal do Júri. “O legislador fez isso para dar mais segurança jurídica na quesitação, que sempre foi um tema de muita discussão e controvérsia nos tribunais. A ideia era simplificar o procedimento em relação ao fato de os jurados condenarem ou absolverem o acusado”, explica.

Nesse contexto, a fundamentação do veredicto nada mais é do que a íntima convicção do acusado. “O quesito textual da lei sobre condenação ou absolvição do acusado não faz menção a nenhuma prova. Ele diz respeito ao sentimento do jurado que vai decidir com base no que ele viu no julgamento.”

Por fim, o advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS, Aury Lopes Jr., explica que, após a reforma de 2008, o Ministério Público não pode recorrer contra a decisão.

“No momento que o legislador autoriza que o jurado pode absolver com base no quesito genérico contra a prova dos autos. Isso está legitimado pela opção do legislador que permite absolvição por motivos humanitários, clemência etc”, finaliza.

Fonte: Conjur

Na semana passada foi aprovado, em dois turnos, pela Câmara dos Deputados, o texto proposto para reforma da tributação sobre o consumo de bens e serviços, nos termos divulgados no Parecer do Plenário da Comissão Especial, constituída para examinar a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 45-A, de 2019, PRLP nº 2, de 5/7/2023, e respectivo substitutivo, remanescendo alguns destaques ainda a serem votados.

Com isso, a PEC nº 45-A será encaminhada ao Senado, ali passando também por dois turnos. No início do mês de junho o relator do substitutivo à PEC havia levado a público, de forma resumida, o fruto dos debates do Grupo de Trabalho constituído para analisar e discutir a dita proposta.

Se aprovada a PEC 45-A, as mudanças na tributação do consumo são muito grandes, como vem sendo divulgado, invertendo-se um modelo de mais de 60 anos, especialmente a  tributação no local de origem dos bens e serviços, para a tributação no local de destino. É prematuro comemorar o resultado obtido na Câmara, pois ainda há um longo caminho a ser trilhado, já que afora as aprovações no Senado, a sua implementação é bastante complexa, pois ela em sua maior parte depende de leis complementares.

Convém destacar que ainda hoje pendem de elaboração muitas leis complementares à Constituição, de 1988, como é o caso da lei complementar do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Por fim, se o Senado alterar o texto, a PEC 45-A deverá retornar à Câmara, para nova apreciação. Com tudo isso é certo que, de imediato, nada irá se modificar.

 Em resumo, os Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI), Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Prestação de Serviços (ISS) e as Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento, o Programa de Integração Social (PIS) e o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), serão substituídos por um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência estadual e por uma contribuição social, a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), de competência federal, assim ficando conformada a tributação dual sobre o valor agregado, nos termos do que se concluiu seria o melhor modelo de tributação do consumo para o país.

Com o fim de dar tratamento diferenciado para certos itens de consumo, foi introduzido o Imposto sobre a Produção, Comercialização ou Importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, designado como imposto seletivo no relatório da PEC 45-A. Dada a vastidão do tema voltado à tributação do consumo, e seus problemas, permitimo-nos eleger para análise preliminar, apenas uma parcela do todo, o imposto seletivo, nos moldes em que hoje se apresenta, que passará a integrar o rol de impostos federais e que nas discussões e no relatório da PEC 45-A é tratado como seletivo, porém usado no plural, impostos seletivos, o que permite entender que ele poderá ser objeto de regulação à medida que possam surgir  itens ou grupos de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

O imposto seletivo, como tributo de competência federal, foi inserido no artigo 153, da Constituição, sob novo inciso, VIII, sendo que os bens e serviços cuja produção e comercialização são oneradas, serão definidos em lei complementar. É interessante observar que embora o artigo 153, VIII faça referência a bens e serviços, o relatório da PEC 45-A acrescenta direitos o que, por certo, não foi objeto da alteração constitucional proposta.

O § 1º do artigo 153 está sendo modificado para facultar ao Poder Executivo, na forma das disposições legais aplicáveis, alterar suas alíquotas, observando-se, apenas, o princípio da legalidade, de vez que tais alterações são aplicáveis no mesmo exercício financeiro.

A proposta de um imposto seletivo exclusivamente para onerar bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente é nova, no cenário brasileiro, e relevante no contexto de boas práticas em matéria tributária, porém muito bem vinda, razão pela qual sua introdução deve contar com aprovação da sociedade. Tanto a saúde como o meio ambiente desfrutam de proteção constitucional, inserindo-se a saúde dentre os direitos sociais e o cuidado do meio ambiente como obrigação dos entes federados. Hoje o IPI exerce em pequena proporção essa tarefa, onerando com alíquotas mais gravosas certos produtos que são tidos como não essenciais e vinculados a comportamentos não desejáveis.

O relatório indica que a PEC 45-A inspirou-se nas Diretivas nº 92/12/CEE e 2003/96/CEE, afirmando que é comum, internacionalmente, introduzir impostos especiais sobre o consumo, devidos em razão de efeitos danosos de certos itens.

A oneração tributária do consumo de bens que causam danos à sociedade e ao meio ambiente funda-se em atributos denominados externalidades negativas, conceito oriundo da economia. O termo externalidade, negativa ou positiva, foi cunhado no início do século 20 e ganhou contornos definitivos nas décadas de 1940 e 1950 em decorrência dos princípios que orientam a Teoria Neo Clássica da Economia, também conhecida como economia do bem estar.

Nesse contexto teórico produção e consumo teriam efeitos diretos apenas para as pessoas que produzem e consomem, contudo, quando se encontra um efeito que extrapola daqueles que participaram dessa decisão, no caso produtor e consumidor, nasce uma externalidade não esperada e que afeta terceiros. Nessa situação, cabe ao Estado impedir ou inibir tais externalidades, visto que elas podem afetar toda ou parte significativa da coletividade, havendo diversos instrumentos propostos pela própria Economia para lidar com esse fenômeno como a sua tributação, a criação de sanções legais e, ainda, a concessão de incentivos (renúncia fiscal e subsídios) para proteger  pessoas e ambiente.[1]

Considerando-se o tratamento dado pela PEC 45-A ao imposto seletivo, observa-se que ele deverá onerar itens, que hoje estão tributados pelo IPI, mas que deixarão de sê-lo dadas suas características de afetarem a saúde e o meio ambiente. A tributação dos serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente é novidade no país, visto que os tributos que incidem sobre serviços não legislam sobre tais externalidades.

De acordo com o artigo 17, da PEC 45-A, o imposto seletivo entra em vigor na data de publicação da emenda, embora a cobrança do IPI, conforme o seu artigo 16, deva extinguir-se em 2033. Com isso, o imposto seletivo conviverá com o IPI, razão pela qual durante o período de transição (entre a data da publicação e o ano de 2033), fica vedada a incidência do IPI sobre os produtos sujeitos ao imposto seletivo. Além disso, esse tributo não incidirá sobre as exportações, integrando, porém, a base de cálculo do ICMS, do ISS, do IBS e da CBS.

O imposto seletivo representa custo do produtor/importador/prestador, integrando a base de cálculo de outros tributos, pois dessa forma se pode neutralizar seus efeitos na cadeia econômica, além de não integrar a própria base, visto que não mais teremos tributos por dentro.

  O atributo da seletividade, no caso do imposto seletivo, está associado a características negativas de bens e serviços vinculando-os a prejuízos à saúde e ao meio ambiente, a já comentada externalidade negativa. Esse critério é absolutamente diverso do uso da seletividade que orienta a tributação pelo IPI, no caso voltada à essencialidade do bem, praticamente vinculando-o com o princípio do mínimo essencial.

A par disso, não se olvide que o IPI sempre se prestou a ser objeto de regulação do consumo quando há interesse público no produto envolvido, inclusive como instrumento de incentivo, ou não, desse mesmo consumo, sob o argumento de movimentar a economia. O imposto seletivo, porém, afasta-se do critério da essencialidade do produto/serviço, para o cidadão, assentando-se nos prejuízos por ele causados às pessoas e ao meio ambiente.

Com esses detalhes se tem o perfil do imposto seletivo, como desenhado para fins constitucionais, até agora, sendo que o primeiro tema que deve ser considerado, a nosso ver, diz respeito ao que se há de entender por prejudicial, aquilo que, comprovadamente, causa danos e compromete a sobrevivência do ser humano e do meio ambiente e em que grau, para que o Estado não utilize da competência tributária que lhe foi outorgada de forma a taxar, sem qualquer maior fundamento, apenas com o fito de arrecadar.

A expressão “bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente”, como se observa, permite muitas interpretações e, claramente, necessita de lei específica, que já está prevista na PEC 45-A, que lhe dê os devidos contornos, pois esses atributos podem variar de pessoa para pessoa, bem como em função dos usos e costumes e, ainda assim, parece-nos muito difícil definir uma relação inclusiva e atualizada deles.

O melhor caminho a ser adotado a nosso ver, seria fixar uma lista taxativa, suscetível de alteração no tempo, no mesmo modelo da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que trata dos serviços sujeitos ao ISS.

A experiência internacional demonstra que certos itens como bebidas alcoólicas destiladas, tabaco, alimentos doces e outros têm sido alvo de tributação diferenciada em muitos países pois considerados, em definitivo, como vinculados a males os quais, hoje, a sociedade busca evitar.

Alguns países da Europa já implementaram esse tipo de tributação, há algum tempo, buscando desestimular o consumo excessivo de tais itens. Cite-se, ainda, como exemplo, que diversamente de agravar o ônus tributário sobre as bebidas alcoólicas, os países da União Europeia adotaram incentivos para a redução ou isenção de sua tributação, através dos chamados impostos especiais sobre o consumo de álcool e bebidas alcoolicas (Directiva nº 92/83/CEE, do Conselho, atualizada em sua versão de 2022). Entram na categoria de produtos que podem valer-se desses incentivos, as bebidas fermentadas de baixo teor alcoólico, dentre outros.

Com isso é possível afirmar-se que há dois diferentes caminhos para aplicar o imposto seletivo: exacerbar sua alíquota ou incentivar o consumo de itens menos danosos com isenções e alíquotas reduzidas que a lei complementar sobre a matéria poderá colher. A experiência internacional é rica de bons exemplos e, certamente, esse movimento no sentido de adotar tributo que, de alguma forma, crie tratamento diferenciado para tais itens, será bem visto pela comunidade internacional, servindo como elemento adicional na captura de investidores.

De outro lado, a introdução de um imposto seletivo estreitamente relacionado à proteção do meio ambiente alinha o Brasil com padrões internacionais propostos pelas Nações Unidas, em 2015, voltados aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável — ODS, os quais congregam a comunidade global para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima. Tais objetivos devem estar concretizados, espera-se, em 2030.

Como regra, os países envolvidos com os ODS procuram introduzir tributos chamados verdes, “green taxes”, assim entendidos os tributos que incidem sobre a poluição, emissões de carbono, descarte de materiais, veículos usados no transporte e outros bens ou serviços que podem resultar em danos ao ambiente. Muitas vezes são outorgadas deduções que devem ser investidas em atividades de proteção ao meio ambiente.  A par disso, entram nessa categoria os incentivos fiscais-financeiros voltados à redução de tributos para aqueles que deixam de prejudicar o meio ambiente e que recebem verbas para investir em melhorias como é o caso da energia, do transporte, da poluição e dos recursos naturais.

Os tributos sobre a energia capturam o petróleo, a eletricidade em transportes, o gás natural, o carvão e outros elementos da natureza que trazem, atrás de si, de acordo com o uso que deles se faz, danos ao meio ambiente. O objetivo é desestimular esse consumo e operar no sentido de que novas matrizes energéticas sejam desenvolvidas. Um bom exemplo de adoção de tributos verdes é o projeto de reforma tributária proposto na Espanha, conhecido como Libro Blanco Sobre La Reforma Tributária,  de 2022[2].

No Brasil, a visão de que a atividade econômica pode gerar danos ao cidadão e ao ambiente foi capturada, bem antes do ora pretendido imposto seletivo, pelos agentes econômicos, a partir da visão de que uma organização pode gerar valor para a sociedade e para o ambiente. Esse tema é objeto de análise e divulgação sob o foco ESG, (environmental, social and governance), sigla inglesa que resume as principais práticas nos negócios adotadas pelas administrações das entidades e seus reflexos, as quais devem ser levadas a conhecimento para todos os interessados nessa entidade, os stakeholders, conforme Resolução 14/20, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que introduziu o relato integrado o qual evidencia o quanto de valor a entidade agregou. A própria Bolsa de Valores categoriza as companhias abertas em função de suas práticas ESG.

Ou seja, havendo ou não normas protetivas de ESG emanadas do Poder Público, o administrador deve adotar as melhores práticas, sob pena de afastar os investidores por conta de danos que possa causar ao meio ambiente, à sociedade e à própria entidade.

A nosso ver, o tema abarcado pelo ESG já está amplamente tratado, no Brasil, para as empresas, de tal sorte que o Poder Público, ao editar a lei complementar sobre o imposto seletivo pode incluir, preferencialmente à exacerbação de tributação, os mecanismos indicados pela economia para tratar do tema (isenção, incentivos fiscais-financeiros, etc.), bem como um tratamento diferenciado para as entidades que já vêm mitigando riscos na observância das recomendações ESG.

De toda sorte, independentemente do que possa ocorrer em relação à PEC 45-A, até a conclusão do processo legislativo, parece-nos oportuna, sem deixar de ser tardia, a adoção de tributos nos moldes do imposto seletivo. Com isso, o Brasil insere-se na modernidade tributária que não mais convive com situações de desrespeito ao cidadão e ao meio ambiente.  Observe-se que diversos dispositivos constitucionais também estão sendo alterados para incluir a preservação do meio ambiente como princípio que deve orientar a tributação, em absoluta coerência com a criação do imposto seletivo. Entendemos que tais novidades são muitos boas. Aguardemos sua regulação.

[1] Veja-se  E.K.Hunt, História do Pensamento Econômico. 7ªed. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1981, pp.400-425.

[2] https://www.ief.es/docs/investigacion/comiteexpertos/LibroBlancoReformaTributaria_2022.pdf

Fonte: Conjur

Por compreender que a norma estabeleceu a estruturação de órgão administrativo interno de cooperação com os promotores naturais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da resolução que reorganizou o Grupo de Atuação Especializada de Combate ao Crime Organizado (Gaeco) do Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ).

A ação direta de inconstitucionalidade 7.170 foi apresentada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol). A entidade alegava que a resolução, assinada pelo procurador-geral de Justiça, Luciano Mattos, usurpava a competência da União para legislar sobre Direito Penal e Processual.

Em seu voto, a ministra relatora, Cármen Lúcia, destacou que a resolução não dispõe especificamente sobre a tramitação de inquéritos policiais, de procedimentos administrativos de investigação ou de ações penais, e que, nos dispositivos impugnados, apenas se estabeleceu a estruturação de órgão administrativo interno de cooperação com os promotores naturais.

Além disso, ela também ressaltou que a estruturação interna, por ato do PGJ, de grupos de atuação especializada fundamenta-se nos artigos 10, incisos V, VIII eIX, alínea “a”, e 24 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993).

E, ainda que no mesmo sentido, a Lei Orgânica do MPRJ – Lei Complementar n. 106/2003, estabelece, em seu artigo 11, que compete ao PGJ expedir atos de regulamentação interna, designar, com a concordância do titular do órgão de execução, outro membro do Ministério Público para funcionar em feito determinado de atribuição daquele, e praticar atos e decidir questões relativas à administração geral.

“Na espécie, não houve usurpação de competência legislativa privativa da União ou da iniciativa do Presidente da República, por não haver incompatibilidade entre as Resoluções questionadas, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e a Lei Orgânica do MPRJ. Tampouco é necessária a edição de lei formal, pois as normas impugnadas não inovam nem alteram, menos ainda usurpam atribuições do promotor natural. Tratam apenas da organização interna de órgão facultativo de apoio do MPRJ, estando na esfera de autonomia administrativa do órgão”, diz  trecho do voto da ministra relatora.

Por fim, ainda em seu voto, a ministra pontuou que, como titular da ação penal, o Ministério Público é o destinatário das atividades de investigação para apuração de ilícitos criminais.

“Assim, a ele cabe intervir diretamente nas investigações, requisitando diligências e podendo investigar diretamente, de forma supletiva à atividade policial. Não foi apresentada pela autora alguma circunstância apta a superar o precedente firmado no Recurso Extraordinário 593.727, devendo ser privilegiada a segurança jurídica e o respeito à tese firmada em repercussão geral, devidamente fundamentada.”

O entendimento de Cármen Lúcia foi seguido integralmente pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça e Kassio Nunes Marques. Com informações da assessoria de imprensa do MP-RJ.

Fonte: Conjur

O princípio da segurança jurídica constitui elemento essencial e princípio estruturante da noção de Estado de Direito, visto que a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano [1], viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como a sua realização [2].

No caso da ordem jurídica brasileira, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF), após mencionar a segurança como valor fundamental no seu Preâmbulo, a incluiu no seleto elenco dos direitos “invioláveis” arrolados no caput do artigo 5º, ao lado dos direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade.

Muito embora em nenhum momento tenha o nosso constituinte referido expressamente um direito à segurança jurídica, este (em algumas de suas manifestações mais relevantes) acabou sendo contemplado em diversos dispositivos da Constituição, como é o caso, dentre outros (e limitamo-nos aqui a exemplos extraídos do artigo 5º, da CF, do princípio da legalidade e do correspondente direito a não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), da expressa proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI), da irretroatividade da lei penal desfavorável (artigo 5º, inciso XL [3].

Igualmente, é possível reconhecer o princípio da segurança jurídica como implicitamente consagrado no artigo 37 da CF, ao dispor sobre os princípios regentes da administração pública, como é o caso da legalidade. Da mesma forma, existem manifestações importantes da segurança jurídica no campo das limitações constitucionais ao poder de tributar, em especial no artigo 150, inciso I (é vedado aos entes federativos exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça), inciso II (vedação de tratamento desigual entre os contribuintes), inciso III, letras “a”, “b” e “c” (todos relativos à irretroatividade em matéria tributária).

Além disso, de há muito resulta incontroverso, em sede doutrinária e jurisprudencial (destaque para a prática decisória do STF e do STJ) que a CF consagra um princípio geral e fundamental da segurança jurídica e um correspondente direito fundamental, ambos implicitamente positivados no texto constitucional, cujos conteúdos e alcance serão devidamente desenvolvidos logo a seguir.

Quanto ao conteúdo do princípio da segurança jurídica, como bem destaca Gomes Canotilho, em lição que recolhemos como pressuposto da nossa análise, o princípio da segurança jurídica (aqui também tomado em sentido amplo como abrangendo a proteção da confiança) exige tanto a confiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder público, quanto a segurança do cidadão no que diz com as suas disposições pessoais e efeitos jurídicos de seus próprios atos, de tal sorte que tanto a segurança jurídica quanto a proteção da confiança incidem em face de qualquer ato de qualquer órgão estatal [4].

A segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas [5].

De acordo com a lição de Hartmut Maurer, a segurança jurídica pode ser compreendida em sentido dúplice, pois, se por um lado, ela se refere à função do direito, visando assegurar segurança por meio do direito, no sentido de que o direito deve criar uma ordem consistente e segura, por outro, ela forma um princípio estruturante, que diz com a clareza e determinação do próprio conteúdo das normas, de modo a assegurar a segurança do direito [6].

De modo complementar, Virgílio Afonso da Silva assinala que os objetivos primordiais da segurança jurídica são “a garantia de certa estabilidade em relação a fatos jurídicos ocorridos no passado, de clareza em relação ao direito vigente no presente, e de alguma forma de previsibilidade para as relações jurídicas futuras” [7].

A segurança jurídica pode ser compreendida, em certa medida, como uma “ponte normativa intertemporal” a (inter)ligar o passado, o presente e o futuro, no tocante aos atos e fatos jurídicos (legislativos, administrativos e jurisprudenciais). Na feliz síntese de Gomes Canotilho, a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva (do direito objetivo), aponta para a garantia da estabilidade de ordem jurídica, ao passo que, do ponto de vista subjetivo, exige que o cidadão (indivíduo) possa confiar nos atos do Poder Público, no sentido da calculabilidade e previsibilidade dos seus (dos atos do Poder Público) respectivos efeitos jurídicos [8], o que, por sua vez, remete à noção de proteção da confiança legítima como expressão essencial da segurança jurídica no Estado de Direito [9]. A proteção da confiança, como corolário do princípio da (e direito fundamental à) segurança jurídica, de há muito encontra guarida e aplicação na jurisprudência do STF [10] e do STJ [11].

Note-se, também nessa quadra, que a estabilidade e previsibilidade em termos institucionais (incluindo a estabilidade e previsibilidade jurídica) é fundamental para o exercício dos direitos fundamentais do cidadão, particularmente nas relações jurídicas travadas em face do Estado, na medida em que a dignidade humana não restará suficientemente respeitada e protegida onde as pessoas estejam expostas a tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas [12].

Aspecto que há de ser repisado e enfatizado, é que a segurança jurídica, portanto, para além da sua conformação normativa como princípio da nossa ordem constitucional (com as funções, manifestações e exigências já sumariamente apresentadas), assume também o status de direito e garantia fundamental, o que reforça a sua dupla dimensão objetiva e subjetiva [13].

Todavia, aquilo que se pode designar de um direito fundamental à segurança jurídica, na condição de direito fundamental em sentido amplo, veiculado e garantido por uma norma de natureza principiológica, somente pode ser compreendido e concretizado mediante o reconhecimento de sua multidimensionalidade e das posições jurídicas nas quais se decodifica, incluindo direitos fundamentais especiais de segurança jurídica, mas também a sua articulação com outros princípios e direitos fundamentais.

O princípio (e direito fundamental) da segurança jurídica, nesse cenário, opera, em primeira linha, como uma garantia de proteção dos direitos fundamentais em face da atuação do legislador e do administrador, tanto no âmbito constitucional quanto — e de modo especial — infraconstitucional, frente a medidas legislativas e administrativas que impliquem supressão ou restrição nos níveis ou patamares de proteção dos direitos já existentes, muito embora tal proteção também se dê relativamente em face do Estado-Juiz.

Os atos legislativos e administrativos — mas também as decisões judiciais —, por meio dos efeitos e consequências jurídicas concretas que operacionalizam, para além de impactarem direitos e garantias desde a sua vigência, igualmente criam expectativas legítimas para os titulares de posições jurídicas asseguradas por tais atos estatais, notadamente em vista da confiança (no Estado) de que o seu exercício será respeitado e assegurado hoje e no futuro [14].

Nesse sentido, é exemplar decisão do STF, da relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, reconhecendo as perspectivas objetiva e subjetiva derivadas do regime jurídico-constitucional de proteção da segurança jurídica: 

“O princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.” [15]

É pertinente, nesse contexto, sublinhar que a tese de que restrições de direitos — para além da observância das exigências da reserva legal, da proporcionalidade e da proteção do núcleo essencial — não devem ser retroativas implica a vedação de intervenções restritivas arbitrárias e excessivas por parte dos poderes estatais no âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais, inclusive pelo fato de que a retroatividade de medidas restritivas representa ofensa ao direito fundamental à e princípio da segurança jurídica. Nesse sentido, a segurança jurídica, dotada de status e regime jurídico de direito fundamental, implica posições jurídicas subjetivas de natureza defensiva ou negativa, que blindam restrições retroativas, a fim de assegurar a integridade, estabilidade, certeza e previsibilidade na aplicação do direito a fatos jurídicos pretéritos e que já produziram efeitos (tanto no mundo jurídico quanto no mundo fático).

No que diz respeito à dimensão objetiva do princípio e do direito fundamental da segurança jurídica, todos os atores estatais encontram-se vinculados (a exemplo do que ocorre com os direitos fundamentais em geral) por deveres de proteção que implicam a adoção de medidas positivas e eficazes para assegurar níveis satisfatórios de segurança jurídica [16]. Note-se, nesse contexto, que eventual omissão ou mesmo ação que não assegure níveis satisfatórios de eficácia aos deveres de proteção, representa uma violação da assim chamada proibição de proteção insuficiente e, portanto, consiste em violação do(s) direito(s) fundamental(ais) em causa [17].

Tendo aqui apresentando, em linhas gerais e numa perspectiva introdutória, o conteúdo e o significado do princípio da segurança jurídica e do correlato direito fundamental à segurança jurídica na CF, remetemos o leitor à próxima coluna, onde teremos a ocasião de desenvolver um pouco mais o tema.

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[1] Cf. bem lembra MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 113.

[2] Na doutrina, v. SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed., Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2018, pp. 451 e ss. No mesmo sentido, v. Cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 206 e ss.

[3] STF, RE 637485, Tribunal Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, julgado em 01.08.2012.

[4] CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 252.

[5] Este o ensinamento de SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Kernelemente des Rechtstaatsprinzips. In. DREIER, Horst (Org.). Grundgesetz Kommentar. v. II. Tübingen: Mohr Siebeck, 1998. p. 184.

[6] Cf. MAURER, Hartmut, Staatsrecht I, 5. ed., München: C.H. Beck, 2007, p. 220.

[7] SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: EDUSP, 2021, p. 240.

[8] Cf. a síntese de Canotilho, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, op. cit., p. 257.

[9] Sobre a proteção da confiança no direito público, v., na literatura brasileira e limitando-nos à produção monográfica, especialmente Maffini, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro, Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2006, bem como Ávila, Humberto. Segurança Jurídica, op. cit., p. 360 e ss.

[10] Na jurisprudência do STF, vide, em caráter meramente exemplificativo, a ADI 4545/PR, relator ministro Rosa Weber, j. em 05.12.2019 e o RE 636553, relator ministro Gilmar Mendes, j. em 19.02.2020, leading case do Tema de Repercussão Geral 445.

[11] STJ, EREsp 1.517.492/PR, 1ª Seção, relator ministro Og Fernandes, julgado 08.11.2017; STJ, REsp. 1.813.684/SP, Corte Especial, relator para acórdão ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 02.10.2019; e STJ, REsp 1.928.635/SP, 1ª Turma, relator ministro  Regina Helena Costa, julgado em 10.08.2021.

[12] SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais…, pp. 451 e ss. No mesmo sentido, v. cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica…. p. 206 e ss.

[13] No sentido de reconhecer a dupla dimensão da segurança jurídica, como princípio e direito fundamental, v. SARLET, Ingo W. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista Trimestral de Direito Público, v. 39, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 53-86.

[14] Na doutrina, sobre a expectativa legítima de direitos, v. BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdência: ascensão e queda de um regime de erros e privilégios. Revista de Direito da Procuradoria -Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 58, 2004, p. 145.

[15] STF, ARE 861.595, 1ª Turma, relator ministro Roberto Barroso, julgado 27.04.2018.

[16] SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais…, p. 148 e ss.

[17] Apenas para ilustrar com exemplos da jurisprudência do STF, v. ADI 861, Tribunal Pleno, relator ministro Rosa Weber, j. em 06.03.2020), ADI 5312, Tribunal Pleno, relator ministro Alexandre de Moraes, j. em 25.10.2018.

Fonte: Conjur

A falta de critérios e de orientações objetivas para a assinatura do acordo de não persecução penal (ANPP) vem causando problemas para os advogados e seus clientes. Criminalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico apontam que cada membro do Ministério Público avalia e fecha tais acordos à sua própria maneira. Com isso, o ANPP se torna uma ferramenta interessante somente para a acusação.

Edward Rocha de Carvalho, do escritório Miranda Coutinho, Carvalho & Advogados, diz, por exemplo, que alguns promotores negociam o acordo exclusivamente por meio de petições escritas. Já outros permitem ajustes por telefone ou até marcam audiências. “Não tem procedimento padrão.”

Para além disso, as diretrizes sobre quando se deve fechar um ANPP não são interpretadas da mesma forma pelos membros do MP. Carvalho cita o caso de um promotor que justificou não ter oferecido um acordo porque isso “pega mal” na sua pequena comarca.

Matteus Macedo, por sua vez, conta que certos procuradores consideram possível a celebração do ANPP em qualquer momento processual, desde que o caso não tenha transitado em julgado. Já outros entendem que o acordo só pode ser oferecido até a denúncia.

Na prática, muitas vezes, o advogado precisa acionar a 2ª e a 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão (CCRs) do Ministério Público Federal (responsáveis, respectivamente, por casos gerais e crimes contra a administração), que têm entendimento consolidado a favor da possibilidade de ANPP em qualquer momento antes do trânsito em julgado.

O ANPP está previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido em 2019 pela lei “anticrime”. De acordo com a norma, o acordo pode ser fechado em casos de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos. Também precisa ser “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Para Macedo, essa cláusula é “muito aberta”. Ou seja, não há uma definição exata sobre o que é um acordo suficiente para a reprovação do crime. Ele narra duas situações pelas quais já passou: em um caso, o membro do MP fechou o ANPP porque o caso envolvia R$ 200 mil; já em outro, o valor era de R$ 200 milhões, mas o procurador negou o acordo.

Renato Stanziola Vieira, presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), lembra que, pela lei, a possibilidade de ANPP não depende do montante envolvido. Ele defende que o acordo seja proposto sempre, independentemente do valor: “Se tivermos um critério do valor patrimonial, estaremos desconsiderando a pena do crime”.

Diretrizes variadas
Sócia do escritório Mattos Filho, a criminalista Paula Moreira Indalecio explica que cada membro do MP é independente para negociar o ANPP dentro dos parâmetros estabelecidos no CPP. Porém, existem algumas orientações.

As CCRs do MPF, por exemplo, têm uma orientação conjunta e um enunciado (98/2020) que fixam determinados critérios a serem observados para a assinatura dos acordos, além de uma orientação específica sobre ANPPs feitos de forma virtual.

E os MPs estaduais também têm suas regras. O MP-SP, por exemplo, publicou uma recente resolução que regulamenta os acordos, além de um “roteiro para o ANPP“. Já o MP-RJ tem duas resoluções sobre o tema (uma de 2021 e outra de 2022). O MP-PR possui um protocolo, o MP-SC tem um manual e o MP-MG dispõe de um guia.

Por fim, o Conselho Nacional do Ministério Público tem uma resolução de 2017, que foi alterada por outra no ano seguinte. Embora algumas de suas regras tenham sido reproduzidas na lei “anticrime”, tais atos são mais restritos do que as regras do CPP.

As normas do CNMP estabelecem, por exemplo, a impossibilidade de proposta de acordo quando o dano causado for superior a 20 salários mínimos (ou a outro parâmetro econômico definido pelo respectivo órgão de revisão, conforme a regulamentação local). Também impedem a celebração de ANPP quando o delito for hediondo ou equiparado e quando o aguardo para seu cumprimento possa causar a prescrição.

A ConJur pediu explicações a vários MPs sobre os problemas relatados pelos advogados. Em resposta, o MPF, o MP-SP e o CNMP apenas informaram que têm suas regulamentações próprias.

Prejuízos
Segundo Paula Indalecio, para propor um acordo o representante do MP precisa verificar previamente se existem indícios de autoria e materialidade. Isso porque, conforme o CPP, o ANPP só pode ser oferecido em “não sendo caso de arquivamento”. Mas ela diz que “muitos acordos são oferecidos de maneira prematura, sem que haja profunda análise dos elementos investigados”.

Renato Vieira indica que, sem um regramento específico, o MP pode acabar oferecendo ANPP em casos nos quais a atitude correta seria “o arquivamento puro e simples”. Segundo ele, o acusado muitas vezes aceita o acordo para não correr o risco de ser processado — quando, na verdade, o caso deveria ser arquivado. Já Mateus Macedo diz que muitos acusados preferem fechar um acordo porque a definição é mais rápida e a solução é previsível. Assim, o ANPP se torna, nas palavras do presidente do IBCCRIM, uma “ameaça de processar alguém”.

A partir de tal pressão, o MP consegue convencer pessoas a aceitar o acordo e pagar prestações pecuniárias em casos que, de outra maneira, não iriam adiante. Ou seja, a acusação consegue o equivalente a uma sanção penal sem ter de discutir o mérito da causa. “O Ministério Público consegue um naco de carne na largada, porque não precisa passar o caso em contraditório. Ele resolve no ANPP”, assinala Vieira. “Existe um risco de o ANPP se substituir às hipóteses de arquivamento”.

As diferenças entre as regulamentações de cada MP são outro fator problemático destacado por Paula. A resolução do MP-RJ, por exemplo, traz diretrizes para a celebração de acordos já nas audiências de custódia — ou seja, antes de qualquer investigação quanto à real ocorrência do crime e às suas circunstâncias.

Até o mês passado, o MP-SP já havia feito quase 46 mil ANPPs. O número expressivo leva a advogada a indagar: “Será que em todos esses casos o órgão acusatório realizou detidamente o devido exame de cada situação concreta, verificou a existência de indícios de autoria e materialidade e de dolo, para chegar à conclusão inequívoca de que não havia uma situação sequer que deveria ensejar uma promoção de arquivamento?”. À ConJur, o órgão disse que não houve oferecimento de denúncia em quase 35 mil dos acordos fechados.

Na visão de Paula, há mais um problema: as resoluções e os manuais dos MPs sugerem “modelos” de acordos, “que acabam por criar diretrizes estanques” e automatizar a análise dos requisitos. Com isso, o ANPP se torna similar a um “contrato de adesão”, em vez de “um instituto próprio de negociação efetiva entre as partes, em que haveria espaço para mudanças ou adaptações nos termos propostos”.

Com todos esses problemas, Vieira avalia que o ANPP se torna interessante somente para a acusação. A prova disso é o fato de que sua regulamentação é feita pelo próprio MP. Além disso, os acordos ficam sujeitos à “apreciação subjetiva deste ou daquele promotor” — o que não deveria ocorrer com uma lei processual válida em todo o país.

Possíveis melhorias
Paula espera “um amadurecimento da jurisprudência para sanar as lacunas e dúvidas de interpretação que a legislação deixou em aberto”, e, assim, evitar “uma atuação discricionária por parte do Ministério Público e garantir os direitos e garantias fundamentais aos indivíduos”.

O presidente do IBCCRIM também considera que “o caminho para tornar objetivos os critérios” do ANPP deve “continuar a ser trilhado”. Para isso, ele defende uma “regulamentação melhor”. Mas, segundo Vieira, enquanto não houver uma mínima “apreciação da constitucionalidade” do artigo 28-A do CPP, sequer é possível falar em melhor ou pior regulamentação.

No entanto, de acordo com o advogado, o primeiro passo para uma melhoria já está ocorrendo. As regras do ANPP trazidas pela lei “anticrime” vêm sendo discutidas no Supremo Tribunal Federal, dentro do bloco de ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) que também discutem a implementação do juiz das garantias. O julgamento deverá ser concluído no próximo mês de agosto.

Culpado desde o início
Outro ponto do artigo 28-A do CPP que preocupa os criminalistas é a exigência de confissão de culpa. Paula lembra que, quando assina um ANPP, o acusado não deixa de ser primário. Assim, a confissão, para ela, é apenas uma espécie de “moeda de troca” moral.

Na prática, tal exigência traz uma desvantagem para o acusado. Isso porque, caso o acordo seja descumprido, o MP pode oferecer denúncia. E, nessas situações, a acusação já conta desde o início com uma confissão da prática do crime.

Segundo a advogada, não há qualquer garantia de que, mais tarde, a confissão não será utilizada, mesmo que indiretamente, como argumento para defender a responsabilidade do acusado. Assim, a exigência dá margem “para uma atuação discricionária” do MP.

Paula ressalta que a confissão não é condição para outros acordos penais, como a suspensão condicional do processo e a transação penal. Ela também crê que tal exigência dificulta a assinatura do ANPP: “Ninguém vai se dispor a confessar algo que acredita não ter feito, especialmente diante da insegurança jurídica sobre o destino dessa confissão”.

Vieira é outro que considera a exigência abusiva, pois, mesmo com o descumprimento do acordo, a confissão permanece válida. Em uma hipótese tradicional, sem assinatura de acordo, o mérito seria discutido na ação penal sem a confissão. Ou seja, o MP consegue uma denúncia muito mais robusta contra alguém que tenha assinado e descumprido um ANPP do que teria contra qualquer outro acusado.

O presidente do IBCCRIM destaca que a confissão “não deve ser vista como uma prova de maior ou menor valia”, porque “não existe uma hierarquia de provas no processo penal”. Para ele, o ANPP “sobrevaloriza a confissão” como prova, “em vantagem da acusação”, pois sua ausência impede a própria negociação do acordo e sua concretização reforça uma eventual denúncia.

Na visão do advogado, os outros requisitos previstos no CPP — infração penal sem violência e pena mínima inferior a quatro anos — já são suficientes para se verificar a possibilidade de um acordo. “Se você está fazendo acordo, você não quer ser processado. E, se você não quer ser processado, você não tem de discutir culpa.”

Paula também defende a suficiência dos demais requisitos legais, “desde que proporcionais e adequados a cada caso concreto”. De acordo com ela, a confissão “não possui nenhuma utilidade do ponto de vista criminal”, pois, quando é feito um ANPP, o juiz não analisa o mérito do caso — apenas homologa o termo, a partir de um “exame da voluntariedade e formalidade legal”. Além disso, quando o acordo é cumprido, a punibilidade do réu é extinta.

Vieira defende que a exigência de confissão de culpa seja excluída da legislação. Essa também é a medida ideal na visão de Paula, mas ela ainda enxerga a possibilidade de “um amadurecimento da jurisprudência nesse sentido, especialmente para sanar as lacunas e dúvidas de interpretação da legislação quanto ao alcance, necessidade e possibilidades (ou impossibilidade) do uso dessa confissão”.

Fonte: Conjur

Como é de conhecimento, o atual governo federal editou a Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro do corrente ano, por meio da qual se alteravam os artigos 3º, § 2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, impedindo no cômputo do crédito no regime não cumulativo do PIS e da Cofins, a inclusão do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Essa medida provisória não chegou a ser aprovada, tendo sua vigência encerrada, no entanto, em manobra durante o processo legislativo, enxertou o tema no Projeto de Lei de Conversão de outra Medida Provisória, qual seja, 1.147, de 20 de dezembro de 2022.

Daí porque, juntamente com outros temas tributários, referida vedação foi convertida na Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, nos seguintes termos, conforme artigos 3º, § 2º, III, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: “(…) § 2^o Não dará direito a crédito o valor: (…) III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição“.

Portanto, veda a lei a inclusão do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, impedindo assim que se aplique as alíquotas de 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins, como forma de apurar o valor do crédito no regime não cumulativo.

Não pretendemos neste artigo ingressar nas discussões que envolvem esta alteração legislativa, entre elas a inconstitucionalidade por “contrabando legislativo” ou mesmo violação a não cumulatividade, de conformidade com o artigo 195, § 12, da Constituição, por se tratar o ICMS de custo de aquisição.

O propósito deste artigo está em responder à questão: haveria necessidade de excluir na aquisição de insumos de origem vegetal ou animal, nas mais variadas legislações de PIS e Cofins para o setor do agronegócio, o ICMS para cômputo do crédito presumido concedido?

Para a cadeia da soja, cujo crédito presumido se computa pela saída — receita -, já nos manifestamos em outra oportunidade a respeito da ilegalidade da IN 2.121/2022 (artigo 596) [1], todavia, a questão aqui se revela diversa.

A dúvida está na apuração do valor do crédito que se dá pela entrada — aquisição —, especialmente, após a vedação prevista pela Lei nº 14.592/2023. Seria esta vedação prevista em referida lei aplicável aos créditos presumidos do segmento do agronegócio?

De prontidão, podemos afirmar que o crédito presumido previsto para o setor do agronegócio não sofre de referida restrição, sendo possível o cômputo do crédito incluindo o ICMS em sua base nas operações de aquisição.

Esta interpretação se dá, como ponto de partida, pelo tratamento diferenciado e favorecido dado pelo artigo 187 da Constituição, que sempre irá direcionar e estabelecer as diretrizes voltadas à tributação do setor [2].

Por outro lado, o crédito presumido do setor, como é de conhecimento, tem por finalidade concretizar a não cumulatividade prevista no artigo 195, § 12, da Constituição, gerando uma neutralidade, mesmo que parcial e não plena. De tal sorte, sendo o ICMS custo de aquisição dentro de operações plurifásicas, teríamos no caso de restrição, possível inconstitucionalidade.

Mais do que isso, nosso texto constitucional, para restrição de direitos, exige lei, na medida em que, no Estado Democrático de Direito, temos a legalidade como um dos seus fundamentos. Portanto, somente Lei poderia impedir ou restringir o cálculo excluindo o ICMS, sendo que, como iremos exemplificar e demonstrar, inexiste lei determinado tal conduta.

Para exemplificar, temos a Lei nº 10.925/2004, que, em seu artigo 8º, concede crédito presumido às pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem vegetal ou animal, das classificações mencionadas no texto legal, destinadas à alimentação humana ou animal.

Conforme disciplina a própria lei, esse crédito é “calculado sobre o valor dos bens adquiridos”. O ICMS, portanto, a depender da operação, será incluído no momento da aquisição, pois compõe o valor daqueles produtos agropecuários adquiridos e utilizados como insumo.

Na hipótese da Lei nº 10.925/2004, a Instrução Normativa nº 2.121/2022, em seu artigo 574, § 3º, até mesmo exclui a aplicação do crédito ordinário, o que nos leva a reconhecer que a vedação também seria inaplicável: “§ 3º As aquisições previstas no caput não dão direito à apuração de créditos na forma prevista no inciso I do art. 175“.

Este mesmo posicionamento podemos aplicar nos demais microssistemas de PIS/Cofins existentes para outros produtos dentro da cadeia do agronegócio, como bovinos, ovinos, caprinos, aves e suínos, café, laranja, uma vez que tais legislações também reconhecem em geral o crédito presumido sobre o valor da aquisição, sem qualquer restrição que determine a exclusão do ICMS para apuração do seu montante na aquisição.

Em tais condições, não se deve confundir a restrição prevista na Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, que exclui o ICMS no cálculo do crédito ordinário de PIS e Cofins no regime não cumulativo, com a forma de apuração dos créditos presumidos da cadeia do agronegócio, os quais possuem regime próprio e não sofrem este impedimento, permitindo-se, assim, a inclusão deste imposto estadual na base de cálculo para aferir o seu montante.

Fonte: Conjur

A soberania do júri não pode se sobrepor à presunção de inocência. Dessa maneira, não é possível que a pena imposta pelos jurados seja executada imediatamente, mas apenas após o trânsito em julgado, como ocorre em todas as condenações penais. Essa é a opinião de especialistas no assunto ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

O Supremo Tribunal Federal começou a julgar na última sexta-feira (30/6) se a condenação no tribunal do júri deve ser executada imediatamente. O julgamento, que ocorre no Plenário Virtual, está marcado para ser concluído em 7 de agosto. Até o momento, há cinco votos pela execução imediata da pena e três para aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No caso julgado, o Superior Tribunal de Justiça permitiu ao réu recorrer em liberdade, com base no entendimento do STF de que a pena só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença condenatória (ADCs 43 e 44). O Ministério Público recorreu ao Supremo.

Em seu voto, o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que a soberania do júri prevalece sobre a presunção de inocência. Segundo Barroso, a presunção de inocência, por ser princípio, e não regra, pode ser “aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes”.

Assim, para o ministro, não há violação da presunção de inocência com o imediato cumprimento da pena de réu condenado pelo júri. Ele também fez uma interpretação conforme a Constituição da lei “anticrime” (Lei 13.964/2019), que permitiu a execução provisória de pena superior a 15 anos imposta pelo júri.

Barroso propôs a seguinte tese de repercussão geral: “A soberania dos veredictos do tribunal do júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada”.

O voto do relator foi seguido, até o momento, pelos ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e André Mendonça. Os ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, presidente da corte, e Ricardo Lewandowski (aposentado) divergiram, entendendo que a pena só pode ser executada ao fim do processo. Faltam os votos dos ministros Kassio Nunes Marques, Edson Fachin e Luiz Fux.

Críticas ao ministro
Em artigo publicado na ConJur, o jurista Lenio Streck contestou o voto de Barroso. Streck afirmou que, se Barroso aplicasse corretamente a ponderação do jurista alemão Robert Alexy, chegaria à conclusão de que a presunção de inocência prevalece sobre a soberania do júri, uma vez que restringe a liberdade de acusados. Portanto, a pena decorrente de condenação do júri só poderia ser aplicada após o trânsito em julgado.

O jurista também criticou o uso de estatísticas por Barroso, que deu a entender que é função do Judiciário combater crimes. Com isso, o ministro transforma o Direito em consequencialismo, algo que não pode ser admitido, segundo Lenio, que é professor de Direito Constitucional da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e da Universidade Estácio de Sá.

O constitucionalista ressaltou que nunca foi proibido prender depois de decisão de segundo grau. “Nem a liberdade é automática para recorrer e nem a prisão pode ser obrigatória-automática. O voto do ministro dá ares de automaticidade à prisão se a decisão vier do júri. E isso fere o precedente vinculante” (ADCs 43 e 44).

Além disso, ele destacou que é inconstitucional o dispositivo da lei “anticrime” que retira o efeito suspensivo das apelações contra condenações a penas superiores a 15 anos pelo tribunal do júri. Afinal, para Streck, isso igualmente viola o princípio da presunção de inocência.

“Não devemos perder a oportunidade de debater, para além da prisão automática e sua afronta à presunção da inocência, qual é o papel da doutrina no Direito brasileiro. Por qual razão a doutrina se transformou em caudatária da jurisprudência? Por qual razão um voto como o do ministro Barroso não tem maior repercussão e não gera uma posição mais crítica da doutrina? Ou a doutrina concorda que se pode usar a tese da ponderação de Alexy desse modo? Ou que precedentes da própria Corte Maior podem ser ignorados?”, questionou ele à ConJur.

Presunção de inocência
Especialistas em Direito Processual Penal concordam com a crítica ao voto de Luís Roberto Barroso, ressaltando que o princípio da soberania do júri não pode se sobrepor à presunção de inocência.

Aury Lopes Jr., professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, afirma que o voto de Barroso “é um grave erro, que desconsidera a presunção de inocência até o trânsito em julgado, enquanto dever de tratamento, reafirmada pelo próprio STF”.

“A soberania dos veredictos não tem, absolutamente, nada que ver com execução antecipada da pena ou ponderação da presunção de inocência”, avaliou. Conforme Lopes Jr., a soberania está vinculada ao ato de julgar, à definição de fatos, ao julgamento feito pelos jurados por meio dos quesitos, não à prisão automática como consequência do julgamento.

A proposta de Barroso não é uma interpretação conforme a Constituição, é “simplesmente reescrever um artigo de lei e suprimir — sem justificativa legítima — o limite de pena ali estabelecido (os tais 15 anos, que também é um ‘limite’ ilógico, irracional e inconstitucional)”, declarou Lopes Jr.

“Enfim, nada justifica tamanho retrocesso, ainda mais se considerarmos que sempre cabe a prisão preventiva, em qualquer fase, se houver uma necessidade cautelar. O que não cabe é prisão automática em primeiro grau, com ampla possibilidade de recurso de apelação, em flagrante violação da presunção de inocência”, opinou o docente da PUC-RS.

Não é possível pensar em ponderação no caso porque a previsão de soberania do júri é regra, portanto, não está sujeita a tal forma de análise, ressaltou Antonio Eduardo Ramires Santoro, professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

“Além disso, é absolutamente paradoxal estabelecer a prevalência da regra da soberania do júri sobre a presunção de inocência, uma garantia estruturante do sistema penal brasileiro. Um sistema fundado nos direitos humanos não pode transigir com regras específicas, como as que se dirigem ao tribunal do júri”, destacou Santoro.

Gustavo Badaró, professor de Direito Processual Penal da Universidade de São Paulo, aponta que não há o que sopesar na ação, pois não há colisão entre a soberania dos vereditos do júri e a presunção de inocência.

“A presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado que não pode ser tratado como se fosse culpado antes do trânsito em julgado da condenação penal — o que inclui a execução provisória da pena —, não colide com a soberania dos veredictos, enquanto atributo dos jurados de dar a última palavra sobre os temas que são de sua competência na sentença subjetivamente complexa do júri, não podendo ser substituídos, em suas decisões, por um magistrado togado”, analisou Badaró.

O professor da USP também ressaltou o perigo de usar estatísticas para fundamentar restrições de direitos fundamentais. Barroso, em seu voto, lançou mão do argumento do “inexpressivo percentual de modificação das decisões condenatórias do júri”.

“O voto desenvolve o seguinte argumento estatístico: ‘E todas as decisões proferidas pelo júri, em apenas 1,97% dos casos houve a intervenção do tribunal de segundo grau para, a pedido do réu, devolver a matéria para a análise do júri’. Isso significa, em grandes números, que para o ministro Roberto Barroso não há problemas de, a cada cem pessoas, duas delas terem a sua liberdade irreparavelmente lesada.”

O especialista em processo penal cita um exemplo para demonstrar a inadequação das estatísticas para restringir direitos fundamentais. Em 2021, tramitaram 94 casos de foro por prerrogativa de função no STF. No mesmo ano, tramitaram 7,8 milhões de processos criminais no Brasil.

“Logo, os casos de foro por prerrogativa de função, no total de processos penais brasileiros, correspondem a um percentual muito inferior a 1,97%, de aproximadamente 0,00001%. Creio que os ministros concordarão que, nem por isso, devemos acabar com o foro por prerrogativa de função, inclusive para magistrados do STF”, destacou ele.

“A estatística é um mau argumento quando se trata de restringir direitos fundamentais. Até porque os direitos fundamentais, exatamente por esse caráter, devem estar a salvo até mesmo da vontade das maiorias momentâneas. Isso é Estado democrático de Direito”, disse Badaró. RE 1.235.340

Fonte: Conjur

1. Prolegômenos necessários
   O texto a seguir deve ser lido despacito. E peço, uma vez mais e de antemão, que cumpramos a norma prevista no “princípio da caridade epistêmica”, já trabalhado principalmente no texto intitulado “O STF, a prisão no júri e a decisão equivocada do ministro Barroso”.

Hoje desejo falar sobre

(i) o porquê (paradoxalmente) de o juiz das garantias ser necessário,
(ii) ou sobre porque não deveria ser necessário,
(iii) ou sobre como é necessário exatamente porque não deveria ser necessário,
(iv) ou sobre como o sintoma vem para tratar a doença.

Repito aqui o que falei em vários veículos e textos: o juiz das garantias é uma medida urgente e necessária, ainda que pareça estranho que ele seja necessário. Isto porque a imparcialidade deveria ser a regra, como já apregoava a Juíza-Deusa Palas Athena (da peça de Ésquilo). Um juiz das garantias soa como se outros fossem das não-garantias. Claro que não é assim. Mas vamos discutir isso.

2. Parcialidades invencíveis? Como lidamos até hoje com o processo penal?
   O assunto é complexo. Diz-se que o juiz já fica(ria) comprometido desde a fase anterior. Seria uma “parcialidade invencível”? Se for isso, é porque nos acostumamos com determinadas coisas. Tornamo-las normais. De todo modo, a resposta está no interior da discussão do JG:por tudo o que se vê e se sente todos os dias neste complexo sistema de justiça em que Ministério Público faz agir estratégico e juiz ainda participa da construção da prova (veja-se a dificuldade no cumprimento do artigo 212 do CPP), parece que é quase consenso na comunidade jurídica a necessidade de um novo modelo.

Também virou quase consenso que, se o JG vai trazer (mais) imparcialidade ou menos parcialidade na área criminal, é porque o atual modelo não oferece imparcialidade suficiente. Tertius non datur.

3. O juiz das garantias diante do livre convencimento e da livre apreciação
   Não deveria ser assim. Mas no Brasil situações como “livre apreciação da prova” (explícita na lei) e “livre convencimento” tornam essas questões de imparcialidade ou parcialidade mais complexas. Afinal, é fato que o próprio sistema admite que a apreciação do juiz é livre. E a maior parte dos processualistas com isso concorda, com o argumento de que isso é bom porque é melhor (supera) a prova tarifada, que, ao que eu lembre,ocorreu no início do século 19, quando não existiam constituições garantísticas e compromissórias e tampouco “boas tarifações”, como é o caso do elenco das garantias do artigo 5º. da nossa CF/88. Ora, se a apreciação da prova é livre,por que nos surpreendemos com a “contaminação”?

Daí a necessidade de um parêntesis: para demonstrar o que estou dizendo, basta ver, por exemplo, o voto de um desembargador do Paraná que concede o habeas corpus ao acusado de homicídio porque esse fez uma limpeza, algo como “matou bem”. O desembargador não participou da fase anterior do processo. Portanto, estava “descontaminado”, se usarmos a linguagem corrente. Mesmo assim, não parece ter agido com imparcialidade. Na mesma linha, o que dizer de tribunais superiores que não seguem seus próprios precedentes? Agora mesmo o ministro Barroso proferiu voto ignorando o precedente das ADCs 43 e 44, sob o argumento de que a soberania dos veredictos vale mais do que o direito a recorrer em liberdade assegurado já por precedente vinculante (demonstrei que o uso da ponderação feita pelo ministro foi equivocada — o link está no primeiro parágrafo desta coluna). Uma adequada imparcialidade faria com que se obedecesse ao artigo 926 do CPC (coerência e integridade). Nem vou falar da desobediência dos artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

4. O JG como alteração da estrutura e seu impacto simbólico
   Desse modo, já que nos acostumamos tanto, o remédio para enfrentar essa “contaminação”parece ser a alteração da estrutura para que talvez tenhamos um juiz minimamente desconectado da fase anterior.

Pode vir a funcionar. Por isso sou a favor. Tenho o senso da realidade. E sei ser pragmático. A alteração pode trazer transformações simbólicas. E isso importa em um país que preza menos a lei do que a jurisprudência.

Isso não me impede de indagar: se na segunda fase o juiz continua a fazer a livre apreciação da prova ou que julgue por livre convencimento, o que garante a sua imparcialidade? Aqui começaria uma nova discussão — que necessariamente passa por uma teoria da decisão judicial.

Estruturalmente, com a aprovação do JG, dependendo do próprio comportamento da doutrina e da compreensão dos juízes, poderemos ter mais garantias para os acusados. O JG, nesse contexto, neste mundo da vida, é necessário em um país com um sistema teimosamente inquisitivo (a prova disso é o modo como se estrutura o processo, em que a livre apreciação está no centro) [1]. Temos de admitir isso. Ou vamos todos para um divã.

5. Por que não há qualquer óbice constitucional à implantação do JG
   Em termos constitucionais, não há óbice formal ou material para que o STF julgue válido o JG. O legislativo é competente e a Constituição não veda. Simples assim.

Porém, para além da declaração da constitucionalidade, há muita coisa a ser feita. Se não nos dermos conta disso, continuaremos a ter uma coisa com o nome de outra. O meu ponto, permitindo-me um grau de platitude, é que, numa república, todo juiz deveria ser “das garantias”.

Acompanhem o raciocínio: todos queremos que juízes sejam imparciais, certo? Imparcialidade não é uma questão de aplicação mecânica ou exegetismo (textualismo). Isso já foi superado há séculos. Mas se o juiz deve ser imparcial, por que precisamos de um juiz das garantias?

Repetindo: sou a favor por razões pragmáticas. Aplaudo. Sou contra o estado de coisas que nos faz precisar do juiz das garantias.

E sou contra esse estado de coisas — e a favor do JG — exatamente por saber que é esse mesmo estado de coisas que não “garante” que o juiz das garantias garanta a solução para o problema da (im)parcialidade.

Quem cuida dos cuidadores? Já é um problema clássico. Hobbes resolvia com o Leviatã. Alguém precisa pôr ordem.

E quando o juiz das garantias age com parcialidade? Criaremos um juiz das garantias do juiz das garantias? E depois outro? E então mais um?

6. Por que a imparcialidade deve ser o modo-de-ser do juiz
   A imparcialidade faz parte do juiz-como-juiz. A coisacomo-coisajá deveria trazer a própria desnecessidade do juiz das garantias. E o cenário que o torna necessário é o mesmo cenário que pode vir a torná-lo inútil. Essa é a grande questão.

Sou, portanto, um aliado nessa luta. Insuspeito quanto a isso, acho. Estamos na mesma trincheira. Saúdo o juiz das garantias. Mas quero ir além do JG. Há mais coisas a conquistar. Mas reconheço o jogo difícil.

Insisto que o problema está no modo como concebemos a gestão da prova. Não existe (re)estrutura que supere um universo jurídico que aceita que juiz decide com discricionaridade com o argumento de que “é assim e pronto”, “não tem o que fazer”.

Não há garantias que sejam garantidas quando até garantistas acreditam em ficções como “o livre convencimento veio pra superar a prova tarifada”. Falei (d)isso para o próprio Sergio Moro, em debate em 2015, quando poucos enxergavam que o rei estava nu. Moro me respondeu: “– Tenho livre convencimento”. E ainda tentou tirar onda comigo, dizendo “afinal, o livre convencimento veio para superar a prova tarifada”? Respondi: “– Ah sim, obrigado. Eu não ‘sabia’ (ironia)”. E acrescentei que, com juízes como ele, eu preferia um textualista ou até mesmo a própria tarifação — mormente porque a “tarifação” nas constituições garantidoras é benfazeja (ou alguém acha que a própria garantia da imparcialidade pode ser superada por livre convencimento ou uma nulidade da prova pode ser superada por convencimento livre)? E assim a vida continua.

Estou escrevendo um livro sobre isso. Sobre as origens. Com dados empíricos. Onde morou o juiz boca da lei? Ele habitou em algum canto do Direito brasileiro? Onde e como a tal “superação” da prova tarifada ocorreu no Brasil? E se ainda se pode falar em “superação” a um tempo em que temos um elenco de neotarifações riquíssimas como o elenco das garantias do artigo 5º da Constituição. E, mais grave: alguma garantia pode ser superada por livre convencimento?

Enfim, tudo isso torna o juiz das garantias paradoxal. Por paradoxal que possa parecer, paradoxalmente o JG é necessário.

Precisamos do juiz das garantias. Que pena. Mas precisamos.

Só que meu papel, aqui, será o de lembrar que não resolveremos os problemas da crise do Direito no Brasil (que, aliás, vai ao ponto de necessitarmos de um JG) se não superarmos o problema de um ensino jurídico que reproduz o senso comum teórico.

Um bom exemplo é que falamos em “precedentes qualificados” e não resolvemos até hoje o problema sobre o que é um precedente. Abundam os estudos sobre inteligência artificial e até hoje não resolvemos a questão da prova no Brasil.

E aí queremos resolver a livre apreciação com um novo juiz. Quase hobbesianamente. Só que Hobbes sacou, homem de seu tempo, que uma hora isso precisa terminar.

Ao contrário de Hobbes, sou um otimista metodológico.

Por enquanto, sou a favor do juiz das garantias. Claro que sim. Mas meu otimismo também é cauteloso: sou favorável, consciente de que só sairemos dessa quando resolvermos o problema da gestão-compreensão do que é isto — o processo, o que é um precedente e sobre o que é isto — o livre convencimento e a livre apreciação da prova.

Sou a favor do juiz das garantias. Mas vou sempre lembrar que todo juiz deveria ser das garantias.

7. O voto do ministro Fux e o conceito de interpretação conforme
   Por fim e não menos importante: li o voto do ministro Luiz Fux.Ele legislou.Isso precisa ser dito. Ao fazer interpretação conforme, fez vários novos textos. Reescreveu a lei. E isso é vedado ao Judiciário. Mais grave ainda é fazer interpretação em desconformidade com a lei e com a Constituição.

Interpretação conforme não altera o texto, apenas a norma. Se alterar o texto, o Judiciário legisla. Porque o Judiciário cuida do passado e o Legislativo cuida do futuro. Quem escreve textos é o Legislativo.

Normas — o sentido que é dado ao texto — não podem alterar o próprio texto. Judiciário pode anular textos. Interpretação conforme é dar sentido que conforme a lei (no seu texto) à Constituição, sendo que, para isso, altera-se a norma (que é sempre, conforme nos ensina Müller, o produto da interpretação do texto). Essa é a tradição.

Trago aqui alguns comentários sobre isso. O primeiro, de Canotilho: “o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo [que] através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais”. O segundo é Luís Roberto Barroso, para quem “não é possível ao intérprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador”. O terceiro é Gilmar Mendes, para quem, na jurisprudência do STF, os limites à interpretação conforme a constituição resultam tanto da expressão literal da lei quanto da vontade (concepção original) do legislador.

Posso até, no limite dos limites, encontrar guarida em redefinições textuais mínimas — porém, o caso do JG, como posto pelo voto do ministro Fux, refoge a qualquer dessas possibilidades. Vejamos o que dirão os demais ministros.

[1] No Dicionário de Hermenêutica, discuto os conceitos de livre convencimento e livre apreciação da prova à luz da filosofia e do direito estrangeiro. São dois verbetes que tratam da matéria.

Fonte: Conjur

Após o nosso último artigo sobre a prescrição intercorrente de multas aduaneiras [1], lemos atentamente os artigos publicados por Rosaldo Trevisan [2], que também tratam do tema. Esses textos merecem nossa atenção não apenas por serem a mais estruturada, senão a única, posição acadêmica publicada em sentido contrário ao que temos defendido, mas para confrontar alguns equívocos que têm sido ecoados pela União nos tribunais.

Comecemos a abordar nossas discordâncias pelos nossos pontos de concordância.

Trevisan afirma, corretamente, que existem pontos de intersecção entre o Tributário e o Aduaneiro e, por isso, não se pode reduzir um a antípoda do outro. De fato, o grande desafio no tema não é a definição do regime jurídico material, que nos é dado com clareza pela legislação de regência, mas sim estabelecer a natureza do crédito, se tributário ou não.

Existem infrações decorrentes de deveres administrativos 1) estritamente ligados ao controle aduaneiro (deveres aduaneiros); 2) no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos aduaneiros (obrigações acessórias tributárias); 3) relacionados tanto ao controle aduaneiro quanto à arrecadação/fiscalização dos tributos (deveres híbridos). Para os primeiros, o crédito decorrente da infração teria natureza não tributária, sujeita à Lei nº 9.873/99, e, para os segundos, natureza tributária, sujeita ao CTN. A complexidade residiria na determinação da natureza e regime do crédito decorrente desses deveres híbridos.

Por outro lado, o próprio Rosaldo Trevisan nos dá pelo menos dois exemplos que pertencem à “parte da área aduaneira que não intersecciona a tributária”, (…) “parte essa que, portanto, não estaria sujeita às regras do CTN e do Dec. 70.235/1972, a menos que outro comando legal expressamente o determinasse”: 1) os direitos antidumping e compensatórios (artigo 7, §5º da Lei nº 9.019/95) e 2) a multa substitutiva do perdimento (artigo 23, §3º, do DL nº 1.455/76). Nos dois exemplos citados por ele, há remissões exclusivamente ao rito do Decreto nº 70.235/72, inexistindo comando que estabeleça, por remissão, a adoção do CTN para reger essas matérias.

Ora, seguindo a trilha do autor, de que pelo menos essas matérias se sujeitariam apenas ao Decreto nº 70.235/72, mas não ao CTN, pela ausência de remissão, defluem algumas conclusões lógicas:

1) o fato de essas matérias estarem sujeitas ao rito do PAF não afeta a sua natureza não tributária, já que a remissão é feita apenas em relação ao Decreto nº 70.235/72, caso contrário, estar-se-ia sustentando o absurdo de, a depender do procedimento, o regime jurídico do crédito seria alterado (em bom português, para que qualquer um entenda: “o cachorro que abana o rabo, não o rabo que abana o cachorro”).

2) Não sujeitos ao CTN, pela ausência de “comando legal [que] expressamente o determinasse”, não estariam sujeitas às regras de prescrição e decadência daquele Código — ausência de previsão específica a respeito de prescrição intercorrente no PAF, no CTN, é o fundamento determinante tanto da posição firmada pelo STF nos ED no RE nº 94.462/SP [3], como pelo STJ no REsp nº 840.111/RJ [4].

3) Da conclusão pela inaplicabilidade do CTN à multas aduaneiras “inequívocas”, como indicado por Trevisan, parece-nos que a única conclusão lógica seria a necessidade de distinguishing da Súmula CARF nº 11 para esses casos, para que se analise o regime jurídico do crédito e se verifique a aplicabilidade da Lei nº 9.873/99.

Repita-se, a única forma de afastar as conclusões acima seria: 1) sustentar que Trevisan estaria absolutamente equivocado quanto à natureza dos créditos mencionados, o que não nos parece ser o caso; ou 2) que prescrição intercorrente seria matéria processual e dependeria do rito adotado.

Quanto ao primeiro ponto, reluto em acreditar que alguém defenderia, com seriedade científica, que a multa decorrente da conversão da pena de perdimento teria natureza de crédito tributário, pois isso implicaria reconhecer à penalidade original também esse caráter, o que não tem qualquer sentido.

Quanto ao segundo ponto, além de ir contra as lições jurídicas mais comezinhas, também contraria o recente entendimento do STF, firmado no julgamento do RE nº 636.562, onde se afirmou, expressamente, que “A prescrição intercorrente obedece à natureza jurídica do crédito subjacente à demanda” [5]. É óbvio: o Decreto nº 70.235/72 não trata de prescrição e decadência, porque todas são decorrências, como disse a Suprema Corte, da natureza jurídica do crédito, seu regime material, e não do rito procedimental a que se submete [6]. Misturar as duas coisas é um erro grave na compreensão dos institutos.

Parecem-nos, portanto, que as ilações acima seriam inescapáveis, assumindo a existência de casos inequivocamente aduaneiros.

Em um momento, o autor culpa a Portaria MF nº 260/2020 por “ter ensejado a reinterpretação da lei de 1999 [Lei nº 9.873/99]”, porque não haveria diversos “tipos de processo”, já que todos estariam sujeitos a “um mesmo rito processual, previsto no Decreto 70.235/1972”. Esse equívoco já foi esclarecido em outra oportunidade: a distinção entre diversos tipos de “processos” decorre dos distintos direitos materiais a serem aplicados por cada um, podendo haver desde uma diferenciação total de procedimentos (e.g. processo civil e penal), passando por uma coincidência parcial (e.g. processo civil e trabalhista), até uma coincidência total (e.g. processo civil e do consumidor) [7].

A posição do autor, a esse respeito, implicaria a aplicação do CTN para qualquer matéria sujeita ao Decreto nº 70.235/72, já que, em seu entender, o rito procedimental supostamente determinaria o regime material, conflitando, e.g., com a Súmula CARF nº 184, com o Tema 390 do STF (citado supra) e com o entendimento por ele mesmo adotado em outras oportunidades (e.g. acórdãos nº 3401-004.351 [8] e 3403-002.865 [9]).

Argumenta também que a distinção terminológica entre “legislação tributária e aduaneira” teria surgido apenas com a Lei nº 10.833/03, como forma de sugerir que, anteriormente, tudo seria tratado conjuntamente, salvo da doutrina. Esse argumento não procederia ainda que estivéssemos discutindo isso na década de 70.

A distinção entre créditos tributários e não tributários é expressa no artigo 39, §2º da Lei nº 4.320/64, e a extensão conceitual deles foi delimitada, com precisão, pelo CTN, em 1966. O Decreto-lei nº 37/1966 já separava em títulos distintos o Imposto de Importação das demais regras a respeito de controle aduaneiro. A CF/1946, por exemplo, já distinguia a competência para o poder de polícia aduaneira e para direito tributário. Quando menos, são irrelevantes os rótulos terminológicos, em sendo induvidoso que a aplicação das sanções em questão são decorrência do poder de polícia aduaneiro exercido pela União, enquadrando-se exatamente na hipótese do artigo 1º da Lei nº 9.873/99.

A distinção entre os regimes jurídicos é um “palíndromo temporal”: não importa se olhamos de 1966 para 2023 ou de 2023 para 1966, que as conclusões serão as mesmas à luz do Direito positivo.

Invoca também o artigo 67 do Ricarf e a redação da Súmula nº 2, para sustentar que o termo “tributário” teria um sentido mais amplo. Felizmente, o próprio Trevisan lembra que os créditos não tributários só são julgados pelo rito do Decreto nº 70.235/72, por força de remissões legislativas, e não pela aplicação direta das regras desse rito, direcionadas apenas aos créditos tributários federais (artigo 1º) — todo o resto o toma de empréstimo, por remissão. Quanto à Súmula nº 2, além de mal redigida, é despicienda, pois reproduz o que já estabelece o artigo 26-A do Decreto nº 70.235/72 [10], aplicável a todos ele adotem.

Por fim, afirma que o artigo 1º da Lei nº 9.873/99 traria um prazo de “prescrição da ação punitiva” e que o artigo 139 do DL nº 37/66, traria uma “extinção do direito de impor penalidade”, e que apenas o primeiro previu a contagem no prazo de infração permanente ou continuada. Na sequência, afirma que a aplicação da Lei nº 9.873/99 às multas aduaneiras implicaria na derrogação do artigo 139 do DL nº 37/66.

Quanto a suposta “diferença” fundamental entre os prazos, ignora o REsp nº 1.115.078/RS, vinculante, que fixou que o artigo 1º da Lei nº 9.873/99 traria “prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de infração à legislação administrativa”, tendo a mesma natureza e prazo do artigo 139 do DL nº 37/66 — não há conflito normativo entre as disposições.

Em relação às infrações continuadas, assim como para a prescrição intercorrente, deve valer o teor da Lei nº 9.873/99, diante da lacuna do DL nº 37/66 a esse respeito. Haveria derrogação se houvesse conflito — não havendo conflito, em razão do DL 37/66 ser lacunoso a respeito, tampouco haverá derrogação.

Como se vê, os argumentos aduzidos não sobrevivem ao menor esforço crítico, ignorando a jurisprudência do STF e STJ, conceitos fundamentais do Direito e toda sorte de pilares jurídicos que se coloquem entre o cientista e o “dogma” de negar a prescrição intercorrente das multas aduaneiras.

Não prosperando qualitativamente, o autor adotou um argumento quantitativo, sustentando que “o Poder Judiciário, majoritariamente, não admite a prescrição intercorrente sob o rito do Decreto 70.235”. Aqui não há divergências, mas uma informação que não condiz com a estatística, conforme competente levantamento de jurimetria elaborado pelo colega Thales Belchior (disponível aqui), que evidencia o contrário: majoritariamente, reconhece-se a aplicação da prescrição intercorrente para as multas aduaneiras!

Para além disso, no dia 9/5/2023, foi julgado o REsp nº 1.999.532/RJ, de relatoria da ministra Regina Helena Costa, analisando a penalidade prevista no artigo 107, IV, “e”, do DL nº 37/66, de caráter inequivocamente aduaneiro, e reconheceu expressamente, verbis:

“As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes.”

No seu voto, a ministra Regina Helena estabeleceu um corte: os deveres administrativos posteriores ao desembaraço aduaneiro não teriam perfil tributário, pois não guardam relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação internacional, mas, sim, com o controle do fluxo de bens econômicos do território nacional.

Ora, considerando o entendimento firmado pelos precedentes da 1ª Seção e o REsp nº 1.999.532/RJ, e a afirmação (de Trevisan) de que há multas inequivocamente não tributárias (como a da conversão da pena de perdimento — artigo 23 e 24 do DL nº 1.455/76), como ainda resta alguma dúvida da inaplicabilidade da Súmula Carf nº 11 para parte dos casos julgados naquele Tribunal?

Poderia haver alguma dúvida a respeito da fixação do regime jurídico para aqueles deveres administrativos que ficam na zona de intersecção entre o Tributário e o Aduaneiro, mas para as situações inequivocamente fora dessa zona, não há mais margem para hesitar e adotar subterfúgios que já foram afastados pela doutrina e, agora, pelo STJ.

Aliás, não haveria razões sequer para não se aplicar o REsp nº 1.115.078 [11], que estabelece com clareza a sua aplicação a infrações aduaneiras, com a jurisprudência do STJ uníssona no sentido de que ele não se aplicaria apenas às multas ambientais, mas a qualquer multa que se enquadre no artigo 1º da Lei nº 9.873/99. Criou-se uma situação pitoresca: o Carf contraria o STJ a respeito do alcance do seu repetitivo, restringindo-o! Com a devida vênia, isso extrapola a divergência de entendimentos e adentra o perigoso campo da desobediência de precedentes vinculantes e descumprimento do próprio Ricarf.

Há no Netflix um documentário chamado A Terra é Plana, que acompanha terraplanistas tentando, por experiências “científicas” demonstrar a validade da sua tese, mas, ao final (alerta de spoiler), o resultado deles acaba por confirmar que o planeta não é plano. Não comparamos quem de nós diverge com terraplanistas, mas fato é que depois que o tema ganhou relevância, argumentos “científicos” têm sido disparados a esmo, buscando infirmar as conclusões, mas que, postos sob escrutínio técnico, acabam sempre por ratificar e fortalecer a inescapável aplicação do artigo 1º da Lei nº 9.873/99.

Acabam, no afã de infirmar a construção jurídica acima disposta, e prorrogar a recalcitrância, utilizam-se de uma “força argumentativa” que é muito mais força do que argumento, esquecendo-se que “nada é mais forte que uma ideia cuja hora chegou”, clássica citação atribuída a Victor Hugo.

Para os que analisarão o tema, nos tribunais judiciais e administrativos, vale uma citação, essa sim de autoria comprovada, no L’Histoire d’un Crime, do autor francês: “On résiste a l’invasion des armées; on ne résiste pas a l’invasion des idées” — resistamos à invasão dos exércitos, mas não resistamos à invasão das ideias!

[1] https://www.conjur.com.br/2023-mar-08/direto-carf-prescricao-intercorrente-aduana-replica-critica-grata. A MP nº 1.859-17/99 incluíra o art. 5º na Lei nº 9.873/99, excluindo os “processos ou procedimentos de natureza tributária” em razão da privatividade de lei complementar para dispor da matéria, não tendo absolutamente nada a ver com o rito procedimental ou processual aplicado. Fosse o crédito tributário analisado por outro rito, a exceção seguiria válida.

[2] https://www.conjur.com.br/2023-abr-04/territorio-aduaneiro-prescricao-intercorrente-aduana-back-to-the-future-parte e https://www.conjur.com.br/2023-mai-09/territorio-aduaneiro-prescricao-intercorrente-aduana-back-to-the-future-parte.

[3] Diz o min. Moreira Alves: “Ademais, se se quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei (…) se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição”.

[4] Diz o min. Luiz Fux: “(…) afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica“.

[5] Ao final, concluiu o STF pela constitucionalidade do art. 40 da LEF porque o legislador teria apenas transposto o art. 174 do CTN para as particularidades da prescrição intercorrente na execução fiscal.

[6] Quando legislador quer punir a inércia no âmbito processual o faz com meios próprios, como nas hipóteses das preclusões processuais e na perempção.

[7] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v. 1, p.66 e ss.

[8] Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, j. 29/01/2018.

[9] Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, j. 26/03/2014.

[10] Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

[11] https://conjur.com.br/2023-fev-15/direto-carf-prescricao-intercorrente-resp-1115078-carf-eppur-si-muove

Fonte: Conjur