Categoria: Conjur

O consentimento da vítima para a aproximação do acusado conduz à atipicidade da conduta do crime de descumprimento de medida protetiva. Assim entendeu a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE), que acatou um recurso para afastar a condenação de um homem que descumpriu a medida de urgência.

^{Marcos Santos/USP}
Vítima e réu continuaram morando na mesma casa mesmo após concessão
de medida protetiva de urgência

De acordo com os autos, a vítima e o acusado informaram que, mesmo após a imposição da medida protetiva, continuaram convivendo na mesma residência. A mulher relatou que chegou a se mudar para a casa de seu pai, mas voltou em seguida.

Relator do caso, o desembargador Mário Parente Teófilo Neto compreendeu que ficou “incontroverso que o descumprimento da medida protetiva contou com o consentimento da própria vítima, tem-se que o delito do artigo 24-A da Lei 11.340/06 não restou configurado”.

O magistrado lembrou precedente do Superior Tribunal de Justiça em julgamento em que um réu foi absolvido porque a vítima permitiu sua aproximação. Assim estabeleceu a 6ª Turma da corte na análise do Habeas Corpus 521.622: “Ainda que efetivamente tenha o acusado violado cautelar de não aproximação da vítima, isto se deu com a autorização dela, de modo que não se verifica efetiva lesão e falta inclusive ao fato dolo de desobediência.”

Apesar de o tribunal cearense ter decidido pela absolvição em relação ao descumprimento da medida protetiva de urgência, foi mantida a condenação pelo crime de lesão corporal.

Fonte: Conjur

O atual Código de Processo Civil alterou as hipóteses de impedimento do magistrado, incluindo outras, de modo a estendê-las a situações antes não englobadas.

Dentre elas, o polêmico inciso VIII do artigo 144, que assim dispõe:

“Art 144 – Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
(…)
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha direta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório.”

Essa regra não estava no projeto encaminhado ao Congresso, sendo inserida nos debates legislativos e, em razão da sua amplitude, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela AMB (Associação dos Magistrados do Brasil) perante o STF (Supremo Tribunal Federal), já em fase de julgamento, com divergência.

A intenção, a partir da análise dos debates havidos na casa legislativa, é bastante clara: evitar a atuação de escritórios de advocacia que, em razão da participação de parentes de magistrado, de algum modo pudessem obter vantagens a favor de seus clientes.

Verifica-se, portanto, que a iniciativa é louvável e deve ser defendida por todos, vez que em perfeita harmonia com os princípios que regem a atividade jurisdicional. No entanto, a questão a ser discutida não é a intenção em abstrato do legislador, mas sim, se a forma como foi redigida a norma em concreto tem o condão de atingir esse objetivo ou se gera uma presunção absoluta de impedimento que poderia violar outros preceitos constitucionais, dentre eles, a regra do juiz natural.

Assim, não podemos nos deixar levar por chavões que em nome da “moralidade” procuram tão somente ofender e achincalhar o Poder Judiciário e parte de seus membros por razões ideológicas.

Para o debate em torno do tema, mostra-se importante partir de três pressupostos.

O primeiro é que o dispositivo tratado está inserido dentre as regras de impedimento e não de suspeição; portanto, trata-se de norma objetiva e deve ser aplicada independente do caso concreto e eventuais especificidades. Caso o magistrado se enquadre na norma, não poderá julgar a demanda e, se o fizer, serão nulos os atos praticados.

O segundo é que, salvo melhor juízo e respeitados os entendimentos em sentido contrário, o dispositivo deve ser aplicado a todos os processos, sejam eles objetivos ou subjetivos, individuais ou coletivos, baseados na lei processual geral ou extravagante; afinal, se o objetivo da norma é garantir a imparcialidade dos magistrados, esta deve ser almejada em todos os processos, sem exceção.

O terceiro é que a norma se aplica a todos os juízos e graus de jurisdição, não podendo o intérprete distinguir juízos de primeiro ou segundo grau ou superiores.

Estes três pressupostos, no meu entender, colocam em xeque a norma. Repita-se: não a intenção do legislador, mas a forma como posta a norma.

Com efeito, a norma é expressa no sentido de que o magistrado está impedido de atuar em todo processo em que a sociedade de advogados de que faça parte (como sócio ou associado) seu cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau atue (ainda que não esteja constituído como procurador) ou de clientes da mesma sociedade ainda que naquele caso representados por outro escritório de advocacia.

Por exemplo, em um processo de recuperação judicial ou de falência (em que muitas vezes, não há sequer litígio em relação a uma das partes — o credor que concorda com o valor do seu crédito e aceitar a forma de pagamento proposta pela empresa em recuperação judicial), o juiz natural não poderia atuar caso o advogado se enquadre nas hipóteses descritas.

Ou seja, o magistrado teria que verificar os seguintes fatores: a) se uma das pessoas que gera o impedimento atua no processo; b) se a sociedade de que faz parte atua no processo; c) se qualquer um deles atua por qualquer um dos credores ou devedores em outro processo que tenha ou não alguma relação com a recuperação judicial ou com a falência.

Salvo melhor juízo, o magistrado passa a ter, segundo o dispositivo legal, o dever de obter informações a respeito de todos os processos (judiciais — em segredo de justiça ou não, e arbitragens) e de todas as atuações nas áreas consultivas das sociedades em que atuam os sujeitos que geram o impedimento. Uma espécie de fiscalização em que o magistrado teria que ter à sua disposição a relação completa de todos os clientes dos sujeitos na norma elencados.

No caso de companheiro ou cônjuge, a questão já geraria a duvidosa consequência deste e a sociedade em que atua enxergarem no dispositivo objeto desta análise uma exceção ao dever de sigilo profissional; no caso de parentes até terceiro grau exigiriam do magistrado quase a condição de biógrafos profissionais de sujeitos que muitas vezes sequer contato teria, além do mesmo óbice anterior.

Em síntese, a regra mencionada para ser cumprida faria com que o magistrado, muito provavelmente, tivesse que ocupar seu tempo mais com a análise de hipóteses de impedimento do que com o julgamento da demanda, lembrando que a norma se aplica tanto a ministros (que possuem uma grande equipe de assessores) e quanto a juízes de primeiro grau cuja realidade é absolutamente diversa.

Mais do que isso, a norma, tal como posta, produz um efeito colateral em que a parte má intencionada poderia dela se valer para escolher o magistrado que julgaria seus processos, bastando a esse fim contratar para um caso que seja a sociedade da qual o sujeito que gera o impedimento faz parte, afastando assim o magistrado indesejado.

Destarte, por todos esses pontos, a norma no seu sentido literal viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e do juiz natural, sendo, portanto, inaplicável não somente aos processos de insolvência como aos demais.

Resta verificar se seria possível buscar uma interpretação conforme.

Neste sentido, a limitação que se imporia é que o magistrado tenha conhecimento do fato, isto é, que o sujeito que gera o impedimento ou a sociedade de que faz parte se enquadra na hipótese legal.

No entanto, essa limitação não afastaria o problema acima aventado de que a parte má intencionada escolhesse o juiz e/ou afastasse o magistrado indesejado.

Para resolver essa questão, me parece mais adequado retornar ao ponto central do problema: qual foi a intenção buscada a partir do debate legislativo? Impedir contratações de advogados que gerem direta ou indiretamente rompimento da imparcialidade. Em última análise, não permitir que a demanda seja julgada por quem de algum modo, direta ou indiretamente tem interesse na causa.

Ora, o artigo 145, inciso III do CPC regula exatamente a hipótese:

“Art. 145. Há suspeição do juiz:
(…)
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.”

Desta maneira, se considerarmos que a atuação neste ou em outro processo de qualquer sujeito (independente de parentesco e seu grau) pode afetar a imparcialidade do magistrado desde que existam elementos concretos a essa conclusão, o problema que foi levantado no Congresso Nacional estará superado, sem colocar em risco nem os princípios do juiz natural, nem tão pouco os princípios que fundamentam a imparcialidade do magistrado.

Nem se alegue que esse dispositivo trataria do interesse pessoal do magistrado e não dos sujeitos a ele ligados. Com efeito, se o interesse direto é do cônjuge ou parente e este afeta a imparcialidade do magistrado, evidente que por via reflexa o juiz também passaria a ser interessado e sujeito a essa norma de suspeição.

Com isto, e respeitadas as opiniões em sentido contrário, me parece que a norma citada é inconstitucional e isto não gera qualquer prejuízo a moralidade que deve existir em todos os processos pois a questão já está suficientemente regulada pelo inciso IV do artigo 145 do CPC.

Fonte: Conjur

O Superior Tribunal de Justiça deve manter interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021), permitindo-a apenas aos casos de ato ímprobo culposo não transitado em julgado.

Com esse entendimento, a 1ª Turma do STJ rejeitou mais uma tentativa de elastecer a retroatividade das alterações promovidas em 2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) para além do que julgou o Supremo Tribunal Federal.

Em agosto de 2022, o STF definiu que a nova LIA só se aplica aos casos anteriores à sua vigência que tratarem de ato culposo de improbidade, desde que sem trânsito em julgado. Ou seja, nos casos de improbidade dolosa, a lei não poderia retroagir.

Em maio, a 1ª Turma do STJ analisou se poderia permitir a retroação para aplicar a regra segundo a qual decisões de aprovação de contas pela Câmara Municipal ou pelo tribunal de contas responsável sejam consideradas na formação da convicção do juiz.

O uso desses elementos para analisar o caso concreto impactaria, inclusive, na existência ou não de dolo na conduta do prefeito processado naquele caso. Por 3 votos a 2, o colegiado decidiu não permitir a retroação, fixando a linha de interpretação mais restritiva.

Esse entendimento foi confirmado para negar a aplicação da nova LIA em um caso que discute indisponibilidade de bens e eventual excesso de cautela devido ao bloqueio nas contas que uma empresa médica sofreu nas contas que usa para pagar seus prestadores de serviço.

O bloqueio foi mantido pela 1ª Turma do STJ em julgamento de março de 2022. A empresa voltou aos autos para pedir a aplicação retroativa dos parágrafos 3º e 4º do artigo 16 da LIA, acrescentados pela lei de 2021 e que enrijeceram a exigência para o bloqueio de bens.

As normas indicam que o pedido de indisponibilidade de bens só será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. E que não poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu.

“A matéria de fundo versa sobre indisponibilidade de bens/eventual excesso de cautela e não sobre ato ímprobo culposo não transitado em julgado, motivo pelo qual não há se falar em aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 ao caso vertente”, concluiu o relator, ministro Benedito Gonçalves. A votação foi unânime.

Fonte: Conjur

Um pedido de destaque do ministro Luiz Fux fará com que o Supremo Tribunal Federal reinicie, no Plenário físico, o julgamento sobre a possibilidade de instituição de alíquotas progressivas para as contribuições previdenciárias dos servidores públicos federais, nos parâmetros da reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103/2019).

Luiz Fux pediu destaque e julgamento recomeçará do zero no Plenário físico
^{Carlos Moura/SCO/STF}

A análise do processo, que corria no Plenário Virtual e tem repercussão geral (Tema 1.226), estava prevista para se encerrar na última sexta-feira (23/6).

O recurso julgado contesta a decisão da 5ª Turma Recursal Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul que condenou a União a restituir a uma servidora federal os valores descontados em decorrência da aplicação das alíquotas progressivas, previstas nos incisos V a VIII do parágrafo 1º do artigo 11 da EC 103/2019.

De forma incidental, o colegiado declarou inconstitucionais os dispositivos, por considerar que a sistemática de tributação progressiva viola o princípio da isonomia e é confiscatória. De acordo com a decisão, a tributação deve se limitar à alíquota de 14%.

No STF, a União argumentou que não há impedimento constitucional à progressividade e ao aumento da alíquota, desde que se observem os princípios da legalidade, da anterioridade, da isonomia, da capacidade contributiva e do não confisco.

Voto do relator
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, havia votado para aceitar o recurso e reformar a decisão. Barroso propôs a fixação da seguinte tese:

“É constitucional a progressividade de alíquotas de contribuição previdenciária instituída pela Emenda Constitucional 103/2019 para o Regime Próprio de Previdência Social da União, não havendo ofensa à regra da irredutibilidade de vencimentos, nem aos princípios da vedação ao confisco, da contrapartida e da isonomia”.

Segundo o ministro, as alíquotas instituídas na reforma não têm caráter confiscatório, não ofendem a garantia da irredutibilidade de vencimentos e não desrespeitam a isonomia entre servidores de diferentes entes federados e entre segurados do Regime Próprio de Previdência Social da União e do Regime Geral de Previdência Social.

O voto do relator havia sido seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

O ministro Edson Fachin abriu a divergência, sendo seguido pela ministra Rosa Weber, presidente do STF. Fachin citou precedentes da corte que consideram confiscatórias as alíquotas progressivas de contribuição ao Regime Próprio de Previdência Social da União (medidas cautelares na ADI 2.010 e na ADC 8).

Fonte: Conjur

A recente evolução nas tecnologias quânticas viabilizou o uso de computadores quânticos, sensores quânticos e redes específicas — conhecidas como Distribuição de Chaves Quânticas (QKD — Quantum Key Distribution). Segundo Jack D. Hidary (2021, p.15), a computação quântica começou a se destacar como um campo de estudo próprio por volta de 1979. Unindo a ciência da computação e a física quântica, esse campo almeja a elaboração de sistemas computacionais extremamente sofisticados, que transcendem os modelos atualmente estabelecidos e amplamente difundidos no mundo. Esses sistemas, notavelmente mais eficientes que os computadores clássicos que usam bits “0” e “1”, marcam uma revolução no processamento e manejo de informações, introduzindo uma nova era na computação.

Considerando o progresso atual em tecnologia quântica, prevê-se que a implementação de um computador quântico físico em nossos escritórios ainda seja uma realidade distante. No entanto, já é possível observar a presença da computação quântica na atualidade, especialmente na forma híbrida, através dos serviços de computação em nuvem. Essa modalidade habilita a exploração e aplicação das vantagens da computação quântica, dispensando a necessidade da existência física de um equipamento quântico no local onde a atividade está sendo concebida.

Com referência à realidade presente, a implementação física dos computadores quânticos é restrita a ambientes de alta especialização, principalmente devido a uma série de desafios técnicos de grande relevância. Tais desafios englobam a necessidade de temperaturas extraordinariamente baixas (equivalentes a -273°C ou 0K) para evitar interferências térmicas, a limitação no número de qubits disponíveis, a rápida dissolução do estado quântico dos qubits (fenômeno conhecido como decoerência) por interações com o ambiente, erros de medição originados pela perturbação de estados quânticos e as dificuldades técnicas e custos associados à escalabilidade dos sistemas quânticos.

No atual panorama tecnológico empresas como IBM [1], Microsoft [2], Google [3] e Rigetti [4] disponibilizam computadores quânticos por meio de serviços em nuvem [5]. Além disso, elas oferecem kits de desenvolvimento para esses computadores, compostos por plataformas de desenvolvimento, simuladores, linguagens e bibliotecas. Além disso, já se encontram disponíveis kits de desenvolvimento tais como o QisKit da IBM [6], o Cirq do Google [7], o Azure Quantum da Microsoft [8] e o Forest da Rigetti [9]. Esses kits, oferecidos gratuitamente, representam ferramentas essenciais que habilitam os desenvolvedores a experimentar e simular o desenvolvimento de softwares, proporcionando a possibilidade de inicialmente testá-los em computadores quânticos reais para a obtenção de resultados [10]. Essa disponibilidade imediata de recursos representa uma contribuição significativa para o avanço do conhecimento prático da computação quântica.

No alvorecer do ano 2022, o computador quântico mais proeminente em operação era o “Eagle Quantum”, um produto emblemático da IBM, ostentando uma capacidade de 127 qubits. No entanto, em um avanço notável, a IBM anunciou em novembro de 2022 a inauguração de um novo computador quântico, batizado de “IBM Osprey”. Esse inovador sistema é equipado com um processador de 433 bits quânticos (qubits), superando em mais de três vezes a capacidade do antecessor IBM Eagle, lançado no ano anterior [11].

A distinção fundamental entre um computador quântico e um computador clássico é a abordagem única e revolucionária com a qual eles processam as informações. Enquanto os computadores clássicos operam com bits que existem em um estado definido de 0 ou 1, os computadores quânticos, por outro lado, utilizam qubits. Um qubit é semelhante a um bit clássico, pois pode assumir 0 ou 1 como estados, mas difere de um bit porque também pode assumir uma faixa contínua de valores representando uma superposição de estados.

Graças aos fenômenos quânticos da superposição e do emaranhamento, os qubits têm a capacidade de existir em múltiplos estados simultaneamente. A superposição permite que os qubits ocupem diferentes estados de maneira simultânea, possibilitando que um computador quântico processe uma quantidade massiva de informações ao mesmo tempo. Isso confere ao computador quântico um potencial muito maior em relação ao processamento de dados em comparação com um computador clássico.

O emaranhamento quântico ocorre quando os qubits se tornam interconectados e o estado de um qubit não pode ser descrito independentemente do estado do outro. Isso significa que informações podem ser compartilhadas entre qubits instantaneamente, independentemente da distância que os separa. Essa propriedade abre caminho para uma forma inovadora de computação paralela.

A computação quântica, graças à sua peculiaridade de explorar simultaneamente uma infinidade de possibilidades, detém um potencial promissor para revolucionar a área de aprendizado de máquina, um segmento fundamental da inteligência artificial. O ritmo acelerado de processamento dos computadores quânticos pode minimizar o tempo necessário para o treinamento de algoritmos, ao passo que sua capacidade de gerir um volume extenso de dados e executar cálculos de grande complexidade pode ser decisiva no tratamento de problemas de grande escala inerentes ao aprendizado de máquina.

Além disso, a computação quântica é especialmente adequada para problemas de otimização, que são comuns no aprendizado de máquina, oferecendo soluções mais eficientes. A habilidade dos computadores quânticos em realizar redução de dimensionalidade pode simplificar dados complexos de maneira mais eficaz. Ademais, algoritmos quânticos, como o de Grover, podem melhorar a eficiência em tarefas comuns de aprendizado de máquina, como classificação e agrupamento. No entanto, a computação quântica ainda está em seus estágios iniciais, com muitas dessas potencialidades ainda em fase de pesquisa teórica e experimental.

No entanto, é notoriamente reconhecido no universo da tecnologia e inovação que os avanços não apenas ocorrem, mas também evoluem com uma velocidade e dinamismo impressionantes. Tal fenômeno é alimentado pelo incessante anseio humano por progresso, pela capacidade de inovação que se multiplica em uma escala global e pelo poder transformador que a confluência de diversas disciplinas científicas e tecnológicas pode gerar.

Nesse sentido, a incorporação de chips quânticos em computadores clássicos é uma tendência emergente na computação quântica. Devido aos desafios envolvidos na operação de computadores quânticos autônomos, que exigem condições extremas e altamente controladas, o caminho mais prático para o uso mais amplo da computação quântica pode ser através de sistemas híbridos. Esses sistemas combinam a velocidade e a capacidade de processamento de dados dos computadores quânticos com a estabilidade e a familiaridade dos computadores clássicos. No entanto, ainda estamos nos estágios iniciais dessa tecnologia e muito ainda precisa ser aprendido e desenvolvido antes que a presença de chips quânticos se torne comum em nossos dispositivos de computação cotidianos.

A computação quântica, com seu potencial de decifrar algoritmos criptográficos atualmente considerados seguros sob a égide da computação clássica, promete provocar mudanças expressivas no que concerne à proteção de dados. Ademais, essa tecnologia tem o potencial de dar um impulso considerável ao aprendizado de máquina, especialmente na análise de grandes volumes de dados. Dessa forma, pode ser necessário revisar e atualizar as leis vigentes de proteção de dados para enfrentar ameaças que possam comprometer a privacidade tanto individual quanto coletiva, e para fomentar a implementação de protocolos de criptografia quântica mais seguros. Com isso em vista, é prudente considerar que dados sensíveis, atualmente resguardados, possam estar suscetíveis a futuras vulnerabilidades.

Em virtude do constitucionalismo contemporâneo, que valoriza e defende a ideia de dignidade da pessoa humana – considerada como o pilar fundamental da democracia – observa-se que esse valor supremo [12] assume papel central na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) [13]. Na citada Constituição, o ser humano é expressamente destacado como um fim em si mesmo, e não um meio para outros fins [14]. Isso impõe ao Estado o dever incontestável de assegurar a cada indivíduo uma existência digna e o respeito à sua essência humana. Sob essa ótica, a ordem econômica é interpretada não como um fim autônomo, mas como uma ferramenta para a consecução da dignidade pessoa humana. Assim, é reforçada a premissa de que o ser humano deve estar no epicentro das decisões econômicas, em vez de ser relegado a uma posição periférica.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) consagra a dignidade da pessoa humana como um dos pilares fundantes da República, enfatizando a necessidade de harmonizar os interesses econômicos com a indispensável promoção da dignidade humana. Esta, por sua natureza intrínseca, atua como uma barreira contra o exercício abusivo do poder e qualquer retrocesso que possa menosprezar a condição humana.

A palavra “dignidade” é utilizada para descrever tanto o comportamento de uma pessoa quanto um atributo intrínseco da pessoa humana. Neste último caso, é considerada como um valor inerente a todo ser racional, independentemente de seu comportamento. É nesse sentido que a Constituição protege a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, conforme ensinam os juristas José Afonso da Silva, Fernando Garrido Falia, José Gomes Canotilho e Vital Martins Moreira. Dessa forma, mesmo diante de um comportamento indigno, a pessoa não é privada dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, exceto nos casos em que ocorre a aplicação de penalidades devidamente reguladas, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conforme previsto na própria Constituição – pois em um sistema democrática de direito não se comporta abusos.

Assim, torna-se imprescindível que o progresso tecnológico seja direcionado para favorecer um desenvolvimento humano sustentável, levando em consideração os impactos sociais, econômicos e ambientais, com o propósito intransigente de salvaguardar a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais [15].

Logo, tanto a proteção de dados pessoais quanto a evolução tecnológica devem manter o respeito a condição humana — honrando o valor supremo da dignidade da pessoa humana, expressamente estabelecido no artigo 1°, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sempre orientadas a promover a igualdade e o bem-estar social. Qualquer restrição aos direitos e garantias fundamentais deve ser considerada como uma medida excepcional, sendo admissível somente em situações de gravidade ou urgência excepcionais que, de acordo com os preceitos legais, justifiquem a limitação desses direitos.

[1] IBM. IBM Quantum systems. Disponível em: https://www.ibm.com/quantum/systems. Acesso em: 22 jun. 2023.

[2] MICROSOFT. Azure Quantum cloud servisse. Disponível em: https://azure.microsoft.com/en-us/services/quantum/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[3] GLOOGLE. Get started with tools and documentation. Disponível em: https://quantumai.google/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[4] RIGETTI. Think quantum. Disponível em: https://www.rigetti.com/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[5] SILVEIRA, Regina Melo. Internet quântica: realidade ou sonho?. Disponível em: https://ciaca-conf.org/wp-content/uploads/2022/11/3_CIAWI2022_PT_R_057.pdf. Acesso em: 22 jun. 2023.

[6] QISKIT. Disponível em: https://github.com/Qiskit. Acesso em: 22 jun. 2023.

[7] QUANTUMLIB CIRQ. Disponível em: https://github.com/quantumlib/Cirq. Acesso em: 22 jun. 2023.

[8] MICROSOFT QUANTUM. Disponível em: https://github.com/Microsoft/Quantum. Acesso em: 22 jun. 2023.

[9] RIGETTI PYQUIL. Disponível em: https://github.com/rigetti/pyquil. Acesso em: 22 jun. 2023.

[10] HIDARY, Jack D. Quantum computing: an applied approach. Second Edition. Cham: Springer, 2021.

[11] IBM. IBM revela processador quântico de mais de 400 qubits e IBM Quantum System Two de próxima geração. 2022. Disponível em: https://www.ibm.com/blogs/ibm-comunica/processador-quantico-400qubits-ibm-quantum-system-two/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[12] KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2008. p. 277.

[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 22 jun. 2023.

[14] SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana com valor supremo da democracia. Revista de direito administrativo, v. 212, 1998. p. 89.

[15] MINHARRO, Erotilde Ribeiro dos Santos; SOUZA, Devanildo de Amorim. Impactos e desafios da inteligência artificial: uma análise do chatgpt e suas implicações. Revista LTr, 2023. pp. 599-604.

Fonte: Conjur – Devanildo de Amorim Souza

Não há dúvidas que o crime de lavagem de dinheiro merece atenção das autoridades, e que particulares devem cooperar com sua prevenção, em especial aqueles que atuam nos setores mais sensíveis ao delito. Nesse contexto, é relevante que se incentivem programas de integridade, a fim de que as regras de cuidado, de armazenamento de informações sobre clientes e de comunicação de atos suspeitos às autoridades públicas sejam cumpridas com rigor e eficiência.

No entanto, há um elefante que anda pesadamente pela sala: o exagero.

O medo de ser associado a práticas de lavagem de dinheiro levou algumas empresas ao fetiche do compliance, a adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados, que acabaram por afetar de forma significativa sua atividade econômica. O resultado: uma superestrutura de integridade, nem sempre eficaz para evitar a lavagem de dinheiro, mas com efeito

O medo de ser associado a práticas de lavagem de dinheiro levou algumas empresas ao fetiche do compliance, a adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados, que acabaram por afetar de forma significativa sua atividade econômica. O resultado: uma superestrutura de integridade, nem sempre eficaz para evitar a lavagem de dinheiro, mas com efeitos colaterais significantes.

Um primeiro: a exclusão de inúmeras pessoas do mercado profissional de trabalho ou de prestação de serviços: aquelas classificadas de alto risco de envolvimento em atos de lavagem de dinheiro.

Na ausência de uma definição clara do que seja esse risco, acabam por compor esse grupo pessoas citadas em notícias como envolvidas com atos ilícitos, ainda que não processadas ou formalmente investigadas, envolvidas em investigações e absolvidas, ou condenadas e com penas já cumpridas, sem contar aquelas relacionadas com personagens politicamente expostos.

Suas contas bancárias são encerradas, seu acesso a créditos ou financiamentos é fechado, suas empresas não são contratadas, seus serviços não são requisitados.

Muitas vezes até familiares sofrem restrições em razão de um sobrenome que frequentou as mesas policiais no passado, algo incompatível com a previsão constitucional de vedação de penas perpétuas e da individualidade da sanção penal.

Tal fenômeno não é sem razão. Não poucos bancos, contadores, auditores ou empresas de qualquer espécie sofrem investigações por ter se relacionado — ainda que licitamente — com pessoas suspeitas de lavagem de dinheiro, às vezes em momentos anteriores à própria suspeita.

Um simples pagamento, uma conta aberta, uma transação, pode carregar a empresa para uma operação policial, uma busca e apreensão, com todos os impactos em custos e em desgastes derivados de tal fato. Se a regra tem sido apreender antes de perguntar, a resposta será o afastamento das instituições privadas de toda e qualquer relação com pessoas que tenham tido algum dia relações com atos ilícitos, ou politicamente expostas.

Um segundo efeito colateral: para além da exclusão da vida comercial de um contingente grande de pessoas, esse medo institucional acaba por afetar os próprios mecanismos de combate à lavagem de dinheiro.

Instituições obrigadas a comunicar às autoridades públicas atos suspeitos de seus clientes ou parceiros acabam por relatar centenas ou milhares de de operações, em um excesso prejudicial a qualquer controle ou fiscalização.

O grande número de informações acaba por inviabilizar a atividade de inteligência, por misturar milhares de dados sobre atos irrelevantes com condutas que realmente podem caracterizar a lavagem de dinheiro, encobrindo as últimas com os primeiros.

Perdem as empresas, com gastos excessivos em programas de compliance, perdem os reguladores, afogados em mares de dados inúteis, e perdem os cidadãos, cujo acesso a serviços essenciais pode ser restrito caso seu nome apareça — ainda que tangencialmente — em notícias ou expedientes de investigação.

A situação do excesso de compliance é alarmante a ponto de o próprio Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi) elaborar um relatório intitulado “High-level synopsis of the stocktake of the unintended consequences of the FATF Standarts” (2017), no qual alerta para as consequências não desejadas de uma aplicação equivocada das recomendações da da entidade.

Segundo o órgão, corre-se o risco do exagero do de-risking, o “fenômeno pelo qual instituições financeiras encerram ou restringem relações de negócios com clientes ou categorias de clientes para evitar, mais do que gerenciar, riscos relacionados com as recomendações do Gafi”. Como indica a própria instituição, esse fenômeno implica em desbancarização e incentiva o uso de meios informais para operações financeiras.

As políticas de prevenção à lavagem de dinheiro exigidas pelas autoridades públicas e de compliance adotadas pelas empresas são relevantes, mas é preciso evitar o excesso que até agora pautou tais posturas. De nada adiantam normativos complexos e pouco taxativos, cujo resultado será apenas uma enxurrada de informações sobre atos possivelmente suspeitos que não podem ser geridos ou digeridos de forma razoável.

Que os alertas do Gafi sobre os excessos do compliance sejam levados em consideração por governos e instituições privadas, a fim de revisitar e racionalizar regras e procedimentos voltados a empresas e profissionais que atuam em áreas sensíveis à lavagem de dinheiro, de impedir excessos que afetam a atividade econômica, e suprimir imprecisões ou ambiguidades regulatórias, identificadas como fontes primárias da insegurança jurídica que prejudica.

Fonte: Conjur

A maior fragilidade do processo penal brasileiro está na falta de estrutura para que a polícia possa fazer uma investigação de qualidade com provas técnicas. Só a partir daí o Ministério Público terá condições de usar esses elementos e formular uma acusação bem feita e objetiva que permita que os réus posteriormente se defendam. 

O diagnóstico é de Simone Schreiber, desembargadora do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. A magistrada é uma das entrevistadas da série “Grandes Temas, Grandes Nomes do Direito”, que a revista eletrônica Consultor Jurídico vem publicando desde o último mês. Nela, algumas das mais influentes personalidades do Direito brasileiro e internacional falam sobre os assuntos mais relevantes da atualidade.

Ela diz acreditar que a entrada em vigor do instituto do juiz das garantias pode ajudar a modificar esse cenário. “Vai dar um salto de qualidade na fase de investigação nós termos um magistrado envolvido unicamente com esse momento para garantir os direitos de pessoas investigadas”, argumenta. 

Simone sustenta que isso irá dar ao juiz da causa a possibilidade de julgar com mais isenção e defende que é preciso pensar em um sistema que seja eficiente e ao mesmo tempo respeite os direitos das pessoas investigadas. 

A magistrada explica que o sistema processual penal brasileiro se concentra muito em medidas cautelares pessoais e patrimoniais. E isso gera uma série de incidentes processuais laterais que a rigor acabam tomando muito tempo da Justiça e atrapalham o bom andamento do processo. 

“Na verdade são medidas que tem uma simbologia de serem muito eficientes de contenção da criminalidade e combate a impunidade, mas não se sustentam. Como as pessoas gozam de presunção de inocência o que acontece na verdade é uma medida de efeito midiático”, explica. 

Ela lembra que para uma pessoa ser considerada corrupta, por exemplo, é preciso de um processo. “Se fossem decretadas menos medidas e prisões cautelares, além de termos um ganho na proteção dos direitos dos acusados, também teríamos mais eficiência”, pondera. 

Fonte: Conjur

Na busca por se estabelecer na função que a Constituição Federal de 1988 lhe reservou, de corte de uniformização da interpretação do Direito Federal, o Superior Tribunal de Justiça vive um dilema em relação ao uso da reclamação constitucional.

Previsto no artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição, o instrumento permite a preservação da competência e da autoridade das decisões dos tribunais, sempre que forem informados pelas partes de algum desrespeito ou descumprimento.

Dilema foi abordado pelo ministro Ribeiro Dantas em sua palestra no Congresso
^{Emerson Leal/STJ}

O dilema reside na possibilidade de admissão do uso da reclamação contra o descumprimento das teses vinculantes que o STJ fixa, por meio dos julgamentos de recursos repetitivos. O entendimento atual, estabelecido pela Corte Especial, é de que isso não é possível, seja para discutir a aplicação errada ou mesmo a não aplicação das teses.

Por um lado, isso evita que o STJ tenha de analisar cada caso concreto em que uma tese é aplicada nas instâncias ordinárias. O potencial aqui é numérico, já que os repetitivos resolvem temas que afetam uma multiplicidade de casos.

Os ministros da corte que defendem essa restrição dizem que, se o tribunal passar a admitir a reclamação contra descumprimento de repetitivos, de nada adiantará, pois o STJ passará a receber a mesma quantidade de recursos que a tese firmada tentou coibir.

Por outro lado, isso significa que o tribunal está abrindo mão de controlar a aplicação das teses que ele mesmo fixa. Isso, em um cenário de hiperjudicialização e amplo desrespeito das instâncias ordinárias aos precedentes, deixa o jurisdicionado desprotegido. E gera recursos.

O tema foi discutido no I Congresso Sistema Brasileiro de Precedentes, promovido na semana passada pelo STJ. A conclusão dos especialistas foi de que o tribunal tem encontro marcado com o assunto, especialmente porque está em vias de implementar o filtro da relevância recursal, que fechará ainda mais as portas para os recursos.

Para Cássio Scarpinella, sistema dos precedentes não vai fechar se o STJ não se dispuser a analisar a aplicação de suas teses
^{Rafael Luz/STJ}

Viabilidade do sistema
Para o ministro Ribeiro Dantas, do STJ, ambas as posições têm seu mérito. Inclusive a adotada pela Corte Especial faz sentido, sob o ponto de vista de política judiciária. Para ele, se o tribunal julga um repetitivo, faria sentido permitir que os milhões de interessados nos processos sobrestados ajuízem reclamações para discutir a aplicação da tese?

“De fato, se você usar a reclamação individual para discutir uma tese geral, você pode inviabilizar um sistema de precedentes que ainda é nascente, que não se solidificou e que sofre tantas criticas de boa parte da doutrina, que acha que não é o verdadeiro sistema”, destacou o magistrado em sua palestra.

Ele fez ainda outra reflexão: se o STJ dá uma ordem e as instâncias ordinárias não a cumprem, quem é que garante que, por causa da reclamação, ela será cumprida? “O que o tribunal faz quando julga procedente uma reclamação? Ele manda cumprir de novo. E se não for cumprido?”, indagou o ministro.

Para o presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), Cássio Scarpinella, o STJ precisa rever o cabimento da reclamação. Um exemplo citado é a polêmica revisão do Tema 677 dos repetitivos, feita porque a ministra Nancy Andrighi identificou que uma tese firmada estava causando dispersão jurisprudencial ao ser aplicada pelas instâncias ordinárias.

“O sistema não fecha se o STJ não se dispuser a analisar o seu precedente. Aqui não é common law. Se a autoridade baixa um precedente e se recusa a ver que está dando problemas interpretativos, é o fim do sistema”, afirmou ele em sua fala durante o Congresso.

Segundo Fredie Didier Jr., admissão da reclamação pelo STJ será consentânea com evolução do recurso ao longo do tempo
^{Emerson Leal/STJ}

Evolução histórica
A reclamação é um instituto criado pelo Supremo Tribunal Federal com base na doutrina dos poderes implícitos (implied powers), delineada na Suprema Corte dos Estados Unidos. Ela só apareceu no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição de 1988.

Seu uso, de fato, tem sido profundamente afetado pelo desrespeito reiterado ao sistema de precedentes que a Reforma do Judiciário de 2004 e o Código de Processo Civil de 2015 tentaram reforçar. Cada juiz que não aplica uma tese ou súmula vinculante abre as portas para o ajuizamento de uma reclamação.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, o STF tem vivido uma explosão desse incidente processual. Isso ocorre justamente porque, ao contrário do STJ, o Supremo permite seu uso para controlar a aplicação das teses que fixa. Em uma corte constitucional, isso é muito importante.

Para citar apenas alguns exemplos, a reclamação foi o que garantiu a luta contra a censura, o cumprimento da ordem de fazer audiência de custódia em todas as prisões do país e a preservação da competência da Justiça Eleitoral para julgar crimes conexos. E o próprio STF vem ampliando o uso da reclamação ao longo dos anos.

Ela é cabível quando for necessário adequar decisão de corte à orientação firmada pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade e também discutir a observância do regime da repercussão geral. E também para esclarecer a extensão do conteúdo da decisão paradigma, no que se chama de “função integrativa“.

Esse cenário é o que faz com que o STJ possa finalmente aceitá-la para reforçar ou até rever seu entendimento, na visão do professor Fredie Didier Jr. “Isso não estará em dissonância com a evolução histórica da reclamação. Ela, embora não tivesse esse papel, foi adquirindo esse papel, nesse exercício de criatividade pelos tribunais superiores e pelos operadores.”

“O tribunal se eximir de controlar um comando que ele mesmo criou não me parece a solução correta”, disse o professor. Segundo o ministro Ribeiro Dantas, o país precisa construir uma solução porque o assunto não está inteiramente resolvido. “Algum tipo de reclamação relevante, algo que tenha uma titularidade especial”, sugeriu.

Fonte: Conjur

O verbo “reconhecer” remonta suas raízes etimológicas ao latim recognoscere: conhecer novamente, retomar o significado, trazer mais uma vez à mente. Não por outro motivo, o reconhecimento — seja de coisas ou de pessoas — adota uma posição central em um processo penal compreendido justamente como um ato (re)cognitivo, ou seja, de “reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico” [1]. E, sob esta perspectiva, deve ser tratado com cautela, sob pena de macular a formação de convencimento do julgador na atividade de conhecer (novamente) do fato apurado. Assim, torna-se pleonasmo afirmar que se faz necessário regulamentar estritamente o procedimento de reconhecimento no bojo da persecução penal, na mesma esteira do que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça desde a mudança de paradigma firmada no Habeas Corpus nº 598.886/SC. ^{Fernando Frazão/Agência Brasil} Entretanto, a despeito do novo entendimento da obrigatoriedade de observância das disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal na produção probatória, é certo que a legislação processual penal não se estende para abranger um problema trazido pelo panorama da quarta revolução industrial: o impacto da inteligência artificial no procedimento de reconhecimento de pessoas. E isto não é surpreendente — afinal, o Código de Processo Penal data de 1941 e, apesar das inúmeras reformas parciais às quais esteve sujeito nestas décadas (e que mantiveram o espírito inquisitorial do processo penal brasileiro, não compatível com a Constituição de 1988 [2]), ainda peca em trazer qualquer disposição sobre a prova digital. Neste ponto, especificamente, são inúmeras as discussões sobre o cabimento e os riscos sociais das tecnologias de digital surveillance, das quais estas breves considerações irão se eximir. Sem embargo, basta compreender que o clássico modelo do panóptico — uma prisão circular com celas escuras e uma torre de vigia no centro [3], para gerar um senso de autovigilância e controle comportamental [4] — foi meramente mais um dos processos automatizados no século 21, gerando o panóptico digital [5]. Hoje, já não se pode mais precisar o alcance das tecnologias (e de como estas são utilizadas para angariar informações para fins de surveillance) no cotidiano. Desde o reconhecimento facial para desbloquear a tela do smartphone até o uso de biometria em terminais de autoatendimento bancários: tudo compõe um grupo massivo de informações interligadas conhecido como Big Data, que irá alimentar os algoritmos de inteligência artificial para os mais diversos objetivos — inclusive o de docilizar o comportamento social e proporcionar a vigilância e a punição dos transgressores. A empresa Surfshark, que atua no setor de segurança cibernética, realizou um levantamento que aponta que 109 países empregam ou aprovaram o emprego a ser implementado de alguma forma de tecnologia de reconhecimento facial para fins de segurança, do total de 194 países mapeados [6]. Nas festividades de Carnaval da Bahia, em 2023, quase 80 foragidos foram presos com o auxílio de câmeras de reconhecimento facial [7]. Embora estes casos digam respeito à mera localização de pessoas contra as quais haja mandado de prisão ativo e, a partir da semelhança, notifique a polícia, não parece distante cogitar que estas mesmas câmeras possam identificar um indivíduo em flagrante delito — e, justamente por isso, tornarem-se meio de prova no processo penal. Em cotejo com o artigo 226 do Código de Processo Penal e com o Habeas Corpus nº 598.886/SC, ainda, é possível afirmar que, hoje, um reconhecimento pessoal realizado por uma inteligência artificial tecnicamente poderia ser admitido como prova. Não seria difícil pedir ao algoritmo que descrevesse a pessoa a ser reconhecida, a partir de um comando básico de transposição da imagem em texto (inciso I). No mesmo sentido, o posicionamento do sujeito ao lado de outras pessoas com quem possua semelhança para que seja efetuado o reconhecimento também parte do funcionamento básico da máquina: a comparação de informações (inciso II). E, em se tratando de uma inteligência artificial, ao menos em tese, não haveria o risco de intimidação ou influência (inciso III). Todavia, ser tecnicamente possível observar as determinações do artigo 226 do CPP não significa dizer que a prova deva ser, de fato, admitida ao processo penal. Não se desconhece que as análises produzidas por algoritmos são tidas como objetivas e, portanto, imunes a qualquer questionamento, até mesmo porque a maior parte da população não tem o conhecimento matemático para impugná-las [8]. Este é o efeito black box dos algoritmos — pela complexidade inerente a este tipo de tecnologia, não há transparência em seu funcionamento, que atua de maneira opaca, tal qual a caixa-preta de um avião [9]. E não é só: para além da falta de opacidade nas inteligências artificiais, o eventual uso do reconhecimento facial algorítmico como prova no processo penal ainda esbarra em, pelo menos, dois outros questionamentos: a proteção dos dados utilizados para o processo de aprendizado de máquina e a existência comprovada de vieses raciais que prejudicam seu funcionamento. O reconhecimento facial digital funciona a partir do mapeamento de pontos do rosto do indivíduo cuja imagem é capturada e da comparação destes dados biométricos com informações preexistentes em um banco de dados [10] — que, no caso do uso desta tecnologia pelos órgãos de segurança pública, pode ser composto pelas fotografias dos documentos de identidade (RG) ou da Carteira Nacional de Habilitação (CNH). É evidente que isto gera um gravoso problema justamente quanto à esfera pessoal dos titulares destes dados; afinal, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18) especificamente exclui de sua proteção o tratamento de dados pessoais para fins de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, e de investigação e repressão de infrações penais (artigo 4º, III). E mais: seria possível garantir a cadeia de custódia de uma prova produzida com base nestes dados? Afinal, qual sua fiabilidade, quando inúmeros são de falsidades ideológicas que levam à geração de documentos falsos? Em outro giro, ainda, o reconhecimento pessoa pela inteligência artificial também padece de outro conhecido vício. Em 2019, um estudo tecido pelo National Institute of Standards and Technology, parte integrante do U.S. Department of Commerce, demonstrou que algoritmos de identificação facial são mais propensos a resultar em falsos positivos quando o alvo compõe algum grupo racializado, especialmente negros e asiáticos, e também quando se trata de mulheres, crianças ou idosos [11]. Noutras palavras: o reconhecimento facial é confiável, mas apenas para o homem branco adulto. É de se recordar que, em 2021, menos da metade da população brasileira (43%) se declarou branca [12]. Assim, mais uma vez, questiona-se: é possível conferir valor probatório efetivo a uma prova produzida com base em um banco de dados que não corresponde com a realidade? Em apertada síntese, o que se observa é que, embora o Código de Processo Penal seja defasado em relação às novas metodologias de investigação digital, o reconhecimento facial algorítmico não violaria frontalmente o artigo 226 em uma primeira leitura. Entretanto, as peculiaridades do funcionamento deste tipo de modelo matemático computacional exigem que, ao menos, sejam sopesadas as delicadas questões que surgem, sob pena de deixar-se de observar direitos processuais mínimos que devem ser assegurados ao indivíduo – seja em tempos de processo penal digital ou analógico. Independentemente da (in)admissibilidade do reconhecimento pessoal produzido por uma inteligência artificial, parece que a mera existência de tecnologias de controle tão precisas e tão presentes no cotidiano resguarda uma assustadora semelhança com a distopia orwelliana descrita na obra 1984: um big brother apto a assistir, onipresente e onisciente, a todos os movimentos da sociedade. [1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 556. [2] GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas marcas inquisitoriais do Código de Processo Penal brasileiro e a resistência às reformas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 1, nº 1, p. 143-165, 2015. p. 144. [3] BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. 2ª ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2000. p. 20. [4] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, 1983. p. 177. [5] HAN, Byung Chul. No Enxame: perspectivas do digital. Edição Digital. Petrópolis: Vozes, 2018. p. 66. [6] Disponível em: <https://surfshark.com/facial-recognition-map>. Acesso em: 09 jun. 2020. [7] Disponível em: <https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2023/02/26/com-ajuda-de-cameras-de-reconhecimento-facial-77-foragidos-da-policia-sao-presos-no-carnaval-da-bahia.ghtml>. Acesso em: 09 jun. 2023. [8] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de Destruição em Massa: como o Big Data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução de Rafael Abraham. Santo André, SP: Editora Rua do Sabão, 2020. p. 07/08. [9] “In computing, a ‘black box’ is a system for which we know the inputs and outputs but can’t see the process by which it turns the former into the latter. Somewhat confusingly, airplane flight recorders are also referred to as black boxes; when an artificially intelligent system is indecipherable, it is like an airplane black box for which we have no key” (MICHEL, Arthur Holland. The Black Box, Unlocked: predictability and understandability in military AI. Genebra: United Nations Institute for Disarmament Research (UNIDIR), 2020. p. 03). [10] NEGRI, Sergio Marcos Carvalho de Ávila; OLIVEIRA, Samuel Rodrigues de; COSTA, Ramon Silva. O Uso de Tecnologias de Reconhecimento Facial Baseadas em Inteligência Artificial e o Direito à Proteção de Dados. RDP, Brasília, Volume 17, n. 93, 82-103, maio/jun. 2020. p. 86. [11] GROTHER, Patrick. NGAN, Mei; HANAOKA, Kayee. Face Recognition Vendor Test (FRVT). Part 3: Demographic Effects. NISTIR 8280. [S.l.]: U.S. Department of Commerce, National Institute of Standards and Technology, 2019. Disponível em: <https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8280>. Acesso em: 09 jun. 2023. [12] INSTITUTO Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua 2012/2021. Disponível em: <https://educa.ibge.gov.br/images/educa/jovens/populacao/22_pnadAtualizacao_jovens_003_corERaca.jpg>. Acesso em: 09 jun. 2023. Fonte: Conjur – Gabrielle Casagrande Cenci

De há muito o nosso sistema processual admitia a possibilidade de ajuizamento de demandas formalmente judiciais, voltadas exclusivamente à produção de conteúdo probatório e em caráter antecedente à regular fase instrutória do procedimento comum (v., a propósito, Flávio Luiz Yarshel, Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, São Paulo, Malheiros, 2009).

Para não haver dúvida, o vigente Código de Processo Civil regrou expressamente a produção de provas despida dos pressupostos — urgência e risco de perecimento — que, no passado, possibilitavam a excepcional colheita da prova ad perpetuam rei memoriam. É o que se infere, com todas as letras, do disposto no artigo 381: “A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: …II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;  III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

Verifica-se, assim, sem qualquer dificuldade, que o nosso diploma processual, estabeleceu a tutela de um direito de natureza autônoma, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial.

Assegurado o contraditório, visa assim a ensejar a produção voluntária da prova desejada pelo requerente, como também por eventuais interessados, desde que guarde relação aos mesmos fatos. Não se admite, por outro lado, discussão, no bojo do procedimento, do conteúdo (ou falta dele) da prova apresentada, ou das consequências e ônus, a serem suportados pela parte requerida, na hipótese de sua não apresentação.

E tal meio processual não se confunde, por certo, com a ação de natureza cautelar — antecedente ou incidental — de exibição de documento ou coisa, prevista no artigo 396 e seguintes do Código de Processo Civil.

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo e, sendo admitida, produzir a prova desse fato nesta sucessiva demanda.

Com efeito, como procedimento de natureza não contenciosa, em que não há litígio propriamente dito, não se espera nenhuma apreciação de mérito da prova colhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido, ao permitir o ajuizamento da ação antecipada de produção de provas, o Código de Processo Civil de 2015 garante o direito constitucional e autônomo à sua obtenção, assegurando às partes os fundamentos necessários a uma melhor delimitação de sua pretensão.

No âmbito deste específico contexto, bem é de ver que a ação de produção antecipada de provas não pode ser confundida, em hipótese alguma, com a ação ou medida cautelar pré-arbitral.

Infere-se, com efeito, da redação do artigo 22-A da Lei de Arbitragem que: “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.

Não obstante, constata-se que a jurisprudência dos nossos tribunais apresenta atualmente clara divergência quanto à competência para processar a ação de produção antecipada de provas sem o requisito da urgência.

Antes de instaurada a arbitragem, a orientação que prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo firma-se no sentido de reconhecer o cabimento da ação de produção antecipada de provas perante o Poder Judiciário, a despeito da existência de cláusula compromissória, sendo prescindível o requisito de urgência, pois tal medida não se confunde com a cautelar pré-arbitral do artigo 22-A da Lei de Arbitragem.

Tais acórdãos, proferidos por unanimidade de votos, em particular, pela 1ª Câmara Especializada de Direito Empresarial, invocam a inafastabilidade da jurisdição, com assento constitucional no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, sendo pertinente destacar os seguintes precedentes:

“(…) A cláusula compromissória, mesmo se não fosse o caso de urgência, não afastaria a competência estatal para a produção antecipada de provas. Doutrina de Mazzola e Assis Torres. Nesta demanda, o juiz não se pronunciará ‘sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas’ (artigo 382, parágrafo 2º); não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova; e, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual — norma estruturante do processo civil (artigo 8º do CPC/15) —, a medida é fundamental para reduzir os notórios e elevados custos de procedimento arbitral” (Apelação nº 1086219-29.2019.8.26.0100, relator desembargador Cesar Ciampolini, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 28/07/2021);

“Existência de compromisso arbitral. Possibilidade de ajuizamento perante o Poder Judiciário de ação de produção antecipada de provas, ainda que as partes tenham convencionado a resolução de conflitos por meio de arbitragem. Inteligência do artigo 381 do CPC. Constituição do Tribunal Arbitral, durante a tramitação do presente recurso. Deslocamento da cognição exauriente para o foro eleito pelas partes” (Apelação nº 1064959-90.2019.8.26.0100, relator desembargador Azuma Nishi, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 30/06/2021).

Sufragando divergente entendimento, recente julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 2.023.615/SP, da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, decidiu que, estabelecida entre as partes cláusula compromissória arbitral, nas hipóteses contempladas no artigo 381, incisos I e II, do Código de Processo Civil, a parte interessada na produção da prova deve aguardar a constituição do tribunal arbitral, para, em tal sede, pleitear a produção antecipada, in verbis:

“Esta compreensão apresenta-se mais consentânea com a articulação — e mesmo com a divisão de competências legais — existente entre as jurisdições arbitral e estatal, reservando-se a esta última, em cooperação àquela, enquanto não instaurada a arbitragem, preservar o direito à prova da parte postulante que se encontra em situação de risco, com o escopo único de assegurar o resultado útil de futura arbitragem. Ausente esta situação de urgência, única capaz de autorizar a atuação provisória da Justiça estatal em cooperação, nos termos do artigo 22-A da Lei de Arbitragem, toda e qualquer pretensão — até mesmo a relacionada ao direito autônomo à prova, instrumentalizada pela ação de produção antecipada de provas, fundada nos incisos I e II do artigo 381 do Código de Processo Civil — deve ser submetida ao Tribunal arbitral, segundo a vontade externada pelas partes contratantes.

Em sendo a pretensão afeta ao direito à prova indiscutivelmente relacionada à relação jurídica contratual estabelecida entre as partes, cujos litígios e controvérsias dela advindos foram, sem exceção, voluntariamente atribuídos à arbitragem para solvê-los, dúvidas não remanescem a respeito da competência exclusiva dos árbitros para conhecer a correlata ação probatória desvinculada de urgência. Não cabe, pois, ao intérprete restringi-la, se as partes contratantes não o fizeram expressamente.”

Todavia, com o escopo único de viabilizar o acesso à Justiça, na hipótese de que a arbitragem, por alguma razão, ainda não tenha sido instaurada, eventual medida de urgência deverá ser intentada perante o Poder Judiciário, para preservar direito sob situação de risco da parte postulante e, principalmente, assegurar o resultado útil da futura arbitragem. Resulta, pois, evidenciada, em tal situação, a indispensável cooperação entre as jurisdições arbitral e estatal. Ademais, após a constituição do tribunal arbitral, dúvida não remanesce a respeito da competência exclusiva dos árbitros para conhecer a correlata ação probatória desvinculada de urgência.

Ora, isso significa que a parte que pretende ajuizar ação de produção antecipada de prova, com fundamento numa das hipóteses dos incisos II e III do artigo 381 do Código de Processo Civil, vale dizer, sem urgência, deve aguardar a instituição do tribunal arbitral para ser perante este ajuizada.

Saliente-se, por outro lado, que o árbitro não dispõe de poder coercitivo para impor medidas de força, como, e. g., busca e apreensão e arrombamento.

Em tais casos, em consonância com importante precedente da 3ª Turma do STJ , no julgamento do Recurso Especial nº 1.717.677/PR, com voto condutor da ministra Nancy Andrighi, as partes têm a faculdade de buscar tutela jurisdicional, antecedente ou incidental, perante o tribunal estatal, “ante a falta de coercividade das decisões exaradas pelos árbitros”.

No entanto, considerando a divergência da orientação pretoriana acerca desta questão, prevalece, no meu entender, a tese de que o processamento da ação de produção antecipada da prova, de conformidade com a regra do artigo 381, incisos II e III, do Código de Processo Civil, sem o requisito da urgência, é da competência da jurisdição arbitral.

Havendo necessidade do emprego de medidas coercitivas, o tribunal arbitral poderá valer-se da carta arbitral, contemplada no artigo 22-C da Lei de Arbitragem, para tornar eficazes, no plano substancial, “na área de sua competência territorial”, eventuais determinações proferidas pelos árbitros, como, por exemplo, a busca e apreensão de documentos.

Fonte: Conjur