Autor: mkt-aragao

Este artigo propõe uma reflexão jurídica sobre os limites da autenticidade em obras de arte quando a capacidade subjetiva do artista se encontra comprometida por enfermidades progressivas, como o Mal de Alzheimer. Tomando como paradigma o caso de Alfredo Volpi (1896–1988), cuja produção entre 1984 e 1988 desperta questionamentos éticos, jurídicos e museológicos, busca-se investigar até que ponto a degradação cognitiva afeta a legitimidade da autoria artística.

A autenticidade de uma obra de arte, na concepção moderna do direito autoral, está intimamente ligada à subjetividade do autor — sua intenção criativa, domínio técnico e expressão estética. Quando essa subjetividade entra em colapso, a obra continua sendo sua? Ou se torna expressão de terceiros, ainda que elaborada com seus materiais e dentro de seu ateliê?

Este texto visa a contribuir para um amplo debate público, jurídico e interdisciplinar sobre a necessidade de atualização da Lei de Direitos Autorais brasileira, especialmente no que tange à definição da criação autoral sob condições de comprometimento neurológico. A questão de fundo é conceitual e provocadora: o artista plástico, afinal, morre antes do que o homem biológico?

Espera-se, com este artigo, promover uma discussão ampla que auxilie o Judiciário a se aparelhar de forma mais eficaz para prestar tutela jurisdicional adequada diante de casos semelhantes — que, embora tenham como marcos emblemáticos os episódios de Volpi no Brasil e De Kooning nos Estados Unidos, extrapolam essas figuras e alcançam uma complexa zona de indeterminação autoral que exige novos parâmetros técnicos, jurídicos e éticos.

Subjetividade como fundamento da autoria

A noção de autoria, no campo do direito autoral contemporâneo, transcende a simples execução técnica. Conforme a Lei nº 9.610/1998, são protegidas “as criações do espírito”, e o artigo 24º consagra os direitos morais do autor, como a paternidade da obra e a defesa de sua integridade. Esses dispositivos legais refletem uma concepção de obra como extensão da personalidade do autor.

A perda dessa subjetividade compromete a autenticidade. Ainda que tecnicamente semelhantes, obras produzidas em estado de incapacidade parcial não carregam a mesma legitimidade jurídica, pois estão desprovidas da intenção criativa que fundamenta a proteção autoral. A subjetividade, assim, não é apenas um atributo criativo. É um requisito jurídico.

Caso Volpi: técnica, isolamento e o Alzheimer progressivo

Volpi foi mestre da têmpera a ovo, técnica que exige vigor físico, sensibilidade estética e profundo controle do gesto. A partir de 1984, surgiram relatos de comprometimento cognitivo, dificuldades motoras e isolamento social. Colecionadores, críticos e amigos notaram mudanças em sua rotina e em suas obras — algumas assinadas, mas com traços distintos da deterioração visível em outras da mesma fase.

Apesar de não ter havido interdição formal, a comunidade museológica e os responsáveis pelo catálogo raisonné optaram por não incluir as obras produzidas entre 1984 e 1988. A decisão foi baseada na impossibilidade de atestar, com segurança, a manifestação subjetiva plena do artista no processo criativo, à luz da doença já instalada.

Sabemos hoje que a progressão média do Alzheimer até o óbito é de sete anos. Volpi manifestou sintomas em 1984 e faleceu em 1988. A análise médica compatibiliza esse período com os estágios moderados da doença, nos quais já se observa prejuízo cognitivo relevante.

Não se trata apenas de uma hipótese clínica ou indício testemunhal: Alfredo Volpi faleceu, oficialmente, de Mal de Alzheimer. Sua certidão de óbito, documento público e dotado de fé pública, registra de modo incontroverso o Alzheimer como causa mortis. Portanto, a doença não foi um elemento colateral de sua biografia tardia, mas a própria razão de sua morte. Essa constatação confere gravidade adicional ao debate jurídico sobre a legitimidade das obras atribuídas ao artista em seus anos finais.

Fragilidade das perícias técnicas no contexto do Alzheimer

A perícia técnica tradicional — centrada em pigmentos, composição, assinaturas e métodos materiais — mostra-se insuficiente quando o cerne da controvérsia reside na ausência de intenção criativa do artista. Obras atribuídas a Volpi após 1984 utilizam os mesmos pigmentos e suportes, mas a subjetividade que lhes conferiria autenticidade talvez já não estivesse presente.

A intervenção de assistentes, familiares ou agentes — ainda que bem-intencionada — pode produzir obras formalmente coerentes, mas juridicamente duvidosas. O direito autoral exige mais do que materialidade: exige expressão. Por isso, a análise da autenticidade nesses contextos deve ser interdisciplinar, incorporando laudos médicos, testemunhos e registros históricos do processo criativo.

Interdição, incapacidade e limites da autoria

A Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) introduziu o conceito de capacidade como um espectro, não mais como uma dicotomia. Isso, no entanto, ainda não encontrou plena ressonância no direito autoral, que continua a lidar com a autoria de forma binária: ou há intenção subjetiva, ou não há.

No caso de Volpi, a ausência de interdição formal não impede que se considere a possibilidade de parcial incapacidade autoral. Isso exige que o direito evolua, incorporando critérios que permitam aferir a integridade criativa de artistas em processo de deterioração psíquica. É nesse ponto que a interseção entre arte, medicina e direito se torna inescapável.

Enquanto o caso de Willem de Kooning, diagnosticado com Alzheimer em período concomitante ao de Volpi, gerou amplo debate público, reflexões jurídicas aprofundadas e, inclusive, influenciou a jurisprudência e o arcabouço normativo norte-americano, o Brasil permaneceu inerte. O Judiciário brasileiro, muitas vezes, fica à mercê de uma visão arcaica da perícia, centrada na análise de pigmentos, telas e outros elementos de materialidade técnica. No entanto, não se trata aqui de discutir o objeto em si — que pode perfeitamente ter saído do ateliê do artista —, mas sim a autoria. E a autoria, como instituto jurídico, reside na subjetividade.

Trata-se de um campo de análise em que a simples presença física do artista não basta. Mesmo uma supervisão parcial de uma obra por um autor com subjetividade já comprometida pode não ser suficiente para conferir-lhe legitimidade. O conceito de autoria demanda lucidez, intenção estética e domínio intelectual. A ausência parcial desses elementos deve ser cuidadosamente avaliada, sob pena de se legitimar o que não é mais expressão autêntica.

Os órgãos responsáveis pela catalogação raisonné da obra de Volpi, que optaram por não incluir as produções entre 1984 e 1988, evidenciam, com essa recusa, o alto grau de seriedade e responsabilidade metodológica de sua atuação. A decisão, longe de representar omissão, é manifestação de rigor acadêmico e jurídico diante de um cenário em que a subjetividade do artista já se encontrava diluída.

Isso reforça o caráter complexo e sensível do debate, cuja dimensão extrapola o campo da crítica de arte para exigir posicionamentos sólidos do sistema jurídico. É justamente esse o foco central do presente trabalho: provocar a reflexão profunda sobre a autoria em tempos de deterioração cognitiva e garantir que a tutela jurisdicional seja prestada de forma técnica, interdisciplinar e justa.

Caso Willem de Kooning e comparação internacional

Willem de Kooning (1904–1997), expoente do expressionismo abstrato norte-americano, foi diagnosticado com Alzheimer no final da década de 1980 e continuou a produzir até cerca de 1990. Nesse período, suas obras tornaram-se notavelmente mais contidas, com formas simplificadas e menor agressividade gestual. A mudança estilística, inicialmente interpretada como nova fase estética, logo suscitou dúvidas sobre sua autonomia criativa.

Críticos e estudiosos apontaram que, nesse período, De Kooning era cercado por assistentes, agentes e curadores que gerenciavam sua rotina de ateliê, levantando suspeitas sobre a extensão de sua participação ativa nas obras assinadas. Em 1993, a revista The New Yorker questionava se o artista, já comprometido cognitivamente, teria compreendido ou autorizado as obras produzidas em seu nome.

Ao contrário do que ocorreu no Brasil com Volpi, o debate internacional gerou eco jurídico e resultou em maior cautela nos critérios de avaliação de autenticidade. A diferença reside também na cultura documental: nos EUA, os procedimentos de ateliê foram registrados com precisão; no Brasil, o silêncio institucional e a ausência de documentação sistemática dificultam qualquer juízo inequívoco.

Desafio brasileiro: lacunas e urgência jurídica

Outros artistas brasileiros acometidos por doenças neurodegenerativas, como Nara Leão, Lygia Fagundes Telles, Nelson Sargento e Rubem Alves, também suscitam, mesmo que de modo latente, a necessidade de um debate jurídico profundo sobre a autenticidade de suas obras finais.

A jurisprudência brasileira é ainda incipiente nesse campo. O mercado, por sua vez, opera com pragmatismo comercial, aceitando obras cuja autenticidade subjetiva pode estar comprometida. Sem um marco jurídico claro, proliferam disputas silenciosas, inseguranças e falsificações legitimadas pelo tempo.

Internacionalmente, casos como os de William Utermohlen e Carolus Horn evidenciam a urgência de normativas que reconheçam a fronteira entre produção sob lucidez e produção sob deterioração. No Brasil, esse debate é ainda embrionário, mas não menos necessário.

Conclusão

O caso de Alfredo Volpi revela um paradoxo essencial: a obra pode continuar sendo formalmente coerente, mas sua alma — a subjetividade criadora — talvez já tenha se dissipado. A provocação que orienta este artigo permanece: o artista plástico, afinal, morre antes do que o homem biológico?

É imperativo que o direito autoral evolua para lidar com essa zona de transição. A integridade da obra não pode prescindir da integridade do autor. Quando esta última se dissolve, a primeira torna-se vulnerável. A resposta jurídica, para ser eficaz, precisa ouvir a arte, a medicina e a memória cultural.

_____________________________________

Referências (ABNT)

BRASIL. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre o direito autoral e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 fev. 1998.

BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 jul. 2015.

MSD MANUALS. Doença de Alzheimer. Disponível aqui.

NOVO CUIDAR. Fases da demência: o que esperar à medida que a doença progride. Disponível aqui.

BVS/MS. Doença de Alzheimer. Biblioteca Virtual em Saúde – Ministério da Saúde. Disponível aqui.

THE NEW YORKER. What Did de Kooning Know, and When Did He Know It? New York, 1993.

—

O post Autenticidade em crise: direitos autorais, subjetividade e paradigma Volpi na arte produzida sob Alzheimer apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A regra que exige a confirmação da cláusula compromissória nos contratos de adesão não incide nos casos em que ela é incluída no estatuto de uma associação civil.

Essa conclusão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a competência do árbitro para analisar a validade da cláusula compromissória inserida no estatuto de uma associação de proprietários de veículos.

A tal cláusula estabelece que eventuais litígios em uma relação contratual serão resolvidos pelo método da arbitragem, e não pela via judicial.

Nos contratos de adesão, a validade da cláusula está condicionada a uma autorização expressa por escrito, em documento anexo ou em negrito, conforme exige o artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).

O caso concreto, no entanto, é o de um litígio envolvendo uma associação civil que incluiu a cláusula compromissória em seu estatuto. Ou seja, houve deliberação dos associados e concordância com sua existência por assembleia geral.

Assim, cabe ao juízo arbitral apreciar eventual alegação de nulidade ou ineficácia da cláusula compromissória, de acordo com a conclusão das instâncias ordinárias, que acabou confirmada pela 3ª Turma do STJ, conforme a posição da relatora, ministra Nancy Andrighi. A votação foi unânime.

O caso trata de um litígio entre a associação civil e uma de suas ex-associadas por causa de uma dívida de R$ 8,5 mil. A empresa foi ao STJ contestar a resolução por meio da arbitragem, com a alegação de que, ainda que a inclusão de tal cláusula tenha sido decidida em assembleia, isso não pode vulnerar a autonomia da vontade pertinente à adesão à arbitragem.

Votado em assembleia

A ministra Nancy explicou que o objetivo do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem é evitar a imposição da arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias em contratos no qual não há espaço para deliberação, como o de adesão.

Esse dispositivo, porém, não incide no caso das associações porque elas se orientam pela liberdade de estabelecer e alterar, em qualquer momento, as regras de sua organização e funcionamento, por meio das assembleias.

“Desse modo, a inclusão de cláusula compromissória no estatuto de uma associação, por meio de votação em assembleia geral, é resultado de deliberação coletiva, e não de imposição unilateral”, apontou a ministra.

Isso não proíbe a ex-associada de discutir a validade da cláusula compromissória ou a sua eficácia, apenas atesta que essa discussão deve ocorrer no próprio juízo arbitral.

“Portanto, não se tratando de contrato de adesão, não incide o artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem, razão pela qual se aplica a regra geral de que cabe ao juízo arbitral decidir as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”, destacou Nancy.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.166.582

—

O post Cabe ao árbitro julgar cláusula compromissória em estatuto de associação civil apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

No último 30 de abril, às vésperas do feriado do Dia do Trabalho, a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados entrou com representação em desfavor do deputado Gilvan da Federal (PL-ES), por procedimento incompatível com o decoro parlamentar. Mas diante das várias representações que já tramitaram por aquela Casa Legislativa, o que isso teria de importante?

A resposta não é óbvia, mas tem um aspecto histórico: foi o primeiro caso de aplicação do artigo 15, XXX, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RICD), que trata da competência da Mesa para propor medida cautelar de suspensão do exercício do mandato parlamentar.

E o motivo desse ineditismo é patente: o dispositivo foi inserido no RICD em junho do ano passado, 2024. A propósito, a esse respeito, interessa ver como se deu sua propositura e tramitação. Lembrando que, como já mencionado em diversas ocasiões nesta coluna Fábrica de Leis, impulsionar uma proposição é algo custoso politicamente falando, necessitando de muita articulação e confluência de interesses.

Em 11/6/2024, foi apresentado o Projeto de Resolução (PRC) nº 32/2024, que alterava o “Regimento Interno da Câmara dos Deputados para dispor sobre medida cautelar de suspensão do exercício do mandato parlamentar”.

Na semana anterior à apresentação do PRC, a Câmara foi palco de diferentes ocorrências. Uma delas aconteceu durante um debate acirrado na Comissão de Direitos Humanos, Minorias e Igualdade Racial (CDHM), ocasião em que a Deputada Luiza Erundina (PSOL-SP), à época com 89 anos, teve um mal-estar e chegou a ser hospitalizada. Noutro episódio, os deputados André Janones (Avante-MG) e Nikolas Ferreira (PL-MG) discutiram no Conselho de Ética e Decoro Parlamentar tendo que ser separados pela polícia legislativa, assessores e outros parlamentares. Estes e outros incidentes provocaram manifestações de lideranças de diferentes partidos demandando limites mais rígidos diante do clima de crescente hostilidade, o que teria culminado na apresentação do PRC.

Na justificação do PRC, foi consignado que o objetivo primordial seria “prevenir a ocorrência de confrontos desproporcionalmente acirrados entre parlamentares, que, em algumas ocasiões, têm culminado inclusive em embates físicos” comprometendo “o funcionamento democrático e a imagem institucional do parlamento”, a proposta buscaria, portanto, implementar mecanismos para “coibir comportamentos agressivos e garantir que as discussões […] ocorram dentro de parâmetros aceitáveis de civilidade e respeito”.

Cronologia

Na sessão do mesmo dia, 11/6/2025, tem-se uma sequência de fatos importantes: (1) foi apresentado requerimento de urgência (artigo 155, RICD), pelo deputado Doutor Luizinho (PP-RJ), do mesmo partido do então presidente, Arthur Lira (PP-AL), subscrito pelo líder do bloco União/PP/Federação PSDB-Cidadania/PDT/Avante/Solidariedade e PRD; pelo líder da federação PT-PCdoB-PV; e pelo líder do bloco MDB/PSD/Republicanos/Podemos, representando, assim, a maioria absoluta da composição da Casa; (2) o requerimento de urgência foi aprovado, retirando a tramitação do PRC da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), para onde o projeto seria encaminhado, e remetendo a matéria diretamente ao Plenário; (3) o deputado Domingos Neto (PSD-CE), corregedor da Câmara, foi designado relator da matéria no Plenário; (4) foi apresentado o parecer preliminar de Plenário pelo relator.

Originalmente, o projeto autorizava a Mesa a suspender liminarmente o mandato, um grande poder para a Mesa Diretora. Neste sentido, alguns movimentos de obstrução indicam que o PRC não era unanimidade (e.g., apresentação de requerimento de retirada de pauta, pelo PL e pelo Novo; de votação nominal da retirada de pauta, pelo Novo; de votação nominal da matéria, também pelo Novo; e de cinco destaques para emendas e para votação em separado).

Após intensas negociações, no dia seguinte, 12/6/2025 o PRC nº 32/2024 foi discutido, votado e aprovado na forma de subemenda substitutiva global (quando o relator apresenta um texto único em substituição ao originalmente apresentado, refletindo o maior consenso a que se chegou após a discussão da matéria). A votação foi quase unânime, 400 votos sim, 29 não, uma abstenção, num total de 430 votos válidos. Ato contínuo, foi aprovada a redação final; apresentado o autógrafo (documento oficial que representa a versão final do projeto aprovado e que, no caso em questão, segue para promulgação); promulgado o texto na forma da Resolução nº 11/2024, publicado no Diário da Câmara dos Deputados (DCD) no dia seguinte, 13/6/2024. Ou seja, testemunhou-se uma tramitação em tempo recorde do PRC nº 32/2024.

O texto final permite à Mesa Diretora propor a suspensão por até seis meses, por medida cautelar, do mandato de deputado federal por quebra de decoro parlamentar. A Mesa tem o prazo de cinco dias úteis do conhecimento do fato para oferecer a proposta de suspensão. A decisão deverá ser deliberada pelo Conselho de Ética e Decoro Parlamentar em até três dias úteis, com prioridade sobre demais deliberações. Diferente de outras representações, essa não passa pela CCJC. Da decisão cabe recurso ao Plenário apresentado pelo deputado acusado, no caso da decisão pela suspensão; ou pela Mesa, no caso de decisão pela não suspensão (no texto inicial, havia a previsão de recurso apresentado por um décimo dos parlamentares – 52 deputados – ou líderes que representassem esse número). O Plenário aprecia o recurso na sessão imediatamente subsequente, em votação aberta, sendo necessário o quórum qualificado de maioria absoluta (257 deputados) para manutenção da suspensão. Igualmente, caso o Conselho de Ética não decida no prazo previsto, a matéria é enviada ao Plenário, que sobre ela deliberará na sessão imediatamente subsequente, com prioridade.

Pedagogia

Ainda que a decisão em última instância seja do Plenário da Casa, cumpre mencionar que a medida, mesmo após as modificações promovidas na redação original após a discussão da matéria, concentrou poderes nas mãos da Mesa (ainda que tenha excluído a possibilidade de decisão unilateral do presidente da Câmara sobre o tema, o que acontece para outras matérias de competência da Mesa).

O efeito pedagógico imediato da aprovação da Resolução nº 11/2024 pode ser percebido observando-se um breve histórico quantitativo de representações por conduta atentatória ou incompatível com o decoro parlamentar no âmbito da Câmara dos Deputados, no horizonte recente dos últimos seis anos. Em 2019, foram 21 representações. No ano de 2020, quando foi declarada a pandemia de Covid-19, a interrupção das atividades presenciais no Legislativo e, consequentemente, o início dos trabalhos por meio do Sistema Deliberativo Remoto (tratado aqui), não foi apresentada nenhuma representação. Em 2021, os números começaram a voltar a subir, com 12 representações. Em 2022, foram 27. No ano de 2023, totalizaram 29. Entretanto, no ano de 2024, foram apenas cinco representações, todas no primeiro semestre do ano. A representação contra o deputado Gilvan da Federal é a primeira após a promulgação da Resolução nº 11/2024, e isso em quase um ano!

O pedido da suspensão cautelar do mandato do deputado Gilvan da Federal se deu por supostas ofensas à ministra das Relações Institucionais, Gleisi Hoffmann, proferidas durante reunião da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado (CSPCCO), na qual havia sido convocado o ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, realizada em 29/4/2025.

A representação foi assinada pelo presidente da Casa, Hugo Motta (Republicanos-PB), pelo segundo vice-presidente, Elmar Nascimento (União-BA); pelo primeiro secretário, Carlos Veras (PT-PE); pelo segundo secretário, Lula da Fonte (PP-PE); e pela terceira secretária, Delegada Katarina (PSD-SE). O primeiro vice-presidente, que é do mesmo partido que Gilvan da Federal, não assinou o documento.

O desfecho, conforme o novo rito prevê, foi célere. O relator no Conselho de Ética e Decoro Parlamentar, deputado Ricardo Maia (MDB-BA), inicialmente apresentou parecer favorável à suspensão por seis meses, mas após discurso em Plenário do representado, comprometendo-se a mudar de comportamento, apresentou novo parecer sugerindo a suspensão cautelar do mandato pelo período de três meses. O parecer foi aprovado no Conselho de Ética, em 6/5/2024, por 15 votos favoráveis e quatro contrários. No mesmo dia, o despacho oficializando a suspensão cautelar foi publicado. O deputado Gilvan da Federal teria manifestado que não recorreria da decisão.

E assim parece ter chegado ao fim a primeira aplicação do artigo 15, XXX, do RICD, não em sua totalidade, uma vez que não se chegou a apresentar recurso que levaria a apreciação ao Plenário, mais ainda sim, histórica.

—

O post Medida cautelar de suspensão do exercício do mandato parlamentar: o primeiro caso apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Em tempos de greve da Receita Federal e seus severos reflexos sobre o comércio exterior, mais do que os tempos de despacho e a preocupação com retenções indevidas, é comum que velhos temas voltem ao debate. É o caso, por exemplo, dos altos custos relacionados a cobranças de armazenagem, demurrage e outras taxas e despesas relacionadas.

Nosso intuito em abordar essas questões não é o de trazer conceitos, tampouco é de reacender disputas sobre a abusividade de certas cobranças. O que se busca é discutir qual seria a perspectiva mais adequada para essas questões. São eles temas de direito privado e, portanto, devem se restringir ao olhar concorrencial e contratual do Direito Marítimo e Portuário? Ou se, no fundo, trata-se de questão aduaneira que, como tal, merece um maior cuidado e limitação por parte dos órgãos governamentais?

Aduaneiro, Marítimo ou Portuário?

Oportuno distinguir, de forma breve e sucinta, as principais diferenças entre esses ramos do Direito. Afinal, eles costumam ser agrupados como disciplinas congêneres no âmbito acadêmico por terem, direta ou indiretamente, o comércio exterior como pano de fundo.

Em que pese o “cenário comum” – principalmente no Brasil, em que aproximadamente 90% do total comercializado com o exterior é escoado pela via marítima [1] – existem diferenças significativas entre essas áreas e cujo desconhecimento não apenas dificulta o aprimoramento do conteúdo técnico, mas acaba também refletindo em vácuos de poder e regulação relevantes.

Partindo-se de uma visão pragmática, cabe iniciar as distinções pelo Direito Aduaneiro, foco principal desta coluna, e que é um ramo do Direito Público que se debruça sobre as regras relativas à operacionalização e regulamentação da importação e da exportação de mercadorias, principalmente sob o ponto de vista do controle e da fiscalização das fronteiras nacionais [2].

Já o Direito Marítimo trata das normas que regem as atividades marítimas, envolvendo o transporte de mercadorias e de pessoas e todas as relações jurídicas que ocorrem nos mares e oceanos e, portanto, possui foco nas relações privadas e comerciais que ocorrem neste contexto.

Por fim, o Direito Portuário disciplina as operações que ocorrem dentro dos portos, como a gestão das atividades portuárias, o trabalho realizado nessas instalações e as atribuições dos operadores portuários.

Esses dois últimos ramos têm seu surgimento e muitas de suas premissas derivadas do Direito Público, mas se tratam de disciplinas jurídicas que se desenvolvem no mundo privado e, portanto, possuem grande proximidade com questões civis e contratuais. Talvez por isso sejam comumente chamados de “primos ricos” do Direito Aduaneiro, visto que a liberdade contratual e a existência de regulamentação menos severa fazem com que as quantias envolvidas em atividades e, consequentemente, nas disputas, costumem ser consideráveis.

Autoridades envolvidas

Em termos práticos, o que se verifica é que os temas considerados como “aduaneiros” ou diretamente relacionados à operacionalização do comércio exterior costumam ser direcionados para a competência da Aduana (RFB) ou da Secex. Por sua vez, assuntos voltados à infraestrutura e logística de comércio exterior são normalmente conduzidos por outras autoridades, com destaque para a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

Essa divisão, que já vem de muito tempo, possui diversas implicações. Mais do que isso: impõe pesos e medidas completamente distintas para a condução de assuntos e políticas que deveriam, em grande parte, andarem juntas e serem abordadas com um olhar comum.

Enquanto o comércio exterior do mundo aduaneiro é discutido e gerido com vistas ao aumento da transparência e de simplificações e reduções de burocracias que tornem as operações compatíveis e previsíveis independentemente do porto de entrada ou saída em que ocorram, o comércio exterior do mundo portuário e marítimo parece possuir uma filosofia distinta.

Não queremos, de maneira nenhuma, insinuar que as autoridades que gerenciam o universo marítimo e portuário não busquem transparência e previsibilidade, assim como não podemos exaltar as autoridades aduaneiras por efetivamente promoverem e aplicarem esses relevantes princípios, já que o caminho rumo ao sucesso é longo e bastante tortuoso.

Mas é fato que o Direito Aduaneiro possui um modelo de aplicação em que as regras devem ser as mesmas para todos os envolvidos, independente de onde estejam e, com isso, tem-se (ao menos em teoria) uma base de equidade em termos de direitos e deveres de cada interveniente ou operador envolvido.

Já o Portuário e Marítimo, por serem pautados no direito privado, acabam priorizando a bandeira da liberdade contratual e da autorregulação do mercado. Além de que foram sendo construídos e revisados gradativamente ao longo das décadas, à medida que o comércio exterior e às necessidades de infraestrutura e logísticas cresciam.

O resultado dessa expansão passiva, por assim dizer, foi a utilização e a coexistência de diferentes modelos, contratos e estruturas de concessão e permissão, fazendo com que as empresas privadas envolvidas na mesma atividade, mas autorizadas em momentos diversos e por contratos específicos, nem sempre tivesses as mesmas obrigações e/ou cobrassem taxas equivalentes em suas atividades.

Essa falta de uniformidade, à longo de prazo, se tornou um problema. Visto que além dos usuários não poderem contar com os mesmos recursos e funcionalidades a depender do ponto de entrada e saída a que estivessem sujeitos, o valor a ser pago pelos serviços essenciais a serem prestados também poderia variar de forma significativa.

O caso da Antaq

Por exemplo, em 2023, a Antaq apresentou resultado de estudo que visava avaliar os custos imputados a importadores certificados no Programa Operador Econômico Autorizado (OEA) e que usufruíam do chamado despacho sobre as águas. O resultado apresentado buscou comparar os preços praticados por 9 diferentes terminais, localizados em diferentes regiões, incluindo AM, BA, PR, SP, SC, RJ e PE.

O que mais chamou a atenção foi a significativa variação dos preços praticados por esses terminais quanto à prestação de serviços análogos, relativos ao desembarque, movimentação e entrega de mercadorias desembaraçadas sobre águas. Enquanto o menor preço avaliado foi o cobrado por um terminal em Manaus, com valor de R$ 1.257,00 o maior preço identificado se deu em Santos, chegando a R$ 4.137,79. Ou seja, dentre terminais e atividades comparados pelo estudo, verificou-se uma variação de 329%.

Em que pese a existência de esforços contínuos da Antaq para buscar coibir práticas abusivas e lesivas à concorrência, existindo inclusive iniciativas em parceria com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), como o Memorando de Entendimentos nº 01/2021 relativo à análise de cobrança sobre Serviços de Segregação e Entrega de Cargas (SSE), é fato que prevalece neste universo regras em prol da livre concorrência e da contratualidade, fazendo com que o lucro de concessionárias e permissionárias – altamente variável e muitas vezes arbitrário – seja um fator de impacto ao custo total da importação.

Sabe-se que o tema de concessão e permissão de serviços públicos é complexo, visto que o Estado espera que os privados assumam função pública de forma muito mais eficiente do que era feito sob a gestão governamental e tragam investimentos e modernizações para o setor, ao passo que os usuários sempre exigirão que a contraprestação seja mínima e controlada.

Trata-se de uma equação delicada, mas que somente pode ser devidamente balanceada se houver, por um lado, preocupação real com os custos envolvidos e com a necessidade de que os prestadores dos serviços sejam remunerados de forma adequada (nem menos, nem mais do que o aceitável) e que os valores cobrados não sejam abusivos ou altos o suficiente para provocarem distorções sobre os preços de importação e exportação efetivamente praticados.

Como resolver?

O discurso parece ser claro, mas e a prática? Sabemos que os problemas do comércio exterior são complexos e não cabem em um mero artigo de coluna.

Dito isso, artigos como o ora publicado podem não possuir extensão e envergadura para “terminar” um tema, mas possuem, certamente, espaço para lançar ideias e provocações que possam abrir debates sérios, relevantes e possíveis.

Na coluna de 09/08/2022, escrevi sobre Onde fica o Direito Aduaneiro na discussão sobre o THC2? e defendi que Antaq, Cade e TCU esqueciam que o tema, embora enquadrado sob o véu marítimo-portuário, possuía significativos aspectos aduaneiros e, portanto, deveria ser avaliado também sob o prisma das regras das regras da OMC, em especial, do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (Decreto nº 9.326/2018) no que se referia a proibição de que as taxas relacionadas a importação fossem arbitrárias e não guardassem relação com o custo dos serviços efetivamente prestados.

Passados quase três anos, a sugestão de que a precificação de serviços essenciais ao comércio exterior e sobre os quais não há forma efetiva de ingerência dos usuários na negociação seja balizada pelo custo do que for efetivamente prestado ainda parece válida.

Afinal, o momento atual engloba diversas situações preocupantes: (1) a greve dos auditores da RFB, que contribui para o aumento dos casos de cobrança de demurrage e taxas extras de armazenagem; (2) a existência de mais de 20 mil ações tramitando no Poder Judiciário discutindo a abusividade do modelo vigente de sobrestadia; (3)  a validação de cobranças de demurrage que superam o próprio valor da carga transportada; e (4) o fato do governo ainda defender que não existem fundamentos sólidos para a imposição, regulamentação e monitoramento dos valores, condições e práticas relativas a esses temas[3].

Alguém já se questionou por que a Antaq é convidada para eventos de comércio exterior, aduaneiros inclusive, que vem negociando participação dentro do Programa OEA-Integrado, mas que nunca ocupou assento no Comitê Nacional de Facilitação do Comércio (Confac)? Que embora diversas agências regulatórias façam parte da lista de intervenientes do comércio exterior, como Anvisa, Anatel, Ancine e ANP e que, em tal condição, sejam chamadas a cooperar com as regras e diretrizes voltadas à facilitação do comércio, da transparência e da redução dos custos de fronteiras, isso não ocorre com a Antaq?

O que isso quer dizer?

Esses questionamentos e preocupações não são uma crítica ao modelo de gestão da Antaq e de outros órgãos envolvidos em seu universo. Sabe-se o quanto a Agência trabalha, dialoga e busca construir pontes com o setor privado em prol de um melhor ambiente regulatório – além de contar com equipe técnica e atualizada. O ponto é que isso é feito de forma completamente isolada dos demais órgãos que interferem no comércio exterior e, consequentemente, sob premissas e regras que, muitas vezes, não estão alinhadas ao que o mundo aduaneiro necessita.

Se o foco de qualquer gestão regulatória, independentemente do assunto, é garantir soluções coordenadas, transparentes e voltadas ao interesse público, torna-se indispensável garantir que todos os elos da cadeia, públicos e privados, estejam alinhados e engajados em torno de princípios, estruturas e objetivos comuns.

O que, por que e para que se regula? No caso do comércio exterior, verifica-se que essas respostas estão longe de serem respondidas de forma coerente e uníssona. E, até que todos os entes envolvidos passem se comunicar e a alinhar condutas e objetivos de forma clara, avanços concretos continuarão a ser apenas promessas.

---

[1] De acordo com dados oficiais do Comextat, em 2024, 88% do valor em USD comercializado com o exterior foi escoado pela via marítima, ao passo que, quando o parâmetro é peso (kg), o total movido pela via marítima sobre para 98% do total do comércio exterior.

[2] Para discussões mais profundas e versem sobre autonomia do Direito Aduaneiro, recomenda-se as seguintes obras: BASALDÚA, Ricardo. Introduccion al Derecho Aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008; BERR, Claude. Introduction au Droit Douanier. Paris: Economica, 2008; PONCE, Andrés. Derecho Aduanero Mexicano. Ciudad de Mexico: ISEF, 2002; e COTTER, Juan. Derecho Aduanero y Comercio Internacional. Buenos Aires: IARA, 2018.

[3] A exemplo do que restou decidido no Acórdão ANTAQ n. 120/2023.

—

O post Regulação no comércio exterior: até onde deve ir a liberdade contratual? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.