Categoria: Conjur

Controle é um instrumento tipicamente republicano. Quem assume incumbências públicas tem que prestar contas de seus atos ao povo, pois trabalha em função do povo. Para tanto, é necessário haver sistema de controle que verifique a adequação das condutas de conformidade com o prescrito pela Constituição e demais normas. E isso ocorre por meio do sistema de controle público e social estabelecido pela Constituição.

A ideia de controle está associada à de poder, que possui diversas dimensões, dentre elas a política, a econômica, a religiosa, a moral e a técnica, envolvendo não apenas dominação, mas também influência.

Controle é um termo amplo que abrange diversas funções, dentre outras, as atividades de auditoria, de fiscalização, de autorização, de sustação ou de impedimento à realização de atos que estejam sendo praticados. Cada um desses termos possui conotação própria.

Auditar possui um escopo mais amplo do que fiscalizar, pois implica a comparação de procedimentos e o diálogo para correção de rotas. Fiscalizar implica a identificação de irregularidades e punição dos atos realizados. Eventuais incorreções identificadas pelo sistema de auditoria podem gerar relatórios de inconformidade e recomendações para a correção dos procedimentos, mas sem punições; já o sistema de fiscalização, quando identifica uma inconformidade, aplica penalidades.

Outras funções inseridas na atividade de controle são as de autorização e as de sustação ou de impedimento da prática, ou para a prática de certos atos. Vê-se isso, por exemplo, nas atribuições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que é um órgão de controle econômico, pois não só fiscaliza como também autoriza determinados procedimentos empresariais, como fusões e aquisições, caso identificadas algumas hipóteses específicas tendentes à dominação de mercados.

A atividade de controle pressupõe publicidade e transparência, que são essenciais para a atividade governamental como um todo, o que permite afirmar sua essencialidade no âmbito de ações públicas que sejam efetivamente republicanas.

O vocábulo publicidade diz respeito ao que é público, que está em consonância com o que é “do povo”. Como o governo age em nome do povo, tudo que ele fizer deve ser tornado público, isto é, deve ter publicidade. Esse sentido do vocábulo publicidade tem correlação com a vulgarização de uma ideia ou informação, isto é, levá-la ao vulgo, torná-la vulgar.

Existem três vocábulos que muitas vezes são confundidos no estudo desse tema: publicidade, publicação e propaganda. Cada qual possui um sentido diferente.

Propaganda é a função de propagação de ideias visando ao convencimento das pessoas. Esta não se dirige apenas a divulgar, mas também a convencer e está mais voltada para o setor comercial, para as vendas, para colocar uma marca ou produto na preferência dos consumidores.

Publicidade está voltada à divulgação e difusão de fatos, ideias e eventos, sem o necessário objetivo de convencer (próprio da propaganda), mas de informar.

A linha de distinção é tênue, mas existe. O Reich alemão criou, em 1933, o “Ministério da Propaganda“, que foi determinante para a disseminação e o convencimento daquela população acerca da ideologia nazista.

Essa é a distinção que está na base da determinação constitucional de vedar o uso da publicidade para promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (artifo 37, §1º), devendo ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, de atos, programas, obras, serviços e campanhas realizadas pelo poder público. Não se pode usar do governo para propaganda pessoal ou mesmo do próprio governo, mas para publicidade das ações e campanhas necessárias para informação da sociedade. Estão permitidas, por exemplo, as campanhas publicitárias de vacinação periódica contra doenças, ou divulgação de informações sobre prazos para pedidos de bolsas de estudo ou exames gerais na rede de ensino, como o Enem. Deverão ser vedadas todas aquelas que não tenham caráter publicitário, mas propagandístico do governo.

Por outro lado, publicizar é mais amplo do que publicar. Publicar é apenas tornar público através de uma edição gráfica, ou virtual pela Internet, de um determinado ato de governo. Publicizar é difundir atos, fatos e ações de governo. É fornecer informação. Faz parte de uma iniciativa do agente público visando comunicar ao povo determinado ato ou procedimento. A publicidade é atinente a toda e qualquer ação pública. De que adiantaria a comunicação de uma campanha de vacinação apenas no diário oficial do Município? É necessário fazer com que a população a ser atingida por aquela determinada política pública efetivamente tome conhecimento das ações que estão sendo executadas pelo governo, em seu benefício.

É preciso distinguir ainda publicidade de transparência. A transparência obriga que todo e qualquer documento ou ato público esteja acessível e seja inteligível a quem nele tiver interesse. Publicidade equivale a um megafone, pelo qual se difunde uma informação; transparência equivale a vitrine de uma loja – não faz a disseminação da informação ao público, mas permite às pessoas verem a tudo dentro dela.

Enquanto a publicidade visa a difusão de informações, a transparência retira os véus que podem existir sobre a atividade pública. Existem atividades administrativas que não devem ser objeto de difusão de informações, no sentido do atingimento da população em geral, mas devem estar disponíveis a quem desejar obtê-las. A transparência é outro âmbito do princípio da publicidade.

O principal fundamento está no artigo 5º, XXXIII, que obriga o poder público a prestar informações, corolário do princípio da publicidade. Essa norma constitucional, que veicula um instrumento para o acesso ao direito fundamental de liberdade de informação, permite que qualquer pessoa tenha acesso aos documentos e informações que estão na posse do setor público.

Verifica-se que nem sempre o controle público é suficiente para controlar o próprio Estado. Em razão desses e de outros fatores, surge a necessidade do controle social, que, ao lado do controle público, visa subsidiá-lo e, muitas vezes, supri-lo, podendo mesmo funcionar contra ele.

Por controle social deve-se entender o controle exercido diretamente por toda a sociedade, e não por meio do Estado. Uma dessas fórmulas se dá pela inserção de pessoas representativas da sociedade nos órgãos decisórios para que o povo esteja inserido nessas deliberações e no controle dos atos do Estado.

Em diversos âmbitos foram determinados controles sociais pela Constituição, como pode ser visto: a) No artigo 204, II, quando possibilita a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações referentes à seguridade social, em todos os níveis; b) No artigo 216-A, X, quando estabelece a democratização dos processos decisórios referentes às atividades culturais, com participação e controle social; c) No artigo 173, §1º, I, quando determina que a lei tratará do estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista e menciona que deverá ser abordada a forma de sua fiscalização pelo Estado e pela sociedade. Esses são alguns exemplos, que podem ser acrescidos de vários outros, espraiados pelo ordenamento jurídico.

Nem sempre a inclusão de membros da sociedade civil funciona no sistema de controle, pois a atomização dessa participação acaba por acarretar o enfraquecimento de sua atuação para as finalidades perseguidas. É usual que haja também a captura desses indivíduos pelo aparato estatal, o que a regulamentação deve dar conta de evitar.

O Decreto 8.243/2014 instituiu a Política Nacional de Participação Social (PNPS) e o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS), visando regular a participação social em diversos Conselhos, tendo gerado uma reação política inaudita no Brasil, havendo mesmo quem temesse pela sovietização do Brasil caso ele fosse implementado. Foi por tal motivo que, em 2019, esse Decreto foi revogado pelo Decreto 9.759, de 11/04/19, sem que nenhuma política de controle social tenha sido implementada em substituição.

É chegada a hora de reavivar o controle social da atividade estatal em nossa república, a fim de que cumpra seu papel ao lado, e muitas vezes contra o controle público.

Esse trabalho foi apresentado na 9ª edição do Encontro do Consórcio de Integração Sul e Sudeste (Cosud), realizado na Universidade de São Paulo, na cidade de São Paulo, nos dias 19 e 21 de outubro de 2023, referente ao Grupo de Trabalho sobre Transparência, Controladoria e Ouvidoria, sendo que parte dele compõe o livro Orçamento Republicano e Liberdade Igual — Ensaio sobre Direito Financeiro, República e Direitos Fundamentais no Brasil (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2018), da lavra do primeiro autor deste texto.

Fonte: Conjur

A diversidade no modo de execução de delitos da mesma espécie impede a aplicação da regra do crime continuado (artigo 71 do Código Penal), devendo ocorrer a somatória das penas prevista no concurso material (artigo 69).

Com essa fundamentação, o ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao agravo em recurso especial interposto por um promotor de Justiça mineiro e elevou a pena de um homem condenado por ameaçá-lo.

O acusado fez as ameaças por cartas e por meio eletrônico porque discordou da atuação funcional da vítima em demandas judiciais e administrativas do seu interesse. Por esse motivo, foram imputados ao réu quatro delitos de coação no curso do processo.

“Conforme ficou comprovado nos autos, dois dos delitos foram praticados por meio de cartas enviadas à vítima, e outros dois foram praticados através de rede social. (…) Nesse contexto, considerando a diversidade no modo de execução dos crimes, fica impedido o reconhecimento da continuidade delitiva”, anotou o ministro.

Ao substituir a regra do crime continuado pela do concurso material, Paciornik elevou a dosimetria da pena do réu pelos quatro crimes de coação no curso do processo para o total de três anos, dez meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Segundo acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), “as coações no curso do processo foram cometidas de maneira semelhante, consubstanciada no envio de mensagens, pouco importando se isso se deu por meio físico ou eletrônico”.

Devido a esse entendimento, a corte mineira manteve a sentença que reconheceu o crime continuado em relação às quatro coações no curso do processo e fixou a pena total do acusado em dois anos e um mês de reclusão, em regime inicial fechado.

Consta dos autos que as mensagens eletrônicas ameaçando o promotor foram dirigidas ao pastor da igreja frequentada pela vítima. O réu ainda criou um perfil falso para publicar postagens ameaçadoras ao representante do MP. Devido às ameaças, o ofendido precisou trocar a escola dos filhos e alterou a sua rotina de casa e do trabalho.

O promotor interpôs o agravo porque o TJ-MG invocou a Súmula 7 do STJ para não admitir o seu recurso especial. Diz a súmula que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Porém, Joel Paciornik afastou a suposta barreira alegada pela corte mineira. “A análise do recurso prescinde do reexame de fatos e provas. Cuida-se a hipótese de revaloração do conjunto fático-probatório dos autos, pois os fatos são incontroversos.”

No mesmo processo, o réu foi condenado em primeiro grau por calúnia e injúria, com penas, respectivamente, de nove meses e dez dias de detenção e de dois meses e dez dias de detenção, ambas em regime semiaberto. O TJ-MG e o STJ mantiveram essas sanções.

AREsp 2.223.141

Fonte: Conjur

O mês de setembro consolidou uma virada na Justiça do Trabalho. Corroborando decisões que foram assinadas em primeira instância e em um tribunal regional, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício de um entregador com a Uber (Uber Eats), o que resultou em um desempate no TST. Agora, a 2ª, a 3ª, a 6ª e a 8ª Turmas da corte superior reconhecem esses trabalhadores como empregados dos aplicativos, enquanto a 1ª, a 4ª e a 5ª Turmas rechaçam o vínculo.

A razão dessa mudança de entendimento está no amadurecimento de dois conceitos que têm aparecido com mais frequência nas jurisprudências trabalhistas: a gamificação do trabalho e a subordinação algorítmica. O primeiro conceito consiste no uso de técnicas de jogos para gerir a relação laboral (metas, premiações etc.); já o segundo trata da substituição da pessoa física responsável por dar ordens (subordinação clássica) pelo algoritmo, que, na prática, funciona como chefe do trabalhador.

Em setembro, magistrados assinaram, com base nesses conceitos, duas decisões sem precedentes na Justiça brasileira, ordenando que as empresas Uber e Rappi registrassem os seus colaboradores no Brasil de acordo com as regras trabalhistas. A primeira veio da 4ª Vara do Trabalho de São Paulo e a segunda, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Grande São Paulo e litoral paulista). As duas foram provocadas por ações civis públicas originadas a partir de extensos inquéritos produzidos pelo Ministério Público do Trabalho, por isso sua extensão nacional.

Já a decisão do TST, assinada no último dia 27 pela desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, foi provocada por um caso individual. Todas elas carregam argumentos semelhantes, que, de alguma forma, subvertem a maneira como as empresas dizem operar no Brasil (leia, ao final desta reportagem, o posicionamento da Uber).

Por unanimidade, os ministros da 2ª Turma do TST seguiram a fundamentação de Margareth Costa, que diz que a Uber pune os motoristas com bloqueio, coloca-os em uma espécie de ranqueamento de corridas, estabelece as demandas para cada profissional e remunera-os diretamente, “tudo de acordo com as condições empresariais estipuladas unilateralmente por ela”.

“Verifica-se, no âmbito da programação inscrita no software do aplicativo, que o modelo de gestão do trabalho das referidas empresas orienta-se, em um processo denominado de gamificação, (…), na qual trabalhadores são estimulados e desestimulados a praticarem condutas, conforme os interesses da empresa-plataforma, a partir da possibilidade de melhorar seus ganhos e de punições indiretas, que respectivamente reforçam condutas consideradas positivas e reprimem condutas supostas negativas para a empresa, em um repaginado exercício de subordinação jurídica”, diz a relatora em sua argumentação.

A cizânia na Justiça do Trabalho pode culminar em intervenções do Supremo Tribunal Federal, que, a despeito de não ter competência para tal, tem se posicionado como a última instância em questões trabalhistas, influindo nas decisões sobre vínculo. Além disso, um grupo de trabalho interdisciplinar discute uma regulamentação específica para esses trabalhadores.

À revista eletrônica Consultor Jurídico, no entanto, procuradores do Trabalho, professores e outros especialistas no assunto dizem que, caso seja formulada, uma nova norma deve partir dos direitos já consagrados pela Convenção das Leis do Trabalho (CLT), e não da redução destes. 

“O debate de outra classificação, um meio termo, um terceiro tipo, é prejudicial. Nós precisamos de regulação específica para questões específicas: controle digital, dados e gamificação. A classificação é clara, só não é aplicada pela legislação que já temos”, diz Viviane Vidigal, advogada, professora de Direito do Trabalho e estudiosa da gamificação, com teses de mestrado, doutorado e livros de doutrina que abordam o tema.

“A subordinação jurídica é um conceito que tem dinâmica. Nós o conceituamos à luz de fatos contemporâneos. Lá atrás, quando a subordinação é conceituada pela primeira vez, a gente estava olhando para uma outra forma de organizar o trabalho: o fordismo. Fábricas, uniformes, chefe dando ordem… Isso porque não havia outra possibilidade de fazer valer as regras de uma empresa. Agora, a tecnologia tirou a necessidade de uma pessoa física dando ordens para que os funcionários cumpram as regras.”

Para a professora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG), doutora em Direito pela UFMG e servidora da Justiça do Trabalho Ana Carolina Paes Leme, hoje “a subordinação é gamificada”.

“A ordem não é direta, não se fala para o motorista do Rio de Janeiro: ‘Vá à praia do Leblon’. Eles falam: ‘Hoje está sol, você vai deixar de ir lá?’. Ou: ‘70% da base foi para o Jardim Botânico no evento X, você vai ficar de fora?’. Então não é uma ordem direta, é uma ordem gamificada. Isso tudo é subordinação, isso são ordens. Tem cara de que não é ordem, mas, na verdade, induz ao comportamento.”

O inquérito conduzido pelo MPT que culminou na condenação na 4ª Vara de São Paulo mostrou ainda que a Uber precifica os pagamentos (que eles chamam de repasses) de acordo com o salário mínimo brasileiro. Além disso, oito em cada dez motoristas, conforme já publicado por várias pesquisas acadêmicas, têm como renda principal o trabalho no aplicativo, o que afasta as argumentações de liberdade e de que a prática é um complemento financeiro. 

Disse um ex-gerente-geral da Uber no Rio de Janeiro, conforme mostrado no inquérito contra a empresa: “Há um time de precificação global na matriz; a cidade realiza planilha propondo determinado preço, que deve ser aprovado pelo presidente global; a planilha leva em conta distância, número de viagens por hora, trânsito, salário mínimo, combustível e o valor do carro e respectiva depreciação; que também é comparada a tarifa com as praticadas pelos táxis; que quanto mais barato, mais o negócio cresce”.

Dano à arrecadação e falsa liberdade
A decisão da 4ª Vara paulistana estabeleceu uma multa bilionária à Uber a título de danos morais coletivos, o que gerou ruído no Poder Judiciário, tendo em vista que é uma sentença de primeira instância. A condenação, no entanto, partiu de uma investigação do MPT que já dura sete anos, e leva em consideração fatores como a ausência de arrecadação por parte do Estado nesse período (incluindo valores previdenciários) e a prática de fraude trabalhista por parte da Uber. 

A atuação do MPT nesse terreno é ampla. Em novembro de 2021, quando o órgão ajuizou a ação que no mês passado resultou em condenação na Justiça do Trabalho de São Paulo, corriam 625 inquéritos contra aplicativos, mais de um terço deles contra a Uber. 

De acordo com os estudiosos entrevistados pela ConJur, as decisões favoráveis aos aplicativos tinham como base duas alegações: não há subordinação a uma pessoa física, portanto esta não resta configurada em nenhuma hipótese; a empresa não presta serviços de transporte, mas de tecnologia, conduta que é apontada como fraudulenta pelo MPT. A companhia ainda alegou em suas argumentações que não contrata os motoristas, mas que eles a contratam.

A análise dos dados produzidos pelas próprias empresas, que estão sob sigilo no processo, foi fundamental para mudar essas percepções, segundo o procurador do MPT Renan Kalil, que chefia a Coordenadoria Nacional de Combate à Fraude nas Relações de Trabalho (Conafret) e atua na ação.

“Não existe liberdade. Estamos diante da empresa impondo regras que o motorista deve cumprir, e se ele não cumprir há consequências, que afetam diretamente seu trabalho. Dizer que é um trabalho apenas porque a pessoa pode escolher quando liga o aplicativo é um pouco distante do que acontece de fato a partir do momento em que você está conectado trabalhando.”

No caso que envolve a Rappi, cuja origem também é um inquérito conduzido por Kalil, as informações fornecidas pela empresa mostram que os entregadores têm pontuações e, a partir desses números, os trabalhos são distribuídos. Para receber mais trabalhos em determinado bairro no horário de pico, é necessária determinada quantidade de pontos. Esses pontos são acumulados a partir das circunstâncias de cada entregador. Na prática, os trabalhadores não sabem como funciona essa distribuição.

“É uma série de regras que eles colocam para te fazer trabalhar conforme os interesses deles, de direcionamento de entregadores.” 

Em relação à possível regulamentação, Kalil diz que “o ponto de partida deveriam ser os parâmetros de proteção trabalhistas que temos hoje em dia”. O procurador cita o artigo 6º da CLT, parágrafo único, implementado na reforma de 2011, que, em tese, já deveria ser utilizado para reconhecimento de vínculo:

“Artigo 6º — Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único — Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

Sobre as experiências de outros países (na Alemanha, por exemplo, os motoristas de aplicativos são tratados como empregados formais), Kalil cita algumas normativas aprovadas na Espanha, que colocam regras sobre o algoritmo, inclusive sobre sua transparência, como dispositivos interessantes para serem aplicados no Brasil. “A capacidade de produzir provas do trabalhador e da plataforma é muito discrepante. A plataforma tem todos os dados, organiza o negócio, ela está melhor posicionada para argumentar que há outra relação que não a de emprego.”

Também procurador do MPT e membro do grupo de trabalho que discute o tema em Brasília, Ilan Fonseca foi, por quatro meses, motorista da Uber para escrever sua tese de doutorado. Ele observou empiricamente as estratégias da empresa para tentar burlar o vínculo, além de outras situações que configuram subordinação. 

“A Uber consegue fiscalizar não apenas a velocidade do carro, o trajeto do carro, mas até o comportamento do motorista dentro do carro.” Ele afirma que toda a relação de trabalho se dá nos moldes tradicionais, com recompensas, caso as metas sejam cumpridas, e punições, caso não sejam.

“Se a ordem é dada, ela é supervisionada. Se não é cumprida, aí você vai ter, na sequência, esse poder punitivo. Esse poder punitivo virá na forma de bloqueios, de penalidades impostas no rendimento desse trabalhador, na impossibilidade de você ascender profissionalmente. A Uber trabalha com planos de carreira, onde, à medida em que você vai cumprindo mais tarefas, você vai subindo de posto, vai podendo se posicionar em aeroportos, vai podendo ter acesso a melhores corridas”, conta Fonseca. 

No fim, diz o procurador, “se você é um trabalhador que não atende aos interesses da empresa, você pode vir a ser desligado, e o que a gente tem visto é que essas condições geralmente não têm nenhuma transparência. Então, esses requisitos, que para o Direito de Trabalho são muito tradicionais, eles se encontram todos presentes nessa relação entre aplicativos e motoristas”.

No caso dos bloqueios, a Justiça já reconheceu em várias decisões que a Uber não explica o porquê das punições, ou seja, não há transparência em relação às restrições impostas aos trabalhadores. Essa prática reforça a ideia de que a empresa tem poder de punição semelhante à demissão sem justa causa, traço das relações de emprego celetistas. 

A estratégia, de acordo com a pesquisadora Viviane Vidigal, faz parte de um organograma para mascarar o vínculo. Depois da subordinação, a empresa usa sua atividade-fim para tentar burlar a CLT. 

“As empresas se afirmam como da área de tecnologia, para afastar a sua outra atividade-fim. Por quê? Parte da magistratura sabe que subordinar-se é estar na atividade-fim da empresa, integrado a seus fins. Se eu entendo que a empresa é de tecnologia e minha atividade é de transporte, eu não me enquadro como empregado atrelado à atividade-fim. Portanto, a subordinação estrutural está afastada, e isso aparece nas decisões expressamente.”

Outro lado
Em nota enviada à ConJur, a Uber diz que “não usa ‘gamificação’ nem aplica ‘punições’ para obter ‘subordinação algorítmica’, tese interpretativa sem qualquer respaldo na legislação e que não se sustenta ao ser confrontada com a realidade”.

“A Uber esclarece que vai recorrer da decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que representa entendimento isolado e contrário ao de outros casos já julgados pelo próprio Tribunal, pelo STJ e pelo STF. A empresa considera que o acórdão da 2ª Turma não avaliou adequadamente o conjunto de provas produzido no processo e se baseou, sobretudo, em posições doutrinárias de fundo ideológico que já foram superadas, inclusive pelo Supremo”, diz a nota. 

“As pessoas que se cadastram na plataforma são trabalhadores independentes que utilizam a plataforma de intermediação digital da Uber para gerar renda com autonomia e flexibilidade. Escolhem livremente os dias e horários de uso do aplicativo, se aceitam ou não viagens/entregas e, mesmo depois disso, ainda existe a possibilidade de cancelamento. Não existem metas a serem cumpridas, não se exige número mínimo de viagens/entregas, não existe superior hierárquico nem encarregado de supervisão do serviço, não há obrigação de exclusividade, não existe controle ou determinação de cumprimento de jornada mínima”, continua a empresa.

Processo 1001416-04.2021.5.02.0055 (Rappi)
Clique aqui para ler o acórdão
Processo TST-RR-536-45.2021.5.09.0892 (Uber Eats)
Clique aqui para ler o acórdão 
Processo 1001379-33.2021.5.02.0004 (Uber)
Clique aqui para ler a decisão

Fonte: Conjur

Por unanimidade, o Plenário do Conselho Nacional de Justiça decidiu pelo afastamento cautelar do desembargador Luiz Fernando Lima, do Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA), de suas funções. A Corregedoria Nacional de Justiça já apura a conduta do magistrado, que concedeu prisão domiciliar a um líder de facção criminosa que se encontra foragido.

O corregedor nacional de Justiça, ministro Luis Felipe Salomão, destacou no voto apresentado ao Plenário durante a 15ª Sessão Ordinária do CNJ elementos encaminhados pelo tribunal local que revelam conduta pontual e diferenciada em relação ao réu. Segundo ele, a decisão teve intuito de beneficiar injustificadamente o acusado no caso concreto, com graves danos à segurança pública.

“Ressai que a conduta do magistrado, segundo apurado até aqui, maculou de forma grave a imagem do Poder Judiciário, com evidente perda da confiança dos jurisdicionados na sua atuação. Necessário, assim, seu afastamento cautelar imediato”, ressaltou o corregedor.

A medida é prevista no Artigo 15 da Resolução CNJ 135/2011 e pode ser aplicada de forma cautelar antes da instauração do processo administrativo disciplinar, quando necessário ou conveniente à regular apuração da infração disciplinar.

No voto, o ministro acrescentou ainda que, embora a decisão tomada pelo magistrado no plantão do último domingo (15/10) tenha sido revogada horas depois, o réu já havia sido liberado do presídio de segurança máxima no qual se encontrava em Pernambuco e não foi mais encontrado.

O acusado cumpria pena de 15 anos e quatro meses de prisão em virtude da imputação e condenação em vários crimes decorrentes da sua participação em organização criminosa responsável por associação com o tráfico de drogas, homicídio e tortura.

Diante da gravidade dos fatos narrados, o corregedor proferiu despacho, de imediato, determinando a intimação do magistrado para defesa prévia e determinou a abertura da Reclamação Disciplinar 6684-62.2023.2.00.0000, que vai apurar a conduta do desembargador no caso.

Como o TJ-BA encaminhou, na segunda-feira (16/10), novos fatos à Corregedoria, Salomão apresentou o voto em mesa na 15ª Sessão Ordinária, a fim de que pudesse ser apreciado com urgência pelo colegiado. O regimento do CNJ prevê a apresentação de temas que não se encontrem inscritos na pauta de uma sessão desde que haja relevância, urgência ou conveniência. Com informações da assessoria de imprensa do CNJ.

Fonte: Conjur

A Lei nº 14.478/2022 sequer foi regulamentada e já tramita um Projeto de Lei do Senado para redefinir ativo virtual, buscando uma melhor delimitação do campo de aplicação da norma. Trata-se do PL nº 4.365/2023, protocolado em 6 de setembro pela senadora Soraya Thronicke (Podemos-MS).

A senadora também está à frente do Projeto de Lei nº 3.706/2021 que traz regras penais para pirâmides financeiras e a previsão de segregação do patrimônio dos prestadores de serviços de ativos virtuais e de seus clientes. O PL 3.706/2021 já foi aprovado pelo Senado e remetido à Câmara dos Deputados, enquanto o PL 4.365/2023 ainda aguarda designação de relator.

Neste texto, exploro a definição vigente de ativo virtual, suas limitações e o que a nova proposta legislativa tenta remediar.

O conceito de ativo virtual
A Lei nº 14.478/2022 traz uma definição de ativo virtual por exclusão para definir a sua incidência. Ou seja, sabemos que não são ativos virtuais:

1. Valores mobiliários, ativos financeiros e “quaisquer ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento”;
2. Moeda fiduciária nacional ou estrangeira;
3. Moeda eletrônica definida na Lei nº 12.865/2013 (em seu artigo 6º, VI);
4. Pontos e recompensas de programas de fidelidade, bem como “instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços”.

Sujeita-se ao regime da norma, portanto, qualquer representação digital de valor de emissão e circulação eletrônica usada para pagamento ou investimento que não se enquadrar nas exclusões indicadas. A lei traz, ainda, uma delegação normativa para que a regulamentação infralegal determine que ativos virtuais serão efetivamente regulados.

Há, pelo menos, dois problemas relevantes na abordagem adotada pelo legislador.

Primeiro, para definir a aplicação da lei ou das regras da CVM, é preciso analisar se determinado token é um valor mobiliário, o que não é uma tarefa trivial — já escrevi sobre o tema anteriormente. Para contornar essa dificuldade, a CVM tem acolhido projetos que assumam, desde o início, que os tokens são valores mobiliários e, com isso, os ofertem segundo regimes mais flexíveis, seja pela norma de crowdfunding ou no contexto do sandbox regulatório da autarquia. Esse é o caso, por exemplo, de vários tokens de renda fixa.

O segundo problema diz respeito à potencial ineficácia da lei, que pode deixar de fora quase todos os principais tokens em circulação, com base em volume e capitalização de mercado, segundo o portal CoinMarketCap.

A grande maioria deles ou consiste em stablecoins, tokens referenciados em ativos financeiros ou tokens de utilidade, definições que, a meu ver, se enquadram nas exceções ao conceito de ativo virtual. Vejamos.

Stablecoins e tokens referenciados em ativos financeiros
As stablecoins, emitidas com (suposto) lastro em dólar seriam ativos virtuais, não são emitidas por bancos centrais ou entidades públicas, são títulos privados que encapsulam uma moeda fiduciária. Nessa hipótese, poderíamos afirmar que um token que, em essência, é uma referência a uma moeda fiduciária — uma das exceções ao conceito de ativo virtual da Lei nº 14.478/2022 — não é um ativo virtual, nos termos dessa lei. Só poderíamos concluir de modo diverso se a natureza de emissão por banco central ou entidade pública fosse inerente ao termo utilizado na lei (moeda nacional ou estrangeira) e, por isso, não precisasse ser expressamente declarada.

Pergunta semelhante poderia ser feita, por exemplo, a respeito de um token de fração de precatório, letra financeira ou, então de CCB que não seja considerado valor mobiliário. Nesses casos, seria o token um ativo financeiro e, portanto, não estaria sujeito ao regime da Lei de Ativos Virtuais?

A dúvida decorre do fato de que o token, em si, é apenas um “envelope”, um container de algum bem ou direito. Desse modo, precisamos determinar se a natureza do bem ou direito encapsulado é ou não imediatamente aplicável ao token. A depender da resposta, tokens referenciados em ativos financeiros e stablecoins podem ficar de fora do campo de incidência da Lei nº 14.478/2022.

E qual seria a consequência prática desta exclusão? Uma exchange que ofereça apenas serviços de negociação relacionados a stablecoins ou tokens que referenciam ativos financeiros, por exemplo, não precisaria obter autorização do Banco Central para oferecer seus serviços no Brasil, não sendo obrigada a prestar informações a autoridades, implementar mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro ou qualquer outra regra exigida dos prestadores de serviços de ativos virtuais, inclusive permitindo transações que, em essência, equivalem a operações de câmbio. Seria esse o objetivo do legislador?

Tokens de utilidade
E o que dizer de um token que referencia um imóvel ou uma fração deste? Nesse caso, o token foi emitido para permitir a fruição do imóvel e de direitos correlatos, aproximando-se da exceção ao conceito de ativo virtual expresso em “instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços”. No jargão do setor, essa é a definição de token de utilidade (utility token), categoria que é a preferida por muitos projetos, por afastar-se de uma natureza puramente financeira (e, com isso, do conceito de valor mobiliário).

A meu ver, tokens como ETH, BNB, SOL, ADA, TRN e outros com o maior volume de negócios e de capitalização podem ser enquadrados nessa definição, porque oferecem a fruição de algum serviço, ainda que de difícil identificação, além da expectativa de valorização em mercado secundário (o que, penso eu, é o motivo determinante de sua aquisição por muitos). Igualmente, tokens como os emitidos no âmbito de carteiras digitais (caso do NuBank e Mercado Livre) também escapariam da Lei nº 14.478/2022.

Ao contrário do regulador norte-americano, a CVM não tem enquadrado esse tipo de token na categoria de valor mobiliário, ainda que exista um mercado secundário para tokens de utilidade e que exista uma expectativa de benefício econômico, por parte de seus adquirentes que decorre de uma entidade responsável pela sua continuidade e, em última análise, pelo ganho dos investidores nas negociações.

Se os tokens de utilidade não são, em regra, valores mobiliários, e, ao mesmo tempo, enquadram-se na exceção ao conceito de ativo virtual da Lei nº 14.478/2022, então podemos concluir que, à semelhança do caso das stablecoins e tokens referenciados em ativos financeiros, exchanges que listem apenas tokens de utilidade não se sujeitarão ao regime que pretende proteger investidores-consumidores nesse mercado.

O que sobra?
Se a argumentação apresentada for válida, um ambiente que ofereça serviços relacionados a stablecoins, tokens referenciados em ativos financeiros e tokens de utilidade (ou seja, a maioria dos tokens existentes), não precisaria se submeter ao regime jurídico dos ativos virtuais no Brasil. Talvez fosse possível enquadrar no conceito de ativo virtual da Lei nº 14.478/2022 apenas o bitcoin, dada a sua completa ausência de fruição de algum tipo de produto ou serviço identificável, conclusão que também poderia ser questionada.

Assim, o campo de incidência da referida lei restaria seriamente comprometido, salvo alguma ginástica hermenêutica pelo regulador ou pelo Poder Judiciário.

O que mudar? É preciso mudar algo?
O PL 4.365/2023 mantém as exceções ao conceito de ativo virtual já vigentes, mas tenta remediar a situação fragmentado o atual caput do artigo 2º em dois incisos. A regra geral atual é:

considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, exceto (…)

A proposta do PL 4.365/2023 é dividi-la em:

I – qualquer representação virtual de um valor, seja ele criptografado ou não, que não seja emitido por banco central ou qualquer autoridade pública, no país ou no exterior, ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira, mas que seja aceito ou transacionado por pessoa física ou pessoa jurídica como meio de troca ou de pagamento, e que possa ser armazenado, negociado ou transferido eletronicamente.

E, ainda:

II – ativos virtuais intangíveis (“tokens”) que representem, em formato virtual, bens, serviços ou um ou mais direitos, que possam ser emitidos, registrados, retidos, transacionados ou transferidos por meio de dispositivo eletrônico compartilhado, que possibilite identificar, direta ou indiretamente, o titular do ativo virtual, e que não se enquadrem no conceito de valor mobiliário disposto no art. 2° da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

A proposta do inciso I parece tentar resolver o problema das stablecoins, mas a leitura do dispositivo acaba revelando uma redação ambígua, pois não se saber se a expressão “ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira” deve ser negada (destaquei):

I – qualquer representação virtual de um valor (…) que não seja emitido por (…) ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira

Assim, uma representação virtual de valor que não represente moeda fiduciária é ou não ativo virtual? E a que representa moeda fiduciária? Em qualquer caso, a redação poderia ser simplificada para garantir que as stablecoins fossem explicitamente incluídas no conceito de ativo virtual pela mera alteração das exceções:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se ativo virtual (…) não incluídos: I – moeda nacional e moedas estrangeiras, emitidas por bancos centrais e entidades públicas;

A parte final do inciso II proposto é desnecessária, pois valores mobiliários já são exceção mantida pelo próprio Projeto de Lei. A definição deste inciso traz, ainda, a possibilidade de um ativo virtual referenciar bens, direitos e serviços, mas apenas torna mais longa a definição anterior, sem trazer nenhum benefício claro em termos de delimitação do campo de incidência da norma.

Com relação aos tokens de utilidade, pelo que procurei expor nesse texto, penso que o problema não está na definição de ativo virtual, mas nas exceções trazidas pela regra, essas sim merecedoras de reparo.

E daí?
Aqui apresento uma conclusão do raciocínio desenvolvido ao longo do texto: se o objetivo é regular os serviços de emissão, intermediação, custódia e pagamentos envolvendo ativos virtuais, o critério de incidência da norma precisa levar em consideração o “envelope” (ainda que vazio), pois é o ecossistema de emissão e circulação de tokens que traz riscos específicos.

Do mesmo modo que derivativos são regulados à parte de seus ativos subjacentes, a disciplina jurídica dos ativos virtuais precisa tratá-los de modo apartado dos bens e direitos que referenciam ou representam. Destaco que essa visão é contrária, à primeira vista, à ideia de que “a regulação precisa ser neutra com relação à tecnologia”. Porém, pensar de modo diverso resulta em esvaziar completamente o regime da Lei nº 14.478/2022.

Não existem soluções fáceis para problemas difíceis. Porém, nesse caso, a CVM parece ter acertado em cheio ao fornecer, na Resolução nº 175/2023 uma definição de criptoativo (e não ativo virtual) que pode endereçar os problemas apontados nesse texto:

Art. 2º (…) X – criptoativo: ativo representado digitalmente, devendo possuir no mínimo as seguintes características:
a) sua existência, integridade e titularidade são protegidas por criptografia; e
b) suas transações são executadas e armazenadas utilizando tecnologia de registro distribuído;

Poderíamos manter as exceções relativas a valores mobiliários e moedas fiduciárias (deixando expressa a sua emissão por entidades públicas), mas, a meu ver, os serviços relativos a tokens com as características da definição acima, ainda que referenciem ativos financeiros, milhas e pontos de programas de fidelidade, deveriam ser abrangidos pela Lei nº 14.478/2022. Esse seria um excelente ponto de partida para sinalizar ao mercado quais são os negócios e riscos que se pretende regular.

Fonte: Conjur

Nos dias 28 e 29 de setembro, a International Customs Law Academy (Icla) promoveu sua XVI Reunião Mundial de Direito Aduaneiro. Da presente edição [1], realizada em Berlim, na Universidade de Humboldt [2], participaram representantes de mais de 30 países que esgotaram as inscrições e lotaram o auditório da prestigiosa anfitriã. O encontro marcou o retorno dos eventos presenciais da academia e teve como título “Aduana em tempo de mudanças globais”.

A reunião foi dividida entre as cerimônias de abertura, encerramento e cinco painéis temáticos com palestrantes experts de nacionalidades distintas e representação plural, dentre eles, membros da aduana, de associações civis, universidades e do setor privado. Os temas dos painéis foram muito bem escolhidos permitindo uma visão ampla do cenário atual do comércio internacional, suas implicações aduaneiras, incertezas e inseguranças, o status de implementação do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC), da revisão da Convenção de Quioto Revisada (CQR), uma reflexão sobre temas aduaneiros clássicos (valoração, classificação, origem, infrações e penalidades) e um painel inovador sobre a doutrina e bibliografia aduaneira.

Alguns temas abordados são presentes em discussões e seminários também entre nós. Dentre esses, Sara Armella [3] discorreu sobre a valoração aduaneira e decisões da Corte Europeia de Justiça e da Suprema Corte Italiana. A jurista italiana destacou a posição das cortes europeias sobre o uso de banco de dados da Aduana para análise de risco e início de fiscalização sobre valoração aduaneira. Para tal finalidade, assinalou, as fontes são legítimas; não o sendo, porém, como fontes únicas a fim de se redefinir o valor aduaneiro. Ao contrário, ser a fonte exclusiva para esse fim é rechaçado pela jurisprudência europeia, cabendo à autoridade aduaneira requisitar informações do importador, assegurando-lhe garantias para que haja sua participação e que possa produzir provas em favor do valor declarado [4].

No mesmo painel, Massimo Fábio [5] discorreu sobre a valoração aduaneira e os preços de transferência, tema atual e debatido na pauta brasileira [6]. O palestrante destacou o volume de operações entre empresas do mesmo grupo, os distintos objetivos de arrecadação relacionados à valoração aduaneira e aos preços de transferência, embora ambas as autoridades competentes busquem o cumprimento do princípio arm’s length. Ressaltou a relevância do estudo sobre preços de transferência para a valoração aduaneira, quando ele traz informações sobre as circunstâncias da venda. Apresentou decisão da Suprema Corte Italiana que reconheceu o direito de restituição de tributos aduaneiros pagos pelo importador sempre que se verifique que, “por erro do interessado e não por escolha”, for registrado um montante de direitos aduaneiros não devidos “no momento do pagamento” e desde que os fatos que deram origem ao pagamento indevido não resultem de “fraude do interessado” [7].

Infrações e penalidades aduaneiras e sua harmonização a nível internacional foi tema das reflexões feitas por Fernanda Inga [8] e Pablo Villegas Landázuri [9]. O tema foi apresentado e introduzido sob a ótica do Gatt, do AFC e da CQR. Foram indicados desafios e oportunidades de uma uniformização internacional na matéria sancionatória, abordando a responsabilidade objetiva e subjetiva, as sanções comumente aplicadas (multas, perdimento e restrições administrativas, como não habilitações e advertências), e defendida a ampla aplicação da proporcionalidade e da razoabilidade nos sistemas sancionatórios. Verificamos dificuldades comuns nessa temática, merecendo sua contínua e aprofundada reflexão, urgindo alterações na legislação aduaneira pátria [10].

Temática atual e relevante foi conduzida por José Rijo. Sob o título “As interpretações das Cortes Nacionais sobre o critério de transformação substancial”, o estudioso trouxe o conceito da transformação substancial na OMC, na OMA e na UE, os desafios enfrentados para harmonização do tema, destacando, entre outros, o desacordo sobre normas para alguns setores (café, pescado, produtos têxteis, máquinas) e as questões práticas complexas que geram insegurança e imprevisibilidade nos agentes econômicos. José Rijo relatou pesquisa jurisprudencial apresentando dez decisões de diferentes jurisdições (União Europeia, Portugal, Brasil, Venezuela, Argentina e Estados Unidos) nas quais se divergiu sobre ter ocorrido, ou não, a transformação, ou elaboração substancial, para aplicação das regras de origem. Dentre elas, uma proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região [11], na qual se decidiu que a importação de cefradina originária de Porto Rico e produzida com componentes originários da Alemanha, Itália e Irlanda preencheu o conceito de alteração substancial, eis que, nessa decisão, ela foi entendida como aquilo que confere nova individualidade à mercadoria. Ao término, compartilhou algumas dúvidas e inquietudes provocativas questionando como ficará a questão da transformação substancial vs inteligência artificial e as impressões 3D, entre outras questões.

Sob o título “Evolução e futuro do Sistema Harmonizado: é necessário uma nova nomenclatura?”, Enrique Herón Jiménez [12] discorreu sobre o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias, destacando sua utilização por 212 países, sendo 161 deles signatários do tratado. Registrou que a sua primeira versão, em 1988, contava com 5.019 descrições de seis dígitos, contando, a atual 7ª Emenda com 5.609 descrições. Após discorrer sobre o histórico de criação das nomenclaturas, desde 1931, até o início dos trabalhos para criação do vigente Sistema Harmonizado, trouxe à reflexão a visualização de uma possível nova nomenclatura do Sistema Harmonizado, apresentando observações de que o atual sistema vigora há 35 anos em um ciclo semelhante às nomenclaturas que o antecederam; que os progressos alcançados nos recentes ciclos de revisão com alterações do SH viabilizariam uma nova estrutura para o mesmo, sendo necessário destacar não haver continuidade na ordem sistemática dos códigos numéricos devido aos títulos e subtítulos suprimidos, criando-se lacunas na numeração da nomenclatura.

Outras destacadas apresentações trataram da reforma aduaneira na União Europeia e da modernização da Convenção de Quioto Revisada, sendo elas conduzidas, respectivamente, por Matthias Petschke [13] e Achim Rogmann. Para enfrentar o aumento vertiginoso de declarações de pequeno valor via cross-border e-commerce registradas em 2022 (1 bilhão), a ampliação de padrões e regras a serem aplicadas pela Aduana da UE e a complexidade da descentralização dos sistemas informatizados dos membros, o palestrante apresentou as mudanças a serem implantadas e seus objetivos. Dentre esses citou: reduzir os custos de compliance através de procedimentos mais simples, implementar um regime de e-commerce “tailor-made“, aumentar a proteção do mercado comum através do gerenciamento de riscos e criar uma verdadeira união aduaneira agindo como uma só nas fronteiras. Um dos pontos mais relevantes da reforma é a centralização das informações, haja vista, atualmente, serem 111 sistemas informatizados em funcionamento nos 27 Estados membros. Não existe uma base de dados única, nem uma supervisão integrada das cadeias de valor, prejudicando a gestão de riscos.

Sobre a modernização da CQR, o professor Achim Rogmann [14] relatou a recente adesão do 134º membro, qual seja a República de Gâmbia. Ao analisar a estrutura da CQR, observou que nenhum dos seus Anexos Específicos teve mais do que 50 adesões e que até hoje a UE não aderiu a nenhum deles. Em 2016 foi lançada uma iniciativa para revisar a CQR em razão das rápidas mudanças no cenário do comércio internacional e do objetivo de mantê-la como “flagship convention and a blueprint for modern and efficient customs procedures in the 21^st century”. Os trabalhos têm sido intensos, com a participação do setor privado e da academia. Já foram apresentadas 186 propostas abrangendo o texto da CQR (Body), o Anexo Geral e os Anexos Específicos, contemplando 37 conceitos. Os que receberam mais propostas de alteração foram: controle aduaneiro (16), regras de origem (12), uso de tecnologias avançadas (11) e o AEO (9). Em conclusão, registrou que a minuta atual demonstra: (a) alinhamento parcial com o AFC, (b) integração com outros instrumentos da OMA, (c) maior inclusão de aspectos presentes no Gatt e (d) manutenção da estrutura atual. Afirmou ser esperada uma compilação dos potenciais projetos de textos pela OMA até 12/2023 e o início das alterações formais para a primavera europeia de 2024.

Um inovador painel foi o que trouxe a doutrina e bibliografia aduaneira, conduzida por Enrika Naujoké e Rosaldo Trevisan. As mais recentes obras aduaneiras produzidas por acadêmicos, ou coordenadas por membros da academia, e outras publicadas nos últimos anos foram destacadas e muito bem comentadas pelos palestrantes.

No painel sobre novas legislações, um tema de relevância e aplicação prática para exportadores de todo o mundo, inclusive brasileiros, especialmente de cimento, eletricidade, fertilizantes, ferro e aço e alumínio. Trata-se do CBAM (carbon border adjustment mechanism), através do qual a UE procura corrigir, de forma mais eficaz, o risco das empresas deixarem de produzir internamente produtos responsáveis por emissão de gases de efeito estufa (GEE) e se desloquem para países em que não exista regulação sobre a matéria, ou haja menor atenção com o tema ambiental. O objetivo é assegurar a equivalência entre o preço do carbono nas mercadorias produzidas na UE e as importadas. O tema foi exposto por Maryanne Kamau e Iain Sandford [15]. O Regulamento da UE n^o 956/2023 entrou em vigor em 17/05, tendo sua aplicação se iniciado no dia 1º de outubro para um período de transição que vai até 31/12/2025, entrando em sua segunda fase a partir de 1º/01/2026. Alguns conceitos e previsões importantes sobre o CBAM foram apresentados como, por exemplo, o que são emissões diretas e indiretas. As primeiras são aquelas provenientes dos processos de produção de bens, incluindo emissões provenientes do aquecimento e refrigeração consumidas durante a produção e as indiretas provenientes da produção de eletricidade, que é consumida durante os processos de produção de bens, independentemente do local da produção da eletricidade consumida.

No período de transição, de 1º/10/2023 a 31/12/2025, a obrigação das empresas na UE é de enviar relatórios trimestrais contendo informações sobre quantidade total de cada tipo de bem importado e o total de emissões diretas e indiretas incorporadas. Na segunda fase surgem obrigações pecuniárias como de comprar e manter certificados CBAM por bens importados a depender da quantidade total de emissões incorporadas. O não cumprimento das obrigações permitirá a imposição de penalidades aos importadores infratores.

O CBAM é uma medida que poderá provocar questionamentos quanto a sua observância ao Gatt. Na fase 1, de exigência de apresentação dos relatórios, trata-se de requisitos onerosos, incluindo custos e riscos de penalidades, o que pode restringir o comércio de produtos e coloca em questão a observância ao Artigo XI:1 do Gatt/1994. Na precificação da CBAM, há que se levar em consideração os Artigos I e III do GATT/1994 que preconizam, respectivamente, o princípio da nação mais favorecida e do tratamento nacional, no tocante à tributação e regulamentação interna. A discussão passa também pela possibilidade, ou não, de enquadramento do CBAM no regime de exceções do Artigo XX do Gatt, lembrando que tais medidas não podem resultar em discriminações arbitrárias e injustificadas, ou em barreiras não-tarifárias com fins protecionista, sob pena de membros da OMC poderem recorrer ao seu Órgão de Resolução de Litígios. Aos exportadores brasileiros, que negociam com importadores sujeitos ao CBAM, cabe atenção às novas obrigações que os atingirão, avaliando efeitos e ônus.

Ao analisarmos os temas acima, podemos notar como os fatos aduaneiros têm seu universo próprio, envolvendo operações de entrada e saída de bens de um território aduaneiro a outro e que, cada vez mais, ampliam-se os conteúdos das normas que devem ser observadas nas fronteiras pelos intervenientes e pelas Aduanas, atingindo, inclusive, como vimos, questões ambientais.

[1] A primeira reunião promovida pela ICLA deu-se em 2005, na cidade de Guadalajara, no México. Nos anos seguintes as cidades sede foram Montevidéu, Barcelona, Cartagena, Lisboa, Belo Horizonte, Buenos Aires, Cancun, Bruxelas, Nova York, Genebra, Viña del Mar, Roma, Panamá e Sevilha.

[2] A Universidade de Humboldt é a mais antiga da Alemanha. Foi fundada em 1810 como Universidade de Berlim e fica próxima à Bebelplatz, conhecida como a Praça da Ignorância por ser o local onde Hitler, em 10 de maio de 1933, ordenou a queima de livros em perseguição a intelectuais.

[3] Professora Associada da Universidade de Bocconi.

[4] Segue trecho citado por Sara Armella do julgamento da Suprema Corte Italiana, decisão n^o 22.200, de 24/07/2023: “In particular, the Supreme Court has clearly ruled that any method of inductive determination of values must be based on objective and reliable surveys, referrering to the concrete case and established at the outcome of a procedure that guarantees sufficient guarantees of scientificity, extended statistical basis and assessability by judges and private operators”.

[5] Professor das Universidades de Roma e de Milão.

[6] Sobre o tema há contribuições publicadas nessa coluna escritos por Leonardo Branco: link; Liziane Meira: link, Fernando Pieri Leonardo: link. Também: LEONARDO, Fernando Pieri. Valoração aduaneira e a utilização dos preços de transferência: algumas convergências e dissonâncias, in JÚNIOR, Onofre Alves Batista e SILVA, Paulo Roberto Coimbra, coord.. Direito Aduaneiro e Direito Tributário Aduaneiro. Belo Horizonte: Letramento – Casa do Direito, 2022. p. 361 a 392.

[7] Citação do palestrante Mássimo Fabio: “The Italian Supreme Court and the TP in Customs Judgment No. 7716/2013, 27th March 2013″

[8] Presidente do Instituto Equatoriano de Direito Aduaneiro.

[9] Presidente do Instituto Equatoriano de Direito Tributário.

[10] Vários artigos a respeito da temática já preencheram a coluna, entre eles recomendamos o que foi publicado por Leonardo Branco e Thális Andrade: link. Sobre o tema, publicamos: LEONARDO, Fernando Pieri. Direito Aduaneiro Sancionador à luz do AFC/OMC, da CQR/OMA e do ATEC, in PEREIRA, Cláudio Augusto Gonçalves e REIS, Raquel Segalla, coord. Ensaios de Direito Aduaneiro II. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2023, p. 164-186.

[11] Disponível em: link. Acesso em 15/10/2023.

[12] Expert em classificação tarifária, foi representante da AGA – Administração Geral das Aduanas, do México, na OMA.

[13] Diretor da Comissão Aduaneira Europeia – DG TAXUD, da União Europeia.

[14] Professor. Dr. Decano da Faculdade de Direito Europeia de Brunswick, Universidade de Ciências Aplicadas da Ostfalia.

[15] Consultores em comércio internacional e aduanas.

Fonte: Conjur

O juiz das garantias, quando for introduzido no sistema inquisitorial brasileiro em vigor, deve servir — quem sabe tão só — aos juízes; quando, por evidente, deveria servir a todos. É razoável tentar explicar tal assertiva de modo a que, antes de tudo, os próprios juízes possam melhor esclarecer a situação e, depois, aderiram ao acolhimento da refundação do sistema, a fim de que se faça vivo, de fato, o sistema acusatório.

Todos, de uma maneira geral, sabem sobre as diferenças entre os sistemas processuais — muito em voga nos últimos anos — mas, agora, é preciso que não reste dúvida a respeito do tema, de modo a que eventual preconceito contra o sistema acusatório não prejudique sua efetiva implantação. Faz-se tempo, de consequência, de se unir esforços. A matéria referente ao juiz das garantias tem muito a ver com isso. 

De fato, a introdução do juiz das garantias, no ordenamento jurídico brasileiro, como se sabe, foi efetivada pela Lei n° 13.964, de 24/12/19, o chamado “pacote anticrime” que, nascendo no executivo, ganhou alterações (dentre elas as referentes ao juiz das garantias) na Câmara dos Deputados, como obra de uma comissão ali formada.

Era, de certa forma, uma aspiração antiga da doutrina democrática do processo penal, porque o instituto sempre esteve vinculado ao sistema acusatório, e por ele se lutava e luta até hoje. Estava previsto, antes, de lege ferenda, nos artigos 15 a 18, do PLS n° 156/09, o projeto de reforma global do Código de Processo Penal.

Parecia, com a previsão legal, que se estava dando o passo mais importante para a implantação do único sistema processual penal compatível com a Constituição da República. Não era uma refundação propriamente dita porque se tratava de uma reforma parcial mas, mesmo assim, um substancioso primeiro passo. Admitia-se que “o processo penal terá estrutura acusatória…” (artigo 3°-A, primeira parte), ou seja, que todo o processo penal seria regido por tal sistema, de modo a que se não invocasse, contra o dispositivo da lei (plenamente compatível com a CR, repita-se), as inconstitucionalidades, incoerências e maldades do velho sistema inquisitório. Era uma luz no fim do túnel.

A esperança de se ter um processo penal democrático começou a estremecer quando instituições ligadas à magistratura (Associação de Magistrados do Brasil — AMB; e Associação dos Juízes Federais do Brasil — Ajufe), logo depois da publicação da lei, propuseram a ADI n° 6.298, com questionamentos sérios, embora improcedentes; e logo em seguida os partidos políticos Podemos e Cidadania propuseram a ADI n° 6.299, assim como o PLS a de n° 6.300. Por fim, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) propôs a ADI n° 6.305.

Todos, em ultima ratio, não queriam a implantação do juiz das garantias, o que significava manter o status quo, o qual foi mantido em face de liminar concedida pelo relator, ministro Luiz Fux, suspendendo a eficácia de vários preceitos, mormente, quanto ao juiz das garantias, aqueles do artigo 3°-A a 3°-F. A matéria só volta à pauta em junho de 2023, com a conclusão do julgamento em 23/6/23. Nele, a Corte (contra o voto do relator) decidiu, no mérito, pela constitucionalidade e obrigatoriedade do juiz das garantias, o que aparentemente garante que será implementado.

Mas a Corte, porém, mexeu de tal forma no texto referente ao juiz das garantias, com interpretações criativas e outras diatribes que acabou por criar um mostro, uma aberração jurídica. No fundo, confirmou a introdução do instituto (sabidamente ligado ao sistema acusatório), mas glosou (por “interpretações conforme” e declarações de inconstitucionalidade) os preceitos da lei para manter o atual sistema inquisitorial.

Como ele fazia sentido e era adequado aos preceitos que com ele vieram, a perspectiva — não se pode duvidar — é que a experiência não dê certo. E não pelo próprio instituto do juiz das garantias e, sim, pela manutenção do sistema inquisitorial. Por sinal, desde este ponto de vista, pode ser um fracasso como, de regra, acontece com institutos importados do sistema acusatório e alojados no sistema inquisitório, dentre outras coisas pelo fato de terem fundamentos diferentes e, portanto, uma epistemologia que não dialoga com aquela do estranho. Resta o perigo — que sempre ronda situações assim — do instituto ser acusado de não responder ao que veio, embora, com ele fora do devido lugar, seria um despautério.

Por outro lado, se ele vingar, tende a ser por motivo diverso daquele pelo qual responde a sua finalidade.

Ora, o juiz das garantias — pensado como no sistema acusatório — atua basicamente na fase de investigação preliminar e até o recebimento da inicial acusatória, razão por que a ele é dada (inclusive por coerência) o juízo de admissibilidade da acusação. Com isso, decide sobre as questões — começando pelas constitucionais — da referida fase, ou melhor, até o juízo de admissibilidade da acusação.

Deste modo, não tem iniciativa probatória (para se garantir sua imparcialidade em relação às referidas questões), por um lado, mas, pelo outro, impedido de julgar o mérito e remeter o material recolhido (salvo as provas irrepetíveis) para a fase seguinte, garante ao juiz do processo a originalidade cognitiva. E nisso residem os principais pilares de sustentação de um sistema acusatório democrático.

Se tudo isso ficou consumido na decisão do STF, o que sobra de importante ao juiz das garantias tupiniquim?

Por certo que tendo competência funcional, não será — e não deve ser — um mero juiz auxiliar do juiz do processo. Longe disso, embora alguns devam pensar desta forma e, outros, queiram que assim seja na prática, mesmo porque na estrutura inquisitorial do processo penal brasileiro quase tudo é possível. Algo do gênero, então, seria um desastre.

Mas atenção! Ter-se-á, no processo penal, dois juízes atuando no mesmo processo em primeira instância e, portanto, tende a diminuir substancialmente a carga de trabalho do juiz do processo. Não se perde — e isso é muito claro — a jurisdição, logo, o poder; e sim uma parte da competência, ou seja, do trabalho, ou, para ser mais técnico, do exercício jurisdicional. A decisão do STF, deste modo, vem ao encontro de uma demanda histórica da magistratura, qual seja, aquela que aponta para a redução da carga de trabalho.  

O que resta saber é se o juiz das garantias, com o arranjo feito pelo STF, irá  beneficiar tão só aos juízes que, hoje, carregam o trabalho inteiro da persecutio criminis.

A resposta, ao que parece, não se pode dar imediatamente, mesmo porque ela depende — e agora sem a base legal — daquilo que irão fazer os juízes na função de juiz das garantias. A subjetividade, enfim, define o desempenho da função e o que se pode esperar é que todos entendam o instituto como um elemento efetivamente importante do sistema acusatório, fazendo dele algo democrático mesmo que metido na estrutura inquisitorial.

E isso se pode afirmar porque se tratam de situações diferentes. Afinal, o sistema processual penal brasileiro é — reconhecidamente — inquisitorial e muitos — muitos! — juízes são democráticos, inclusive por aplicarem de modo estrito a CR (Constituição da República) e as leis, o que tem sido motivo de larga reputação, mesmo em tempos sombrios.

A decisão do STF, por outro lado, mostrou, escancaradamente, que muitos dos ministros não tinham o conhecimento desejado (em suma: que deveriam ter) sobre o tema dos sistemas processuais penais, o que acabou sendo determinante para a decisão tomada — e ficou estampado nos votos —, a qual se valeu de um decisionismo inconcebível e inaceitável. A exceção — e está registrado — foi o ministro Edson Fachin, que votou contra a maioria em grande parte das questões envolvendo a matéria, sendo sempre vencido. É certo, porém, que se trata de um tempo difícil para discutir tema tão sensível à democracia, o que se percebe pelos inquéritos conduzidos pelo ministro Alexandre de Moraes no STF.

De qualquer forma — e mais uma vez —, há de se notar que são coisas diferentes; e isso é importante perceber para não se deixar de pensar que as decisões de Brasília, hoje, quase que instantaneamente produzem efeitos no Brasil inteiro. Só Brasília que, não raro, não percebe isso; talvez porque em muitos aspectos siga longe demais do Brasil.

Fonte: Conjur – Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

O Supremo Tribunal Federal vai discutir a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social. A matéria, tratada em Recurso Extraordinário, teve repercussão geral reconhecida por unanimidade pela Corte (Tema 1.274).

Inicialmente, a 1ª Vara Federal de Jaraguá do Sul (SC) julgou o pedido da contribuinte improcedente, por entender que o caso era distinto do tratado pelo STF no RE 576.967, em que foi declarada inconstitucional a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade (Tema 72).

Essa decisão, porém, foi modificada pela 3ª Turma Recursal Federal em Santa Catarina em favor da contribuinte e contra a União, que foi condenada a restituir os valores recolhidos.

No RE apresentado ao Supremo, a União argumenta, entre outros pontos, que os ganhos dos empregados devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Também sustenta que, ao se desonerar a empregada da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, esse tempo deixará de contar para fins de aposentadoria.

Repercussão geral
Ao se manifestar pela repercussão geral, a relatora, ministra Rosa Weber (aposentada), considerou que o caso tem acentuada repercussão jurídica, social e econômica, e lembrou que há pelo menos 83 processos no Supremo sobre o tema.

Ela explicou que a matéria envolve o custeio da seguridade social, o equilíbrio atuarial e financeiro do fundo previdenciário e a compatibilidade da contribuição previdenciária a cargo da empregada com o entendimento firmado pelo STF em precedente vinculante. Ainda não há data para o julgamento de mérito do recurso. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal.

RE 1.455.643

Fonte: Conjur

O mês de outubro é conhecido mundialmente como Outubro Rosa pela campanha de prevenção do câncer de mama que tem como objetivo incentivar o autocuidado e informar sobre prevenção e tratamento da doença.

O câncer de mama é a primeira causa de morte por câncer na população feminina no Brasil, representando 16,3% do total de óbitos no período de 2016-2020, além de ser o tipo de câncer mais comum entre as mulheres em todo o mundo.

Segundo pesquisa do Instituto Nacional de Câncer do Ministério da Saúde (Inca), a estimativa é de 73.610 casos novos da doença para o ano de 2023, com 18.361 mortes, sendo 220 homens [1] e 18.139 mulheres (2021 — Atlas de Mortalidade por Câncer — SIM) [2].

A prevenção da doença é fundamental porque se diagnosticada na fase inicial, cerca de 95% dos casos de câncer de mama têm chance de cura, motivo pelo qual deve ser incentivado o autoexame a partir dos 20 anos; consultas médicas regulares; e, a realização de mamografias anualmente, a partir dos 40 anos.

A Lei nº 13.733, publicada em 2018, dispõe sobre as atividades da campanha Outubro Rosa para conscientização sobre o câncer de mama, com a iluminação de prédios públicos com luzes cor de rosa; promoção de palestras, eventos e atividades educativas; veiculação de campanhas de mídia e disponibilização à população de informações em banners, folders e outros materiais ilustrativos e exemplificativos sobre a prevenção do câncer, que contemplem a generalidade do tema; além da realização de atos lícitos e úteis para a consecução dos objetivos da campanha.

O grande número de mulheres diagnosticadas com esse tipo de câncer impacta em toda a sociedade, inclusive no direito do trabalho. Tanto é que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem aplicado a Súmula 443, presumindo discriminatória a dispensa da empregada acometida pela grave doença.

Em junho de 2023, o ministro Relator Sergio Pinto Martins conheceu do recurso de agravo e, no mérito, negou-lhe provimento, para manter a decisão do Tribunal Regional de origem, que em conformidade com a jurisprudência pacífica da Corte, consagrada na Súmula 443 do TST, entendeu ser discriminatória a despedida de empregada diagnosticada de neoplasia maligna de mama, senão vejamos:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017- DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. A decisão monocrática está correta e não merece nenhum reparo, pois foi proferida em conformidade com a jurisprudência pacífica e notória desta Corte Superior, consagrada na Súmula 443 do TST, no sentido de que “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. No presente caso, o Tribunal Regional consignou que “os documentos médicos apresentados com a petição inicial dão conta de ter, a reclamante, recebido diagnóstico de neoplasia maligna de mama em junho de 2017, tendo sido submetida a tratamento cirúrgico (mastectomia da mama direita e posterior reconstrução da mama com prótese de silicone), estando em acompanhamento e tratamento pós diagnóstico”. Ressaltou que a reclamada não negou desconhecer o estado de saúde da autora, que foi “despedida em pleno período de recuperação de uma doença que suscita forte estigma e preconceito, sendo inarredável a conclusão de que esta é nula de pleno direito”. Acrescente-se que a reclamada não trouxe nenhuma prova apta a justificar a dispensa da reclamante, presumindo-se, portanto, que a rescisão do contrato de trabalho foi discriminatória. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento. (TST – Ag-AIRR: 00207635620185040001, Relator: Sergio Pinto Martins, Data de Julgamento: 21/06/2023, 8ª Turma, Data de Publicação: 26/06/2023) — grifo nosso.

Verifica-se que, no caso em epígrafe, os documentos médicos apresentados comprovaram que a reclamante, diagnosticada com neoplasia maligna de mama, foi submetida a tratamento cirúrgico (mastectomia da mama), estando em acompanhamento e tratamento, quando foi dispensada. Ademais, o fato de a autora estar apta para o trabalho, na ocasião da dispensa, não foi capaz de afastar a prova da discriminação em razão do estado de saúde da trabalhadora, já que esta foi despedida em pleno período de recuperação de uma doença grave que suscita forte estigma e preconceito.

No mesmo sentido foi a decisão da 5ª Turma do TST, que manteve a determinação de reintegração ao emprego de uma assistente administrativa dispensada, sem justa causa, quando fazia tratamento de câncer de mama, acrescida da condenação ao pagamento de R$ 20 mil de indenização à empregada em decorrência da dispensa, considerada discriminatória pelo colegiado [3].

Assim, é fundamental que a sociedade esteja atenta para evitar a ocorrência da doença, divulgando e participando da campanha do Outubro Rosa e da necessidade de realização de autoexame e dos cuidados mínimos com a saúde, especialmente porque o câncer de mama é uma doença que, se detectada precocemente, tem altos índices de cura!

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[1] Apesar de raro, o câncer de mama também pode acometer homens.
Os casos representam 1% do total, segundo o Instituto Nacional de Câncer (INCA). – https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/2022/outubro/brasil-registrou-207-obitos-de-homens-por-cancer-de-mama-em-2020

[2] https://www.gov.br/inca/pt-br/assuntos/cancer/tipos/mama

[3] Processo: Ag-AIRR-1001196-48.2016.5.02.0033

Fonte: Conjur

A publicização midiática do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal decidirá sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), favoreceu o amplo debate sobre o tema, especialmente nas redes sociais, muitas vezes com projeções alarmantes sobre as consequências que a eventual descriminalização da maconha promoverá no cotidiano brasileiro.

A disseminação a jato de desinformações desnudou a necessidade de uma melhor reflexão sobre o uso de drogas, sobre o estágio civilizacional adequado para se experimentar a nova perspectiva e sobre os princípios de justiça que o envolvem.

A partir dos estudos lançados em ensaios anteriores desta coluna, se pretende aqui debater a respeito da inescapável “marcha do espírito” em favor da legalização do uso de drogas, do reconhecimento da maturidade social para o enfrentamento do fenômeno psicológico representado pelo medo e das estratégias empregadas pelo STF e pelo STJ para, paulatinamente, ajustar a interpretação da constituição, do direito e do processo penal à realidade mais recente que se consolida no horizonte. A conclusão conclama à perfeita delimitação da matéria a ser travada no âmbito do STF e aquela da competência infraconstitucional do STJ, evitando-se o contrassenso de eventuais divergências entre os dois tribunais máximos do país.

Confirmando a primeira hipótese, a exploração da maconha para fins medicinais bem demonstra o desbordo do plano meramente jurídico sobre o tema. Os pacientes simplesmente não podem ser alijados do tratamento canábico por mero capricho do legislador ou por imposições de ordem moral ou religiosa. Por outro lado, a indústria e o mercado igualmente estão reagindo às limitações da produção e cada vez mais pressionam para a normalização do plantio, da manipulação e do comércio da droga. A aceitação do uso recreativo em diversos países, como Estados Unidos, Canadá, Portugal, Espanha, Holanda, Argentina e Uruguai, não deixa dúvida sobre o caráter irrefreável da legalização da maconha.

O negócio já movimenta milhões de dólares e se sedimentou sem maiores rupturas nos países que a ele aderiram. Rápida pesquisa no âmbito do Google bem demonstra a fácil captura da planta pelo agro e a sua conformação com a indústria e o comércio.[1]

Além do reconhecido emprego medicinal, a cannabis e a sua variante, a fibra de cânhamo, são empregadas como matéria prima em mais de 5.000 (cinco mil) produtos de diferentes domínios da cadeia produtiva, como a indústria têxtil, a construção civil, o setor de combustíveis, entre outras. A sua regulamentação, tal como ocorrido nos EUA, onde já representa o quinto maior cultivo,[2] certamente abrirá espaço para o surgimento de outros mercados que ajudarão a desenvolver a economia.

Portanto, é uma realidade que não pode mais ser ignorada pelos poderes.

Ocorre que o discurso proibicionista ainda mantém o assunto como verdadeiro tabu, estigmatizando os usuários como corrompidos, amorais e perigosos, enfim, um risco para “as pessoas de bem”.

Conta muito com o medo decorrente dos falsos alarmes morais, a segunda premissa trabalhada neste artigo.

Para não se alongar o debate em demasia, tomam-se emprestadas as lúcidas conclusões do criminólogo Riccardo Cappi, professor da Uneb (Universidade do Estado da Bahia), ao estudar a influência imposta pelo medo para justificar o movimento em prol da redução da maioridade penal, que em tudo se aplica às drogas. Afirma o autor[3]:

A partir do medo, a percepção sobre o problema é reduzida. O meu medo faz com que eu esteja focado naquilo que pode me atingir, sem ver a complexidade, a circunstância, a história, as possibilidades e as alternativas. O medo e a dor são legítimos. Mas não podemos pautar políticas públicas com base no medo […]. Quando o estado e parlamentares apresentam uma saída distante da legalidade, essa solução mágica passa a ser atraente e a exclusão radical se apresenta como remédio. As entidades tomam a decisão de condenar o indivíduo à morte social. Na criminologia, a questão da periculosidade sempre foi um problema. É impossível fazer uma previsão absoluta e certeira. Há uma relativa incerteza com a qual temos que trabalhar.

Há o medo de a legalização das drogas determinar a piora do quadro e elevar o número de dependentes. Existe o caráter doloroso e amedrontador de que esse pesadelo possa fugir do controle e se tornar endêmico. Com base no discurso catastrófico, políticos reacionários se vestem com a capa da moralidade para obter ganhos junto ao eleitorado cristão-conservador. Tudo muito fora da racionalidade.

Daí a importância do debate sereno e equilibrado sobre a questão. A propósito, vale registrar o recente artigo assinado por David Pinter Cardoso aqui nesta coluna, quando projetou o círculo socialmente maduro alcançado pela sociedade brasileira a partir dos seguintes tópicos: (i) proibir drogas não reduz a oferta e nem a demanda de drogas ilícitas; (ii) regulamentar o uso não necessariamente aumenta o consumo; (iii) maior risco à saúde não guarda relação com drogas serem proibidas; (iv) uso de drogas não é problema de saúde; o problema é o uso abusivo de drogas; (v) a maconha não é porta de entrada para outras drogas; (vi) drogas não geram crimes; proibir drogas sim e (vii) mais prisões não necessariamente reduzem criminalidade.[4]

Apesar disso, o ambiente político atual não permite supor que a formalização da legalização do uso de drogas será enfrentada racionalmente por leis aprovadas pelo Legislativo ou por decisões do Executivo, ficando a problemática, mais uma vez, entregue ao Poder Judiciário.

A corte constitucional (STF) e a corte infraconstitucional (STJ) não fugiram do compromisso e passaram a enfrentar o tema, ambas com estratégias bem calculadas de não favorecer a ruptura brusca do modelo comportamental, indicativo claro de que também não se sentem imunes ao angustiante medo de não saber ao certo até onde a mudança alcançará.

Para a sorte de todos, embora nutrindo a tendência natural de se preocupar mais com os aspectos negativos em detrimento dos alcances positivos das decisões, as maiores instâncias do Poder Judiciário decidiram romper com a paralisia que se arrastava há anos sobre a sempre criticada criminalização do uso de drogas.

Desde a primeira edição do seu festejado “Introdução crítica ao direito penal brasileiro”, em 1990, Nilo Batista já não aceitava a tipificação penal do usuário:[5]

As aplicações legislativas do princípio da lesividade também comparecem como fundamento parcial da impunibilidade do chamado crime impossível (art. 17 CP). O mesmo fundamento veda a punibilidade da autolesão, ou seja, a conduta extrema que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não ultrapassa o âmbito do próprio autor, como, por exemplo, o suicídio, a automutilação e o uso de drogas. No Brasil, o artigo 16 da Lei 6368/76 incrimina o uso de drogas em franca oposição ao princípio da lesividade e as mais atuais recomendações político-criminais.

Ainda assim, mesmo tardiamente, deve-se louvar as posturas atuais das cortes superiores.

Esta coluna também já deixou registradas as principais críticas ao controle penal e ao contundente fracasso da política de guerra às drogas. Não existem mais ilusões a esse respeito. Portanto, é de se aplaudir o movimento jurisprudencial ocorrido tanto no STF como no STJ.

O primeiro, em seu papel maior de guardar a Constituição, corajosamente colocou em pauta e iniciou o julgamento do citado Recurso Extraordinário n.º 635.659, caminhando para confirmar a inconstitucionalidade da tipificação do uso de maconha.

Sem dúvida, empregou postura cautelosa e limitou bastante o alcance do julgado, o que não retira o mérito do enfrentamento da questão e da busca por critérios formais para distinguir o usuário do traficante.

No artigo publicado em 8 de setembro passado, Cristiano Maronna descortinou o desenvolver do julgamento e deixou assentados importantes apontamentos na esperança de contribuir para que, ao final, o STF estabeleça parâmetros de produção e validade dos indícios, afastando-se da centralidade do testemunho policial e das provas a ele ancoradas para a tipificação do tráfico de drogas. [6]

Em acréscimo, considera-se fundamental a convalidação pelo STF da interpretação da legislação infraconstitucional adotada pelo STJ a partir de um sem-número de julgados sobre a matéria.

Controle da constitucionalidade pelo STF; controle da legalidade pelo STJ.

A jurisprudência atual do STJ passou a atacar o instrumento mais perverso da política de guerra às drogas, qual seja, o paulatino rebaixamento do standard probatório para fundamentar o decreto de prisões preventivas e a prolação de sentenças condenatórias.

Entre outros julgados, cuidou (i) de restabelecer a observância dos rigores legais para a validade das buscas domiciliares (HCs 598.051/SP e 766.654/SP), (ii) de considerar insuficientes para a condenação os conjuntos probatórios calcados somente em elementos informativos do inquérito ou em testemunhos indiretos para a sentença condenatória (AgRg no REsp 2.026.690/BA), (iii) de resgatar as formalidades exigidas pelo art. 226 do CPP para o reconhecimento de pessoas (HC nº 598.886/SC) e (iv) de elevar o standard probatório exigível para a busca pessoal ou veicular, sem mandado judicial (RHC 158.580/BA).

Recuperou, dessa forma, a vitalidade das normas infraconstitucionais encarregadas de dar efetividade aos postulados de garantia insertos na CF/88, favorecendo, rapidamente, melhores índices no enfrentamento da superlotação carcerária.

Contudo, conforme informado por esta ConJur, recente julgado do STF, sob o fundamento de violação do Tema 280 de Repercussão Geral, derrubou um acórdão do STJ que reconheceu a nulidade do flagrante em razão da violação de domicílio e, por conseguinte, das provas decorrentes do ato.

Vale destacar o seguinte trecho do voto condutor:[7]

[…] o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que, não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, haja vista que não houve nenhuma diligência investigativa prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico naquele endereço […].
Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.

A decisão, portanto, não merece prosperar.

Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência — diligência investigatória prévia — para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa Suprema Corte no Tema 280 de Repercussão Geral […].

Incabível, portanto, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência, em que pese inexistir tais requisitos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição, nem tampouco no Tema 280 de Repercussão Geral julgado por essa Suprema Corte.

O embaraço criado com a decisão acima não traz nenhum benefício para a segurança jurídica e representa grave retrocesso no avanço jurisprudencial iniciado pelo STJ em favor da maior racionalidade na aplicação da lei antidrogas.

Com a devida licença, tanto o objeto do Tema 280 como as circunstâncias fáticas que envolveram o caso concreto dizem muito mais respeito à legalidade do que à constitucionalidade, ou seja, a matéria é predominantemente de ordem infraconstitucional, da competência do STJ e não do STF.

O principal instrumento de garantia do indivíduo frente ao poder punitivo estatal é o princípio da legalidade, cuja origem histórica remonta à luta contra o arbítrio e a opressão impostos pelo sistema penal do final do século 18. Portanto, mais do que favorecer a igualdade de todos perante a lei, a busca pela uniformização da interpretação da lei penal e processual penal visa à proteção da liberdade individual, somente alcançável através da estrita observância do princípio da legalidade.

Decidir acerca da regularidade da prisão em flagrante determinada por busca domiciliar sem mandado judicial é tarefa exclusiva do STJ, pois, afinal, todo o procedimento está descrito e limitado em lei federal. Desse modo, é dele a competência para “promover a interpretação condizente do tipo com o espírito do ordenamento imposto pelo Estado Democrático de Direito, adequando o seu alcance até o limite permitido pelo princípio da legalidade”. [8]

A função de zelar pela uniformização da lei federal não pode e nem deve ser repartida com o STF, sob pena de o STJ se transformar em mera instância de passagem. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de matéria infraconstitucional, “hão de ser finais, irrecorríveis, com autoridade de coisa julgada”. [9]

Nesse instante crucial da tão esperada travessia jurisprudencial para o enfrentamento mais efetivo, mais inteligente e mais humanitário do tráfico de drogas e das organizações criminosas que gravitam ao seu redor, avultam as singulares missões de guarda da Constituição pelo STF e de uniformização da interpretação da lei federal pelo STJ.

Espera-se, serenamente, que saibam divisar e respeitar reciprocamente a elevada competência de cada um.

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[1] Os seguintes sítios eletrônicos demonstram a força do negócio: https://herbarium.la/; https://highwaycannabis.com/; https://www.thewoodsweho.com/; https://en.cannabisstoreamsterdam.com/; https://www.royalqueenseeds.pt/; https://www.sirius.nl/; https://plantamaestra.cl/; https://expocannabis.uy/.

[2] Sobre a assertiva: https://forbes.com.br/forbesagro/2022/11/cannabis-legal-nos-eua-rende-us-5-bi-aos-produtores-em-2022/.

[3] Cappi, Ricardo. A maioridade penal nos debates parlamentares: motivos do controle e figuras de perigo. São Paulo: Editora Casa do Direito, 2017.

[4] CARDOSO, David Pinter. O básico sobre a criminalização de drogas. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-set-29/repensando-drogas-basico-criminalizacao-drogas; Acesso em 11.10.2023.

[5] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 92-3.

[6] MARONNA, Cristiano.  Ganhou, playboy!: o standard probatório no crime de tráfico de drogas. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2023-set-08/ganhou-playboy-standard-probatorio-trafico-drogas>. Acesso em 11.10.2023.

[7] Disponível em < file:///C:/Trabalho/icp%20e%20mais/repensando/stf-cita-inovacao-derrubar-acordao-stj.pdf>. Acesso em 11.10.2023.

[8] MARCHI JÚNIOR, Antônio de Padova. Princípio da legalidade penal: proteção pelo STJ e parâmetros de interpretação. Belo Horizonte: Del Rey. 2016, p. 178.

[9] NAVES. Nilson Vital. O Superior Tribunal e a Questão Constitucional. Revistra dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 797, p. 28-42, mar. 2002.

Fonte: Conjur