Autor: mkt-aragao

Os mecanismos societários e planejamentos tributários utilizados por multinacionais para remeter lucros ou reter ativos em jurisdições com tributação favorecida geraram o paradigma internacional conhecido como race to the bottom (corrida para o fundo), em que países reduzem impostos e obrigações fiscais para atrair investimento estrangeiro [1].

Nesse contexto é que surgiu o Pilar 2 do projeto BEPS da OCDE. Esse pilar, denominado Global Anti-Base Erosion Rules (GloBE), foi delineado no documento Tax Challenges Arising from Digitalisation of the Economy – Global Anti-Base Erosion Model Rules (Pillar Two), em dezembro de 2021, e consiste na aplicação de uma alíquota mínima de 15% do imposto de renda sobre os lucros de multinacionais (top-up tax), independentemente da localização das operações [2].

Partiu-se da percepção das principais economias de que tanto as medidas unilaterais de algumas nações quanto aquelas já realizadas via OCDE (como as CFC-Rules) não surtiram efeito suficiente para afastar as estruturas societárias que carregam lucros para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação.

Evidentemente, a intenção de implementar uma medida dessa natureza o mais rápido possível pelos países do G20 não surgiu do nada e nem deriva de um “espírito fraterno” de justiça tributária que contaminou todas as “boas nações” do mundo. Há catalisadores óbvios desse processo.

Origem nos EUA

Dois deles, (o Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) e o Corporate Alternative Miminum Tax (CAMT), vieram dos Estados Unidos.

Em 2017, numa tentativa de trazer para os Estados Unidos parte do capital das multinacionais domésticas alocado em países de baixa tributação, o Congresso estadunidense aprovou um pacote de medidas por meio do 2017 Tax Cuts and Jobs Act (TCJA). Uma delas foi o Gilti, um imposto mínimo de 21% sobre ganhos provenientes de ativos intangíveis (como patentes, direitos autorais etc.) detidos no estrangeiro, se a alíquota efetiva de tributação for inferior a 13,12% naquele país, garantidas algumas deduções da base de cálculo.

Seguindo essa mesma linha, em agosto de 2022 o Congresso dos EUA aprovou o Inflation Reduction Act of 2022 (IRA), que, dentre outras mudanças, incluiu na legislação do país o CAMT, que impõe uma alíquota mínima de 15% sobre a renda que constar nas demonstrações financeiras consolidadas de empresas multinacionais, caso aufiram renda anual superior a U$1 bilhão (um bilhão de dólares)

O terceiro catalisador foi a pandemia provocada pelo covid-19. Em outubro de 2021, no documento Tax and fiscal policies after the Covid-19 crisis, a OCDE já expressava sua concepção de que as estruturas fiscais dos países precisariam ser “adaptadas”, dadas as maiores necessidades de financiamento e aumento da dívida pública, em decorrência da pandemia. Além disso, o mesmo documento ressalta que, com a implementação dos Pilares 1 e 2, os países teriam suas bases tributárias protegidas, realocando para seus territórios os direitos de arrecadação de tributos de empresas multinacionais, independentemente da presença física [3].

Esses foram os sinais positivos que os países do G20 aguardavam para discutir a implementação de um imposto global de forma mais prática.

Regras do imposto mínimo global

Em suma, a implementação do imposto mínimo global possui duas regras principais. Pela Income Inclusion Rule (IIR), inclui-se a renda não tributada ou subtributada da empresa-filha na base de cálculo do imposto do país de residência da empresa controladora (empresa-mãe), até que se atinja a tributação mínima de 15%, salvo se houver um imposto complementar mínimo doméstico (qualified domestic minimum top-up tax —QDMTT).

Por sua vez, a Undertaxed Payments Rule (UTPR), que é uma regra subsidiária, busca impedir a dedutibilidade de despesas e ajuste de certos valores da base tributária de empresas-filhas inseridas em jurisdições de baixa tributação, até que seja atingido o imposto mínimo de 15% em relação a alguma entidade do mesmo grupo.

Vamos a um exemplo prático. Suponhamos que uma multinacional brasileira X, com receita global superior a € 750 milhões, possua duas subsidiárias, uma nas Bahamas (Empresa-filha A) e outra na Itália (Empresa-filha B).

Nas Bahamas, em geral, não há tributação sobre a renda das empresas e nem sobre ganhos de capital  [4]. Logo, a menos que o país possua um QDMTT [5], o imposto complementar mínimo de 15% da filial bahamense deve ser recolhido pela matriz brasileira. Mas isso só acontecerá se o Brasil possuir uma regra de IIR. A pergunta lógica que decorre desse cenário é: “Ok, mas e na eventualidade de o Brasil não implementar nenhuma regra?”.

A resposta agora depende da Itália. Se a Azzurra, diferentemente do Brasil, possuir uma IIR, o imposto mínimo complementar da filial bahamense será de responsabilidade da unidade italiana.

Em um exemplo de três parágrafos e duas subsidiárias, o minimum global tax parece bastante simples, mas a realidade de implementação prática desse mecanismo é muito mais complexa e problemática do que pretende a OCDE.

Desafios para implementação do sistema

O primeiro desafio (e o mais fundamental) é a harmonização entre os padrões contábeis internacionais e o cálculo da alíquota efetiva de imposto — effective tax rate (ETR) — proposta para o GloBE, pois o Pilar 2 baseia-se em demonstrações financeiras elaboradas com base em padrões contábeis internacionais do IFRS (International Financial Reporting Standards). Embora isso possa ser relativamente gerenciável, uma vez que a maior parte dos países do mundo segue esse padrão contábil, sua utilização e extensão não ocorrem na mesma medida em todos os países.

Nos Estados Unidos, Austrália, Japão e Malásia, a listagem de empresas estrangeiras não requer a utilização das normas IFRS, embora as companhias possam fazê-lo, diferentemente de Brasil, Uruguai e Panamá, onde esse padrão é obrigatório.

Em países como Índia e Vietnã (destinos de muitas empresas-filhas de multinacionais), a utilização do IFRS não é obrigatória e sequer é permitida.

Como conciliar, portanto, as ETR’s globais para os países das subsidiárias, se nem mesmo a forma de apuração e consolidação do resultado é a mesma? A resposta para essa pergunta complexa nos leva ao segundo desafio.

Para que se tenha uma ideia de como os cálculos do resultado tributável são intrincados, no Capítulo 5 do Inclusive Framework do Pilar 2 a OCDE traz a forma de determinação do imposto complementar de cada uma das empresas-filhas situadas em países de baixa tributação, com uma série de ajustes de base. Algumas dessas variáveis são o lucro excedente, os impostos ajustados (diferidos) e as exclusões e deduções relativas à renda líquida da companhia.

Além disso, para a determinação da ETR, do pop-up tax e do excesso de lucros, deve-se utilizar fórmulas sobre fórmulas, todas elas decorrentes de (adivinhem) ajustes próprios do padrão IFRS:

Compatibilidade com incentivos fiscais internos

Por fim, a implementação do top-up tax traz um terceiro desafio complexo (e, talvez, o mais problemático), que é sua compatibilidade com as disposições constitucionais e os incentivos fiscais internos de vários países.

Como exemplo, basta ver que a administração tributária da Suíça provocou o Parlamento para analisar a possível adoção integral do Pilar 2 na legislação do país. Por sua vez, o Parlamento convocou um referendo público para 18 de junho de 2023, no qual a sociedade civil foi favorável à alteração da Constituição para implementação do Pilar 2 do Plano Beps, com vigência já a partir de 01 de janeiro de 2024.

Porém, o Conselho Federal do país optou por implementar, inicialmente, apenas o QDMTT, de sorte que a IIR e a UTPR só serão implementadas em estágio posterior, a ser discutido pelo próprio conselho [6].

Países como Brasil e Portugal possuem uma longa tradição de utilização de incentivos fiscais regionais para atração de investimentos e fortalecimento do comércio exterior, resultando em alguns regimes fiscais com ETR’s efetivas inferiores a 15% (no Brasil, o lucro da exploração para empresas instaladas nas áreas da Sudam/Sudene, e em Portugal, a Zona Franca da Madeira).

Como convencer esses países a abrir mão de sua soberania, desconsiderando benefícios fiscais protegidos, inclusive, constitucionalmente? A adoção do GloBE por essas nações ocorrerá de forma mitigada? Se sim, a mera implementação de um QDMTT resolverá o problema? Caso não, os tratados bi ou multilaterais resolverão?

Todas essas perguntas evidenciam que a implementação de um imposto mínimo global é uma tarefa de altíssima complexidade prática e operacional para empresas e administrações fiscais e que, como todas as medidas adotadas em âmbito global, pode não ser interessante para vários países (embora eles insistam em dizer que sim). Mas essa é uma outra discussão.

[1] Os exemplos mais conhecidos mundialmente são os chamados “paraísos fiscais”, como San Marino, Bahamas, Ilhas Cayman e Luxemburgo.

[2] Essa regra se aplica apenas às corporações que auferirem receita anual global superior a €750.000.000 (setecentos e cinquenta milhões de euros), mesmo critério do Country-by-country Reporting (Ação 13 do Beps).

[3] “Under the two-pillar package, Pillar One seeks to ensure a fairer distribution of taxing rights among countries with respect to the largest and most profitable multinational enterprises (MNEs), including digital companies. It would re-allocate some taxing rights over MNEs from their home countries to the markets where they have business activities and earn profits, regardless of whether firms have a physical presence there. Pillar Two seeks to put a floor on competition over corporate income tax, through the introduction of a global minimum corporate tax rate that countries can use to protect their tax bases”.

OCDE. Tax and fiscal policies after the COVID-19 crisis. OECD Policy Responses to Coronavirus (COVID-19), OECD Publishing, Paris, October 2021. Disponível em: <https://doi.org/10.1787/5a8f24c3-en>. Acesso em 21 out. 2024.

[4] EY Global. Worlwide Corporate Tax Guide 2024. 2024 EYGM Limited, August 2024. Disponível em:

<https://www.ey.com/content/dam/ey-unified-site/ey-com/en-gl/technical/tax-guides/documents/en-gl-wctg-10-2024.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[5] O Primeiro-Ministro das Bahamas anunciou, em fevereiro de 2024, que o país implementaria um QDMTT, após consultas públicas. O país, porém, não implementará, por ora, regras de IIR e UTPR. Disponível em:  <https://opm.gov.bs/wp-content/uploads/2024/08/Introduction-of-a-Domestic-Minimum-Top-Up-Tax-in-the-Bahamas.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[6] Schweizerischen Bundesrates. Verordnung über die Mindestbesteuerung grosser Unternehmensgruppen. Disponível em: <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/85581.pdf>. Acesso em: 15 de out. 2024.

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Três fases do acesso à Justiça

Na segunda metade do século 20, uma preocupação dos juristas era a falta de acesso à Justiça, pois uma considerável parcela da população permanecia à margem do Judiciário, tendo seus direitos constantemente lesados, sem proteção ou reparação [1].

No Brasil, especialmente com a promulgação da Constituição de 1988, o acesso à Justiça foi substancialmente ampliado. Sem desconsiderar que ainda há muito a ser aprimorado em termos de efetividade e celeridade na prestação jurisdicional, podemos dizer que o almejado acesso à justiça ocorreu e a consequência foi uma explosão de demandas.

Portanto, veio o acesso e, com ele, um outro problema: era preciso dar solução, a tempo e modo adequados, às múltiplas e repetidas demandas que passaram a desembocar no Judiciário diariamente.

Começou-se, então, a pensar em instrumentos para solução dos litígios massificados, cabendo-nos, neste curto espaço, apenas exemplificá-los. Veio, em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, que possibilitou a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos.

A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe a repercussão geral, que, além de ser um filtro de acesso ao Supremo Tribunal Federal, tornou-se um meio para ditar soluções uniformes para casos que se repetiam em todo o território nacional. Um outro passo foi dado em 2008, com a inclusão, pela Lei 11.672/2008, da sistemática de recursos repetitivos no CPC/73. O CPC/2015 consolidou um sistema de casos repetitivos e precedentes vinculantes.

Todavia, antes pudéssemos afirmar que estava efetivamente solucionado o problema do elevado número de demandas que o acesso à justiça gerou, eis que já nos vemos diante de um outro dilema.

Retrato da litigância predatória

O novo desafio é lidar com o excesso de demandas ilegítimas, fruto de abuso do direito de demandar (ou abuso do direito de ação). O fenômeno tem sido chamado de litigância predatória.

Ou seja, hoje o Judiciário brasileiro enfrenta um problema de duas facetas: de um lado, há uma enorme quantidade de demandas legítimas, que pedem solução adequada e tempestiva; do outro, milhares de demandas ilegítimas, que precisam ser identificadas e obstadas, sob pena de se atravancar o primeiro desafio.

Os tribunais estão reagindo rapidamente e, por meio de centros de inteligência, têm sido capazes de identificar esse comportamento abusivo – das partes e dos advogados.

Os dados são alarmantes. O Relatório do Núcleo de Monitoramento de Perfis de Demandas (Numopede ) do TJ-SP para o biênio 2022/2023, por exemplo, identificou a atuação de um grupo de advogados na distribuição de mais de 50 mil ações padronizadas, com inúmeras irregularidades, como o ajuizamento sem o conhecimento do autor, omissão ou alteração de verdade de fatos e o uso de documentos falsos [2].

Os monitoramentos realizados pelo Centro de Inteligência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (CITJMG) apontam que os processos relacionados à litigância predatória equivalem a até 30% da movimentação processual [3]. É o desperdício de 1/3 do tempo e dos recursos empregados na prestação jurisdicional.

O fenômeno não se limita às hipóteses em que há a prática de atos processuais que configuram litigância de má-fé, tipificados no artigo 80 do CPC.

O abuso do direito de ação guarda a sutileza de aparente licitude, mas, no fundo, trata-se de demandas frívolas, sem litigiosidade real, ajuizadas com objetivos que não são obter a tutela de um direito [4]. Como já disse a ministra Nancy Andrighi, “o abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde” [5].

E os sinais do abuso são variados:

• petições genéricas e sem a mínima comprovação documental;
• ajuizamento de ações repetidas contra grandes companhias, no simples intuito de obter alguma vantagem econômica;
• fragmentação injustificada de causas de pedir, objetivando maximizar ganhos e outras vantagens;
• propositura da mesma demanda em juízos diversos para posterior escolha do foro mais conveniente (forum shopping);
• ajuizamento de ações fora domicílio do autor e em locais sem nenhuma ligação com a origem do litígio;
• utilização de documentos falsos ou adulterados;
• uso da mesma procuração em vários processos;
• omissão quanto à ocorrência de litispendência ou existência de coisa julgada.

Geralmente, a petição inicial vem com pedido de exibição de documentos, inversão do ônus da prova e outros requerimentos, como o propósito dificultar a defesa do réu.

A característica essencial dessas demandas é o desvio de finalidade: o objetivo é obter alguma vantagem, sob o beneplácito do Poder Judiciário, mas não obter a tutela de direitos [6].

As consequências são nefastas na esfera privada e na pública. Na primeira, as grandes companhias são as principais vítimas, pois têm sido bombardeadas de demandas e requerimentos, que resultam em alto custo de gerenciamento e prejuízos, no caso de condenações. Na esfera pública, o próprio Poder Judiciário é a presa, o que gera entraves na entrega da prestação jurisdicional àqueles que dela efetivamente precisam.

E esse é o ponto fundamental: o abuso do direito de demandar obstaculiza o acesso à justiça do cidadão que não abusa do seu direito. Em razão do abuso perpetrado de forma reiterada, por muitos, a prestação jurisdicional tem sido mais lenta e menos efetiva, o que é razão suficiente para que todos os esforços sejam vertidos à repressão da litigância predatória.

Em boa hora, portanto, o Superior Tribunal de Justiça está examinando o Tema Repetitivo nº 1.198 [7]. Dali sairão importantes balizas e direcionamentos para os magistrados do país no que toca às possíveis providências a serem tomadas para refrear a litigância predatória. A reação é bem-vinda, pois o que não se pode admitir é que nosso Poder Judiciário vitimado pelo abuso do direito de demandar.

Justamente atento às repercussões da litigância precatória, o Fórum de Integração Brasil Europa (Fibe) promoverá o Fórum Impactos Econômicos e Sociais dos Litígios de Massa [8] em Lisboa, nos dias 28 e 29 de novembro. O evento reunirá especialistas internacionais para discutir temas relacionados com a litigância de massa no Brasil e no exterior, como o forum shopping, os instrumentos judiciais disponíveis para tratamento dos litígios de massa, as soluções consensuais que podem ser aplicadas aos conflitos de massa, o financiamento dos custos processuais de litígios por terceiros e os desafios enfrentados pelos diferentes setores econômicos.

[1] “A justiça, como outros bens no sistema laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva.” (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9).

[2] https://api.tjsp.jus.br/Handlers/Handler/FileFetch.ashx?codigo=151470

[3]https://www.tjmg.jus.br/data/files/49/80/E5/70/DF212810B8EE0B185ECB08A8/NT_01_2022%20_1_%20_1_.pdf

[4] A doutrina já vem fazendo a distinção das espécies de abuso: demandas ou condutas fraudulentas; demandas temerárias; demandas frívolas; demandas procrastinatórias; assédio processual; sham litigation; spam processual. (FERRAZ, Taís Schilling. O tratamento das novas faces da litigiosidade: das espécies anômalas à litigância predatória. Revista de Processo, vol. 349, mar./2024, p. 727-758)

[5] REsp n. 1.817.845/MS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 17/10/2019.

[6] “(…) o exercício do direito de ação segundo à boa-fé exige do autor que a sua atuação em juízo se dê em busca de um fim legítimo e admissível para o direito, que seus atos praticados sejam coerentes entre si e justifiquem a obtenção desse fim e que eles não impeçam ou obstaculizem o exercício do direito de defesa do seu adversário.” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Abuso do Processo. Curitiba: Editora Direito Contemporâneo, 2024, p. 313.)

[7] Eis a questão afetada a julgamento: “Possibilidade de o juiz, vislumbrando a ocorrência de litigância predatória, exigir que a parte autora emende a petição inicial com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declaração de pobreza e de residência, cópias do contrato e dos extratos bancários.”

[8] Pré-inscrições gratuitas em https://forumbrasileuropa.org/impactos-economicos-e-sociais-dos-litigios-de-massa/

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A recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho, que considera suficiente a mera declaração de hipossuficiência para a concessão da justiça gratuita, é um convite ao uso desenfreado do sistema judicial. Ignorando a crise de recursos públicos e o volume de litígios acumulados, a corte aceitou como válido um mecanismo que incentiva o abuso. A concessão da justiça gratuita, sem exigência de comprovação de insuficiência financeira, não só desrespeita o espírito constitucional como também afronta os princípios da reforma trabalhista, cujo intuito foi justamente tornar o sistema trabalhista mais eficiente e menos vulnerável a práticas predatórias.

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