Autor: mkt-aragao

Embora seja visto como uma barreira ao autoritarismo no Brasil e no exterior, o Judiciário tem poder limitado para proteger a democracia e os direitos individuais. A avaliação é do pesquisador britânico Chris Thornhill, professor de Direito na Universidade de Birmingham.

 

Especialista em Direito Constitucional Comparado, Thornhill lançou em dezembro passado o livro A Sociology of Post-Imperial Constitutions: Suppressed Civil War and Colonized Citizens, publicado pela editora da Universidade de Cambridge.

Na obra, que não foi lançada em português, o professor estuda a evolução das constituições pelo mundo desde o século 18. No livro, ele argumenta que os regimes constitucionais têm retomado, nos últimos anos, um caráter militarizado que era uma tendência histórica até a Segunda Guerra Mundial, mas que havia se enfraquecido.

O pesquisador, que está no Brasil como professor visitante do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), falou à revista eletrônica Consultor Jurídico sobre as constituições modernas, avaliou a solidez das democracias pelo mundo e tratou do papel e dos limites do Judiciário nesse processo.

“No Brasil, o Judiciário tem conseguido, em linhas gerais, preservar as condições institucionais, políticas e normativas para a democracia. Não digo que o STF acertou em tudo, mas tem sido melhor do que as supremas cortes em outras democracias ameaçadas ou sob pressão. Melhor do que a Suprema Corte dos EUA, por exemplo”, diz.

Thornhill sustenta que o Judiciário tem poder limitado para conter crises democráticas. “Os tribunais não conseguem fazer isso sozinhos. Se eles sofrem pressão política por um longo período, capitulam. E a composição desses tribunais pode ser alterada com muita facilidade. A capacidade das instituições judiciais de proteger os direitos individuais, que são um requisito básico da democracia, foi corroída ao longo do tempo.”

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — Seu livro mais recente trata da história das constituições modernas. Pode resumir o teor da obra?
Chris Thornhill — O livro é uma tentativa de reconstruir o desenvolvimento do Direito Constitucional desde o século 18. Meu argumento, em essência, é que a elaboração de constituições é orientada por imperativos de segurança. As constituições refletem o ambiente internacional de segurança do momento histórico em que foram criadas.

Até o final da década de 1980 as constituições eram, em geral, guiadas pela necessidade de mobilizar a força militar para conflitos internacionais, um fenômeno que está ligado ao imperialismo. A partir desse período, início dos anos 1990, vimos um declínio da pressão do imperialismo sobre o Direito Constitucional. As constituições foram, então, estabilizadas com base em direitos individuais e no Estado de bem-estar social.

Esse panorama, porém, voltou a mudar em anos recentes. Podemos observar uma nova tendência de militarização nas constituições, ou formas de constitucionalismo em que os militares têm papel importante. O ambiente de segurança internacional está novamente influenciando o Direito Constitucional.

ConJur — Em que países ou regiões o sr. notou a retomada da militarização no Direito Constitucional?
Chris Thornhill — O livro faz uma distinção entre dois tipos de militarização: vertical e horizontal. Na vertical, que tem foco na segurança externa, os governos buscam legitimidade integrando os cidadãos aos exércitos regulares e tratando o conflito militar como a maior ameaça a essa legitimidade. Já a militarização horizontal é uma resposta a um possível conflito civil. Nesse caso, os governos se legitimam por meio da gestão desse conflito, ou tomando partido nele.

A dimensão vertical tem sido observada na Europa. Vários governos europeus caminham para uma remilitarização constitucional principalmente devido à guerra na Ucrânia, mas também pelas mudanças nas políticas de segurança dos EUA. Processos semelhantes têm aparecido na Índia e em países da Ásia Central.

Também temos exemplos a nível horizontal. Nos EUA, o aparato constitucional criado a partir de 1945 vive uma crise de legitimidade porque o governo promove o descrédito do Direito Internacional. O resultado disso é uma clara incubação de conflitos internos na sociedade americana. A democracia constitucional está mais ameaçada pela intensificação desses conflitos do que pela militarização externa.

ConJur — Como o Brasil se posiciona nessa análise?
Chris Thornhill — O Brasil é uma das democracias constitucionais mais importantes do mundo. Desde 1988, o sistema democrático no Brasil teve conquistas extraordinárias, particularmente no combate à pobreza. É um caso incomum de Constituição que não foi criada por pressões militares e lançou bases para um Estado de bem-estar social.

Mas podemos ver, nos últimos anos, que esse investimento no bem-estar social tornou-se um estopim para vários tipos de movimentos radicais. E estes movimentos assumem uma forma parcialmente militar, ou são apoiadas por atores com força militar.

ConJur — As democracias atuais têm conseguido preservar sua integridade?
Chris Thornhill — Acho importante não ser apocalíptico nessas análises. Não vejo, pelo menos por enquanto, uma crise constitucional global. Nos últimos anos, alguns Estados com grandes populações tornaram-se mais democráticos.

Mas muitos Estados tornaram-se menos democráticos. Eu diria que já é questionável se os EUA são uma democracia. A Rússia claramente não é mais uma democracia. E vários sistemas constitucionais na Europa não correm necessariamente o risco de um colapso democrático, mas podem enfraquecer as estruturas da democracia por influência de regimes populistas.

Já o Brasil, como sabemos, sobreviveu a um desafio muito sério à democracia. Em alguns aspectos, o sistema constitucional brasileiro se mostrou mais resistente que o de países europeus.

ConJur — O Judiciário tem conseguido exercer seu papel na preservação da democracia?
Chris Thornhill — Uma coisa que venho repetindo em minhas publicações, nos últimos anos, é que não sabemos muito sobre democracia. Não temos um arcabouço teórico muito forte sobre como ela se desenvolve e como pode ser estabilizada.

O que sabemos com bastante segurança é que a democracia geralmente tem dois pré-requisitos: ela precisa estar pautada pelo Direito Internacional dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, ter um sistema robusto de bem-estar social, que englobe renda, saúde e educação. A questão, portanto, é saber se os órgãos judiciais nacionais são capazes de preservar essas condições.

No Brasil, o Judiciário tem conseguido, em linhas gerais, proteger as condições institucionais, políticas e normativas para a democracia. Não digo que o STF acertou em tudo, mas tem sido melhor do que as supremas cortes em outras democracias ameaçadas ou sob pressão. Melhor do que a Suprema Corte dos EUA, por exemplo.

Mas o que podemos ver a nível global é que os tribunais não conseguem fazer isso sozinhos. Se eles sofrem pressão política por um longo período, capitulam. E a composição desses tribunais pode ser alterada com muita facilidade. A capacidade do Judiciário de preservar um requisito básico da democracia, que é a proteção dos direitos individuais, foi corroída ao longo do tempo.

O que podemos observar pelo mundo, de maneira praticamente invariável, é que ataques ao Judiciário são um sinalizador de crise democrática. Quando governos começam a se voltar contra a democracia, ou são influenciados por movimentos antidemocráticos, a hostilidade ao Judiciário é o primeiro indicador disso.

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É fato que os planos de saúde são caríssimos e que possuem uma política de negócios que concede descontos significativos se os contratos forem firmados por meio de uma pessoa jurídica. Caso membros de uma família sejam sócios de uma empresa, é usual que seu plano de saúde seja por ela custeado, sendo a despesa abatida no IR corporativo — me refiro às empresas em geral, inclusive os family office e as tributadas pelo lucro presumido ou pelo Simples.

O aspecto aqui analisado ocorre nas famílias que não possuem empresas para administrar seus negócios e criam uma pessoa jurídica apenas para aproveitarem os descontos ofertados pelos planos de saúde. Tais empresas serão pessoas jurídicas “formais”, pois não possuirão receita, nem operacional e nem financeira, tendo sido criadas apenas para a contratação do plano de saúde da família, aproveitando a substancial redução de preços ofertada no âmbito negocial. O problema está no fato de que o contrato é firmado com essa pessoa jurídica formal, e, como ela não possui receita, não tem como utilizar esse valor como despesa para fins de apuração de seu Imposto de Renda corporativo.

Haverá a possibilidade de abater esse valor do Imposto de Renda das pessoas físicas que efetivamente custeiam essa despesa, a despeito de o contrato ser firmado com uma pessoa jurídica com esse perfil?

A resposta será negativa caso seja reconhecida a prevalência da forma sobre a essência dessa operação negocial, pois o contrato será firmado com a pessoa jurídica, e o custeio deveria ser realizado por esta, com o correspondente aproveitamento da despesa para fins de apuração do Imposto de Renda corporativo — embora, na prática, isso não vá ocorrer, pois não possui receita.

Ao revés, a resposta será positiva caso seja reconhecida a prevalência da essência da operação negocial sobre a forma, pois o desembolso efetivo ocorreu pelas pessoas físicas que custearam os valores correspondentes ao plano de saúde. A comprovação dessa operação deverá se dar por meio de extratos bancários que demonstrem que as pessoas físicas pagaram os valores correspondentes; e que a pessoa jurídica formal — que não possui receita — não tinha como custeá-los, e, portanto, não utilizou dessa despesa em seu Imposto de Renda corporativo.

Como não estou entre aqueles que fazem prevalecer a forma dos negócios jurídicos sobre sua essência, admito a segunda hipótese, entendendo como válido o abatimento dos gastos com saúde nas declarações de ajuste do Imposto de Renda das pessoas físicas que efetivamente custearam aquela despesa, muito embora formalmente o contrato tenha sido firmado com uma pessoa jurídica.

Alguém poderá dizer que se trata de planejamento fiscal abusivo, atribuindo uma carga semântica negativa a essa expressão, carimbando-a como perniciosa ao Fisco. Trata-se de um engano.
O CTN, no parágrafo único do artigo 116, prescreve que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Iniciemos abstraindo o fato de que ainda não foi editada a lei ordinária mencionada no parágrafo único do artigo 116, CTN, o que compromete sua eficácia jurídica. Centremos a atenção na finalidade dessa norma, que é a de dissimular “a ocorrência do fato gerador do tributo” ou “a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”. O caso relatado não está presente em qualquer dessas duas hipóteses.

Não há “dissimulação”, pois a operação é claríssima, escancarada, e decorre de um modelo de negócios das empresas que comercializam planos de saúde.

Também não há o afastamento dos “elementos constitutivos da obrigação”, pois não existe duplicidade de aproveitamento da mesma despesa, o que ocorreria se a pessoa jurídica formal e a física se utilizassem dele ao mesmo tempo.

O que existe é uma operação efetiva daquele núcleo familiar com o plano de saúde que pratica esse modelo de negócios. Trata-se de uma operação negocial lícita, pois os contratantes têm o direito de organizar seus negócios da maneira que entendem mais adequada, consoante o modelo de negócios firmado entre partes privadas.

Observando com lupa: qual a perda do Fisco nessa operação? A empresa não terá utilizado a despesa (aspecto importante, pois, caso contrário, toda a análise jurídica é modificada) e os contribuintes pessoas físicas efetivamente pagaram aquela despesa (o que deve ser provado), obtendo o direito de a abater. Na prática, ocorre uma espécie de desconsideração da pessoa jurídica pelo contribuinte para contratação de um plano de saúde com maior desconto.

Trata-se de uma operação lícita caso existam provas da não utilização da despesa pela pessoa jurídica formal e do efetivo pagamento pela pessoa física, gerando para esta o direito de abater esses gastos com plano de saúde em sua declaração de ajuste do Imposto de Renda. Trata-se da prevalência da essência econômica da operação sobre a singela forma jurídica.

Última observação de cunho lateral: se uma situação como a descrita pode causar alguma confusão, imaginem se o PLP 1.087 for aprovado (analisado anteriormente aqui) e retornar a análise fiscal da distribuição disfarçada de lucros nas empresas que declaram pelo lucro presumido e pelo Simples. Será uma festa para a litigância tributária.

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Nem todos conhecem o “paradoxo Tostines”. Na época, a maioria chamou de “dilema Tostines”. Dilema é quando temos decisões a tomar e qualquer delas é trágica. Um exemplo é o dilema do trem, em que, para não matar dez pessoas, desvia-se o bólido e mata uma. Já o paradoxo trata de algo sobre o qual não podemos decidir.

Tostines vende mais porque é fresquinho ou é fresquinho por que vende mais?  Trata-se de um paradoxo. Os mais jovens não sabem o que é, porque só frequentam redes sociais, com o que, paradoxalmente, em face do excesso de informações, acabam sem conhecimento algum. Como dizia T.S. Eliot, informação não é conhecimento; conhecimento não é saber; saber não é sabedoria.

Interessante notar que o número crescente de smartphones e quejandices tecnológicas, face à facilidade com que se tem acesso a informações, deveria diminuir o número de néscios e similares. Porém, mais informação, mais néscios. Informação demais é informação de menos. Eis aí outra questão paradoxal.

Voltando ao paradoxo Tostines: as redes sociais são superficiais e produtoras de ignorância porque se retroalimentam de ignorantes ou os ignorantes são assim porque frequentam as redes sociais?

Na mesma linha, o que veio primeiro? A agnotologia (produção deliberada de ignorância) ou o tik tok? Boa pergunta. De difícil ou impossível resposta.

A jornalista Becky Korich, em artigo na Folha de S.Paulo, faz uma ironia (ou sarcasmo) com os testes que aparecem nas redes sociais. Você pode testar seu QI (coeficiente de inteligência), seu índice de gordura, seu grau de cretinice, seu índice de alcoolismo, assim como fazer o teste para saber se você tem a doença da moda, o TDAH (Transtorno de Déficit de Atenção…). Korich alerta: além de confundir compreensão sobre transtornos, conteúdo de redes sociais enfraquece capacidade das pessoas de lidar com suas emoções.

E lá vem o teste:

(i) você esquece onde deixou as chaves do carro ou o celular? Check.

(ii) Tem dificuldade em manter o foco em tarefas entediantes? Check.

(iii) Lê vários livros ao mesmo tempo e demora para terminar? Check.

(iv) Sente incômodo com música alta quando está concentrado? Check.

(v) Esquece com frequência o que ia dizer? Check.

(vi) Sente sono pela manhã?

Korich conclui: mil checks. Sim para todas. Veredito: TDHA (transtorno do déficit de atenção por hiperatividade).

O resultado é instantâneo, mostra a jornalista: “os mestres em ‘medicina Tik Tok’ não sabem quem eu sou, de onde vim, se bebo, se fumo, se durmo bem – mas, de tão experts que são, sabem muito mais sobre mim. Funciona assim: uma lista de perguntas de ‘sim’ ou ‘não’ é lançada e o resultado vem no final, junto com a prescrição do remédio”.

Um estudo recente feito por pesquisadores da Universidade da Colúmbia Britânica, no Canadá, revelou um dado alarmante: dos sintomas relatados nos vídeos mais populares sobre TDAH no TikTok, que somam quase meio bilhão de visualizações, menos da metade se apoia em fontes confiáveis.  As redes sociais podem ser aliadas da saúde mental. Podem ajudar a espalhar informação de qualidade, aumentar a conscientização e combater estigmas e preconceitos. Mas, quando se trata de redes sociais, os likes são mais valiosos do que a ciência comprovada.

A jornalista conta que, em um vídeo, uma adolescente dança, aparece na tela uma relação de “sintomas” de autismo, como não gostar de usar meias, não misturar salada com o restante da comida e dormir com a TV ligada. “Coisas que eu achei que todo mundo fazia, mas na verdade são sintomas de autismo“, diz a legenda. Impressionante. A vítima do outro lado da tela deve abaixar os dedos da mão para cada característica com que se identifica. Se fechar os cinco dedos: bingo! Positivo para o espectro. Impressionante de novo.

E o espantoso de tudo isso, diz Korich, é que nos comentários muitos usuários engolem o diagnóstico: “Me identifiquei com todas, socorro“, “Sim para todas, mas fui diagnosticada como TDAH e agora estou confusa“, “estou descobrindo que sou autista com 56 anos“, “me identifiquei com 4, devo me preocupar?”.

Os vídeos sobre TEA (transtorno do espectro autista) e TDAH estão entre as dez hashtags relacionadas à saúde mais visualizadas do TikTok. Dos mais populares com a hashtag #autism, só 27% tinham informações precisas sobre o transtorno. Alguns prometem a “cura” para o autismo, oferecendo pulseiras magnéticas, óleos essenciais e outras tolices. Esqueceram as rezas de pastores. Ou Ora Pro Nobis. Até a ingestão de alvejantes foi recomendada como tratamento, que, pasme, alguns pais tiveram a insanidade de aplicar aos seus filhos.

As redes sociais são o lugar da charlatanice em grau semelhante ao das igrejas com cultos televisivos que todos os dias fazem “curas” até de Covid, como foi o caso de um missionário ou pastor que diz ter curado mais de 100 mil doentes de Covid. O problema é que ele mesmo foi entubado, mostrando que a realidade também produz ironias e sarcasmos. Será que ele esqueceu de orar? Ou de pagar o dízimo? Bom, deixem pra lá. Só estou fazendo perguntas. Ironia e fé às vezes se mesclam…!

Nestes tempos de cérebro podre ou apodrecimento cerebral (grupos de WhatsApp também colaboram para o brain rot), as redes sociais são um prato cheio para os pesquisadores. Redes: o lugar sem filtro. Em que um idiota se transforma em opinador.

Bom , nenhum pesquisador pode dizer que morre de tédio. Há de tudo nessa selva.

Talvez possamos fazer um teste para saber se o usuário da rede está com brain rot. Inventei o teste hoje. Vamos lá?

(i) Check 1: você não lê jornal e se informa no seu grupo de whatsapp e Instagram, Tik Tok ou X?

(ii) Check 2: fica mais de uma hora olhando filminhos de tik tok em um dia?

(iii) Check 3: há mais de dois anos não lê um livro?

(iv) Check 4: não resiste à tentação de esculhambar a postagem da qual não gostou?

(v) Check 5: é radicalmente a favor da linguagem simplificada (se você é da área jurídica ou do jornalismo a coisa é ainda mais grave) e tende a acreditar nas informações que circulam – resumidinhas – no Instagram e se sente atraído pelas imagens de sucesso?

Se você respondeu “sim” para as cinco checagens, você já está com brain rot em estágio avançado; se você respondeu quatro checagens afirmativamente, seu quadro é difícil, praticamente impossível de recuperar. Só tratamento de choque como ler livros pode lhe salvar.

Mas um adendo: livros que são genuinamente livros. Se for da área jurídica, não vale livro que reproduz o senso comum teórico jurídico. E não vale sinopse, resumidinho ou simplificado-mastigadinho. Nem musicado. Porque, se for algo desse tipo, o efeito é adverso: excesso de concursismo causa brain rot severo.

Dá para seguir no teste – um modelo premium:

(vi) Check 6: você acredita que “textão” é sinônimo de arrogância ou intelectualismo, e que qualquer ideia que exija mais de 30 segundos de atenção deve ser descartada?

(vii) Check 7: você compartilha frases de efeito sem saber quem disse (ou atribuindo a Clarice Lispector)?

(viii) Check 8: você é fofinho(a)/poliana nos grupos de whatsapp que participa, concordando com tudo e colocando emojis de positivo para qualquer platitude ou truismo?

(ix) Check 9: não sabe o que é platitude

(x) Check 10: você se sente satisfeito por “não saber dessas coisas aí” – sejam elas políticas, históricas, filosóficas ou qualquer assunto que não caiba em um meme? Parabéns, você é um entusiasta da agnotologia. Não tem cura.

Muito cuidado. O pior tipo de brain rot é o brain rot performático. Como se fosse bonito. Há algum tempo, ser estúpido era feio. Depois, passou a ser aceitável. Agora, o feio é estudar. E escrever textos difíceis (sic).

Bem, por hoje, é isso. Bocejei uma vez enquanto escrevia este texto. Deve ser TDAH! Check!

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Quando o Brasil adotou a AIR (análise de impacto regulatório) como ferramenta obrigatória para subsidiar as decisões regulatórias no país, muitos tomadores de decisão temeram o impacto dessa obrigatoriedade sobre as rotinas das instituições. Ainda há muitos adeptos do entendimento de que a AIR é um procedimento burocrático, demorado e que atrasa a tomada de decisão.

Conforme já nos posicionamos no artigo “Por um uso mais racional da análise de impacto regulatório no Brasil”, a AIR é uma ferramenta valiosa que confere racionalidade e legitimidade às decisões regulatórias. No entanto, para que o seu uso seja compatível com a crescente demanda por soluções regulatórias e com a insuficiência de recursos nas autoridades regulatórias, é fundamental que o Brasil encontre um modelo proporcional de AIR, que priorize o seu uso em propostas regulatórias de maior impacto para a sociedade.

Observado o critério da proporcionalidade, um fator que pode, ainda assim, desencorajar gestores a realizar uma AIR é o tempo de sua elaboração. Como observado em artigos anteriores publicados nesta coluna, a urgência é um dos motivos que frequentemente é utilizado para a dispensa de AIR em casos em que sua realização seria recomendável.

Mensurando o tempo de realização de uma AIR

Mas, afinal, enquanto o Brasil busca o seu modelo ideal, a AIR tem provocado atrasos em decisões regulatórias? Quanto tempo tem sido gasto na elaboração de uma AIR? Em busca de contribuir com esse debate, a equipe de pesquisadores do Projeto Regulação em Números, da FGV Direito Rio, realizou levantamento e análise de 1.415 processos regulatórios, conduzidos entre abril de 2021 e abril de 2024, pelas 11 agências reguladoras federais. O objetivo do levantamento foi explorar os dados disponíveis para compreender o tempo de elaboração da AIR no Brasil.

O tempo de duração de qualquer ação pode ser medido pela sua data de conclusão, com desconto de sua data de início. No caso da AIR, a data de conclusão pode ser representada pela data da assinatura do Relatório de AIR. Mas como identificar o momento em que a AIR começou a ser elaborada? As instituições regulatórias nem sempre deixam registros dos primeiros esforços e discussões orientadas às etapas da AIR.

Diante dessa limitação, adotou-se como proxy do início da elaboração da AIR, a data de abertura do processo regulatório. Trata-se de adotar entendimento de que, em alguma medida, a partir da abertura do processo regulatório, esforços institucionais são dedicados ao estudo do tema, à participação social e à identificação de problemas e soluções, como partes integrantes da AIR. A partir desse entendimento, foi possível estimar o tempo de realização da AIR no Brasil (Tabela 1).

Tabela 1. Tempo gasto com a realização de AIR (mediana, em dias)

Agência Reguladora Federal (1)	Tempo estimado (2)
Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)	543 (n=22)
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa)	473 (n=44)
Agência Nacional de Águas e Abastecimento (ANA)	455 (n=25)
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)	252 (n=20)
Agência Nacional de Aviação Civil (Anac)	234 (n=66)
Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)	188 (n=23)
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)	86 (n=18)
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)	75 (n=13)

(1) A Agência Nacional do Cinema (Ancine), a Agência Nacional de Mineração (ANM) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) não apresentaram volume de AIRs suficiente para apuração dos seus resultados.

(2) O resultado foi apurado, em dias, a partir da diferença entre a data de assinatura do relatório de AIR e a data de abertura do processo regulatório. Foi adotada a mediana para amortecer os efeitos de processos atípicos sobre os resultados.

Os dados mostram importante variação no tempo gasto com a realização de AIR, nas diferentes agências. É possível agrupar as agências em 3 grupos distintos. No primeiro, estão a Aneel, a Anvisa e a ANA. As três agências dedicaram mais de 450 dias à realização de AIR. No segundo grupo, Anatel, Anac e ANTT dedicaram em torno de 200 dias para conduzir suas AIRs. E no terceiro grupo estão a ANP e ANS, que realizaram AIRs em menos de 100 dias.

O tempo gasto com a AIR é proporcionalmente menor do que se imagina

A interpretação desses resultados requer cuidado. Não se pode almejar, a priori, que um regulador se posicione no primeiro, no segundo ou no terceiro grupo. O tempo ideal de dedicação à AIR dependerá de inúmeros fatores, como a complexidade de cada processo regulatório, a disponibilidade de recursos para sua realização, bem como o nível de amadurecimento, informações e conhecimento pré-existentes.

Como já foi mencionado, o objetivo dos reguladores deve ser priorizar o uso de AIR em propostas de maior impacto e evitar o desperdício de recursos na realização de AIRs de menor relevância social. Considerando que algumas pesquisas correlacionam — positivamente — um maior tempo de dedicação à AIR com maior qualidade na análise, a estratégia ideal para os reguladores deve ser fazer boas escolhas sobre quais processos regulatórios merecem AIR e dedicar recursos e tempo para a realização de análises qualificadas.

Voltando à provocação que deu título a esse artigo. É comum que tomadores de decisão dispensem as AIRs ou pressionem suas equipes para que as elaborem rapidamente. Os decisores temem perder oportunidades decisórias e não querem que a AIR signifique atrasos nas respostas regulatórias demandadas pela sociedade. Mas afinal, a AIR tem gerado atrasos em decisões regulatórias?

Para tentar responder essa questão, é necessário adotar uma premissa. Deve-se considerar que o uso da AIR não implicará em atraso na decisão quando o tempo dedicado à sua elaboração for significativamente inferior ao tempo total do processo decisório (tempo necessário para a tomada de decisão). Em outras palavras, não é razoável acusar uma AIR, que levou poucos meses para ser elaborada, por ter atrasado uma decisão que precisou de anos para ser tomada.

Nesse sentido, a tabela 2 compara o tempo necessário para a tomada de decisão com o tempo gasto com a realização de AIR, nas agências reguladoras federais brasileiras.

Tabela 2. Comparativo de tempo gasto com AIR e com a tomada de decisão

Agência (1)	Tempo gasto com a realização de AIR(2)	Tempo necessário para a tomada de decisão (3)	%
Aneel	543	697	78%
ANA	455	724	63%
ANS	75	181	41%
Anvisa	473	1295	37%
ANTT	188	610	31%
Anac	234	829	28%
Anatel	252	1093	23%
ANP	86	487	18%

(1) A Agência Nacional do Cinema (Ancine), a Agência Nacional de Mineração (ANM) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) não apresentaram volume de AIRs suficiente para apuração dos seus resultados.

(2) O resultado foi apurado, em dias, a partir da diferença entre a data de assinatura do relatório de AIR e a data de abertura do processo regulatório. Foi adotada a mediana para amortecer os efeitos de processos atípicos sobre os resultados.

(3) O resultado foi apurado, em dias, a partir da diferença entre a data do ato normativo e a data de abertura do processo regulatório. Considerou-se apenas os processos com AIR. Foi adotada a mediana para amortecer os efeitos de processos atípicos sobre os resultados.

Os resultados indicados na tabela 2 são esclarecedores. Em seis das oito agências avaliadas, o tempo gasto com as AIRs representou menos da metade do tempo necessário para a tomada de decisão. Mesmo na Aneel e ANA, as duas agências que investiram maior tempo relativo em AIR, foi identificado interstício de tempo superior a 150 dias entre a finalização da AIR e a decisão.

O que se depreende é que não há indícios de que o uso da AIR tenha gerado atrasos em decisões regulatórias. Se atrasos aconteceram, foram processos regulatórios pontuais e atípicos. A análise, a partir de grandes números, indica que houve um hiato entre o tempo que os reguladores precisaram para realizar AIRs e para tomar decisões. Os processos regulatórios podem estar sujeitos a forças, pressões e condições que exigem dos reguladores um amplo tempo para a tomada de decisão. A AIR não é a vilã, ao menos não nesse aspecto.

Este artigo se propôs a examinar alguns dados para inaugurar debate ainda não explorado no país. Examinar o tempo que foi gasto com a elaboração de AIR e se esse tempo repercutiu em atrasos nas decisões. Os resultados indicaram que o uso da AIR não se relacionou com atrasos nas decisões. De modo geral, as agências precisam de muito mais tempo para decidir do que precisam para realizar AIR.

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A distinção entre as perspectivas macro e micro é usual em diversas ciências. Na Física se estuda a macrofísica, envolvendo teorias como a da relatividade geral, e a microfísica, acerca do conjunto de temas não visíveis a olho nu, como as partículas subatômicas. Na Biologia se analisa a macrobiologia, relativamente aos grandes organismos vivos, e a microbiologia, para os microrganismos, como as células. Nas Ciências Sociais, o clássico livro de Michel Foucault A microfísica do poder analisa as relações interpessoais envolvendo pequenas áreas em que tal poder é exercido, diferentemente da perspectiva macro, que se relaciona às instituições, como o Estado e a Igreja. Essa distinção é usual na Economia, na qual é consagrado o uso das expressões microeconomia e macroeconomia. Tal diferenciação também é aplicável ao Direito, e diversos autores já a utilizaram, como Eros Grau, Gilberto Bercovici, Luiz Fernando Massonetto e Esteban Cottely, conforme expus em texto acadêmico.

De forma simplista, pode-se dizer que são diferentes óticas sobre o mesmo objeto. Observado o fenômeno sob lentes de um microscópio, teremos uma visão micro daquele objeto; se utilizarmos lentes de um telescópio, a visão será macro. Não se pode afirmar que uma ótica é prevalente sobre a outra, mas que se constituem em diferentes métodos de análise, ambos válidos e que podem ser conjugados para se melhor compreender o objeto, que, na prática, se correlaciona com as duas visões, pois são intercambiantes.

Essa distinção é aplicável também ao direito sancionatório. De forma didática, pode-se dizer que as normas jurídicas advindas do Poder Legislativo regulam de forma macroscópica as condutas humanas, considerando os fatores gerais e abstratos relativos a uma determinada conduta. Por exemplo, o artigo 121 do Código Penal (que é uma lei – ato do Poder Legislativo) prevê como crime a conduta de matar alguém. Porém, existem atenuantes e agravantes a essa conduta, tais como matar alguém por motivo fútil (o que agrava o crime) ou matar alguém no exercício regular de uma função (o que é até uma excludente na tipificação do crime). A análise dessa conduta no caso concreto é feita por decisão do Poder Judiciário (usualmente uma sentença), que individualiza a norma geral (lei) criada pelo Poder Legislativo. Aqui se vê o macro e o microjurídico colocados na previsão legislativa (macro) e na decisão judicial individual (micro).

Discute-se no Congresso Nacional a concessão de anistia política aos envolvidos nos eventos ocorridos no dia 8 de janeiro de 2023. Para quem não recorda, trata-se de uma enorme sublevação da ordem na Esplanada dos Ministérios, em Brasília, na qual foram depredados o patrimônio público na Praça dos Três Poderes, com um quebra-quebra generalizado nos prédios do Congresso Nacional e, em especial, no Palácio do Planalto e no Supremo Tribunal Federal. Mais de 600 pessoas foram presas, a maior parte delas já foi julgada e os culpados foram condenados a penas diversas, obedecido o devido processo legal.

O mais recente ex-presidente da República, junto com outros representantes do alto escalão de seu governo, foram indiciados pela Polícia Federal. Os autos foram remetidos à PGR (Procuradoria Geral da República), que elaborou uma denúncia não se limitando aos fatos ocorridos no dia 8/1, mas demonstrando o desenrolar de um processo, ou seja, os diversos atos realizados ao longo do tempo visando alcançar uma finalidade determinada, que, segundo a peça processual, visavam abolir o Estado Democrático de Direito, dentre outros crimes ali capitulados. Pode-se dizer que a PGR analisou os fatos e os conectou, apresentando-os como um filme (visão macro), e não como uma fotografia estanque de um único evento em determinado local (visão micro). A denúncia foi recebida pelo STF e o julgamento desses réus deve ser iniciado em breve.

Parece óbvio que, considerado isoladamente, de forma microscópica, o uso de um batom para pichar uma estátua se insere como um crime menor, uma depredação leve do patrimônio público. Porém, analisada no contexto, isto é, adotada uma visão macrojurídica, esse ato isolado se conecta a muitos outros fatos, formando o conjunto analisado pelo STF. Não dá para isolar um ato (o uso do batom na estátua) de todos os demais fatos sob análise (a sublevação e a depredação com finalidade determinada), embora a pena seja individual.

Anistia sob lente telescópica

Retorna-se à anistia que está em debate no Congresso Nacional. Alega-se que outras já foram concedidas, com destaque para a veiculada em 1979 (Lei 6.683/79) que concedeu anistia “a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos”, incluindo os servidores públicos “punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares”. Essa anistia foi reafirmada pela Emenda Constitucional 26/85, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte.

No contexto comparativo direto, na qual se usa um microscópio para ver o fenômeno sob uma perspectiva microjurídica, tendo havido anistia em 1979, seria possível haver anistia semelhante em 2025; todavia, tal análise não esgota a matéria.

Deve-se analisar o contexto macro, isto é, usar lentes telescópicas para se ver com amplitude a cena completa. Em agosto de 1961 ocorreu a renúncia do ex-presidente Jânio Quadros, o que deu início ao processo promovido por militares para impedir a posse do vice-presidente João Goulart, e com reação por parte daqueles que buscavam a solução legalista. Nessa quadra histórica, o que ocorreu foi a busca de uma quebra do Estado Democrático de Direito que então existia, e que culminou com o golpe militar de 1964 e a profusão de atos institucionais e complementares que se seguiram. Olhando por essas lentes telescópicas, pode-se dizer que a anistia de 1979 perdoou (1) aqueles que cometeram crimes a partir de setembro de 1961 em busca da manutenção e da quebra do Estado Democrático de Direito que existia sob a égide da Constituição de 1946; (2) e daqueles cometeram crimes até agosto de 1979 contra e a favor do Estado Não-Democrático de Direito, que teve seu destaque após 1964.

O que se busca em 2025 é uma anistia para quem cometeu crimes tentando violar o Estado Democrático de Direito instaurado no país desde a Constituição de 1988. O cotejo entre os fatos apresenta uma situação completamente diferente, demonstrando o absurdo da equiparação entre as duas situações, a de 1979 com a de 2025. Anistia para os sublevados de 2025 é uma ideia fora do lugar, pois trata como iguais situações diversas. Em 1979 foram anistiados os dois polos antagônicos, embora um deles ainda permanecesse no poder até mesmo em 1985, quando aprovada a EC 26, e em 2025 busca-se uma anistia somente para quem se sublevou contra o Estado Democrático de Direito reinante, e que permanece vigente. Não há identidade entre as duas situações.

Caso o Congresso aprove uma emenda constitucional anistiando os atos ocorridos em 08/01/23, seguramente o STF será levado a se manifestar, gerando enorme tensão entre esses dois Poderes da República, pois não haverá nem mesmo a possibilidade de veto normativo por parte do Poder Executivo.

Haverá quem alegue que a anistia de 1979 foi referendada pela Emenda Constitucional 26/85, e a que se discute em 2025 também o será por meio de uma emenda constitucional. E ainda observar que o STF, em 2010, declarou improcedente a ADPF 153, centrada em debater o conceito de crimes conexos constante da Emenda Constitucional 26/85 (bem como na Lei 6.883/79).

Rota de colisão

Observemos novamente as semelhanças e as diferenças entre as duas situações, utilizando o mesmo método micro e macro.

Macroscopicamente haverá semelhança nas duas situações em face de ser possível uma emenda constitucional conceder anistia política, e que o STF já reconheceu que, sendo concedida por uma emenda constitucional, não há como reverter o ato político proferido (ADPF 153).

Microscopicamente haverá diferença ao se constatar que todos os votos (maioria e minoria do placar de 7×2, com uma ausência e um impedimento) embasaram-se no argumento de que a EC 26/85 havia inaugurado uma nova ordem constitucional no Brasil, após o período militar, fundando as bases da redemocratização, que deu ensejo à Constituição de 1988, fruto de um acordo político que não deveria ser objeto de revisão pelo STF – a dissidência ocorreu no âmbito do alcance semântico do texto acerca da expressão crimes conexos. A situação em 2025 não tem o mesmo status político, tornando-se essa emenda constitucional, caso venha a ser aprovada, apenas mais uma das mais de 130 já existentes, sem qualquer caráter fundante de uma nova ordem jurídico-política constitucional.

Se aprovada uma emenda constitucional anistiando os crimes cometidos em 8/1, haverá no Brasil uma rota de colisão entre o Congresso Nacional e o STF, com o Poder Executivo de mãos atadas. É bem possível que o STF trilhe o caminho relacionado, admitindo a ação que seguramente será proposta por qualquer dos diversos legitimados a fazê-la, e possivelmente decidirá pela inconstitucionalidade da emenda constitucional da anistia. Crise complexa à vista, que paralisará as instituições e dificultará a governabilidade e a economia. Repito: aprovar uma emenda constitucional de anistia para os crimes ocorridos em 8/1 é uma ideia fora do lugar, para usar a consagrada expressão de Roberto Schwarz.

Identificado o iceberg, não precisamos rumar direto para ele. Não somos o Titanic e não devemos colocar em xeque nossa jovem democracia. Desviemos a rota, pois existem muitos problemas reais a serem enfrentados, como o recente tarifaço do presidente Trump, dos Estados Unidos. Não precisamos de uma crise artificial, que está sendo enfrentada de conformidade com as normas do Estado Democrático de Direito.

Em tempo: embora este texto seja centrado na anistia política em debate no Congresso, que seria para todos os envolvidos nos eventos de 8/1 (foco macrojurídico), está sendo usado como argumento retórico a revisão das penas, que é algo a ser feito caso a caso pelo STF (foco microjurídico).

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